CE-07001-23-31-000-2000-0105-01(0403-01)-2001

PENSION DE JUBILACION - No reconocimiento a civil del Ejército de la pensión especial por tiempo continuo por falta de requisitos legales / MINISTERIO DE DEFENSA - Pensión de jubilación por tiempo continuo para sus empleados públicos / POLICIA NACIONAL - Pensión de jubilación por tiempo continuo para sus empleados públicos El asunto a dilucidar se contrae a establecer si el actor tiene derecho a la pensión especial de jubilación por tiempo continuo, o su situación, como lo alega la entidad demandada, se gobierna por el artículo 99 del Decreto 1214 de 1990 que prescribe la pensión de jubilación por tiempo discontinuo. El demandante confunde el hecho de poder acumular el tiempo prestado como empleado público y el del servicio militar, lo cual sí es posible para acreditar tiempo de servicio, por permitirlo tanto el artículo 98 como el 99 del Decreto 1214, con la exigencia de la continuidad en éste, para colocarse dentro de la excepción, por el hecho de haber prestado el servicio militar, cuando ese no es el alcance del precepto, pues, se repite, no es por la circunstancia de haber prestado el servicio militar y acreditar un tiempo al Ministerio de Defensa que se tiene derecho a la pensión especial de que trata el citado artículo 98. El precepto es muy claro en la exigencia de la continuidad del servicio, la cual sólo permite dos excepciones: que la interrupción sea menor de 15 días, o que tal interrupción se presente por la prestación del servicio militar, la cual, como es obvio, supera este tiempo. En el caso sub examine, si bien podía el demandante acumular el tiempo de servicio como empleado público del Ministerio y el del servicio militar, tenía que acreditar,

para acceder a la pensión especial, que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio, hecho que no sucedió, pues da cuenta el plenario que el servicio militar fue prestado el 1º de febrero de 1970 y el tiempo laborado en el Ministerio de Defensa, en calidad de empleado público, comenzó tiempo más tarde y sólo fue de 18 años 2 meses, , luego mal puede colocarse bajo la excepción del parágrafo del artículo 98.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil uno (2001).

Radicación número: 07001-23-31-000-2000-0105-01(0403-01)

Actor: EDGAR CASTILLO TIBABISCO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL

Referencia: AUTORIDADES NACIONALES APELACION SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca el 21 de septiembre de 2000 en el proceso instaurado por el señor EDGAR CASTILLO TIBABISCO contra la Nación - Ministerio de Defensa NacionalEjercito Nacional.

ANTECEDENTES 1.- La parte actora, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demanda la nulidad de las Resoluciones Nos. 00772

y 01077 del 16 de julio y 29 de septiembre de 1999, respectivamente, proferidas por la entidad demandada, mediante las cuales se declaró que no había lugar al reconocimiento y pago de la pensión especial de jubilación consagrada en el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990. A título de restablecimiento del derecho pide que se declare que tiene derecho a la pensión de jubilación, a partir del 1º. De noviembre de 1998, fecha de retiro como juez 120 de Instrucción Penal Militar, adscrito al Ejército Nacional. Solicita, así mismo, que las sumas que resulten de la condena, sean indexadas como mecanismo jurídico para mantener el poder adquisitivo del peso colombiano. 2.- Alega el actor que laboró para el Ejército Nacional como abogado asesor y como juez penal militar; es decir, que trabajó en su calidad de civil un total de 18 años y cuatro meses, tiempo durante el cual no hubo interrupción alguna; que como quiera que antes había definido su situación militar mediante el curso de oficial en la Escuela Militar de Cadetes José María Córdoba, por espacio de 22 meses, más la diferencia por año laboral, para un total de 24 meses, este tiempo es acumulable, para efectos de la pensión, al tenor del artículo 40 de la Ley 48 de 1993. Expresa que el artículo 98 del Decreto Ley 1214 de 1990 dispone que el empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que acredite 20 años de servicio continuo a éstas, incluido el servicio militar obligatorio, hasta por 24 meses, prestado en cualquier tiempo, tiene derecho a partir de la fecha de retiro, a una pensión del 75%, cualquiera sea su edad; que

en su caso, acredita los supuestos de la anterior norma y, por ello, tienen derecho a la prestación que reclama. 3.- La entidad demandada dio contestación oportuna a la demanda, oponiéndose a sus pretensiones. Manifestó que los considerando de los actos acusados explican la legalidad de éstos; que en el caso del demandante, sólo puede acceder a dicho beneficio cuando cumpla el requisito legal de la edad (55 años), de conformidad con lo consagrado en el artículo 99 del Decreto 1214 de 1990. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Arauca accedió a las súplicas de la demanda, decretando la pensión de jubilación a partir del 1º de noviembre de 1998, con el consecuente restablecimiento del derecho. Manifestó que es incuestionable que al actor se le debe tener en cuenta el tiempo que estuvo como Cadete para efectos de darle aplicación al artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, como inicialmente lo había reconocido ese Ministerio al incluirlo en nómina para pagarle el derecho prestacional que reclama en la litis; pudiéndose afirmar, según dice el a quo, que el tiempo es completamente continuo, pues 18 años más el tiempo de 22 meses que estuvo como cadete puede acumularse al tiempo de servicio como civil para efectos de reconocimiento de pensión de jubilación, toda vez que aquél se asimila al servicio militar obligatorio, arrojando un total de 20 años, que aunque fue interrumpido este último, el parágrafo del citado artículo 98 del Decreto 1214, lo coloca en la excepción que ella consagra. Agrega el Tribunal que la norma especial contenida en el artículo 98

del Decreto 1214 de 1990 ofrece una claridad meridiana, ya que los 20 años de servicios que se exigen para que un servidor público adscrito al área de personal civil de las Fuerzas Militares puede tener derecho a que se le pensione sin sujeción a la edad, deben ser continuos, pero entendiendo que esta continuidad tiene una excepción con relación al servicio militar obligatorio, pues el lapso dentro del cual el interesado demuestre que estuvo cumpliendo con este deber ciudadano, así existiere interrupción con el cómputo de los otros tiempos laborados, se consideran como si no existiera solución de continuidad. En otro de los capítulos de la sentencia, señaló el a quo respecto de la inclusión inicial en la nómina de pensionados, que tal actuación de aparecer en nómina no constituye un acto administrativo, sino que es la consecuencia normal de la decisión que tomó la entidad, una vez estudió la documentación que le confería al demandante el status de pensionado; que internamente para el Ministerio de Defensa, existía un acto administrativo que estaba reconociendo un derecho, porque la entidad misma lo había proferido, de contenido particular y concreto; es decir, que tal decisión no podía ser revocada sin el consentimiento del particular afectado; que ello evidencia la violación al debido proceso y el abuso y desviación de poder con que actuó la administración. EL RECURSO DE APELACION La entidad demandada inconforme con la decisión interpone recurso de apelación contra el fallo del Tribunal. En el recurso de alzada insiste en los argumentos formulados en la contestación de la demanda. Manifiesta que la

norma que rige la situación del demandante es el artículo 99 del Decreto 1214 de 1990, el cual consagra que para tener derecho a percibir la pensión de jubilación por tiempo discontinuo, es requisito tener 50 años de edad si es mujer y 55 si es varón, el cual no acredita, y haber prestado servicios al Estado por espacio de 20 años discontinuos. Agotado el trámite procesal, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES El asunto a dilucidar se contrae a establecer si el actor tiene derecho a la pensión especial de jubilación por tiempo continuo, o su situación, como lo alega la entidad demandada, se gobierna por el artículo 99 del Decreto 1214 de 1990 que prescribe la pensión de jubilación por tiempo discontinuo, lo cual impone hacer el siguiente recuento: El artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, prescribe: “ Pensión de jubilación por tiempo continuo. El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que acredite 20 años de servicio continuo a éstas, incluido el servicio militar obligatorio, hasta por 24 meses, prestado en cualquier tiempo, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro, a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, cualquiera sea su edad, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 103 de este Decreto. Parágrafo. Para los reconocimientos que se hagan a partir de la vigencia del presente Decreto, se entiende por tiempo continuo, aquel que no haya tenido interrupciones superiores a quince días

corridos, excepto cuando se trate del servicio militar obligatorio.”. Y el artículo 99 del precitado Decreto Ley, señala: “Pensión de jubilación por tiempo discontinuo. El empleado público del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional que sirva veinte (20) años discontinuos al Ministerio de Defensa, a la Policía Nacional o a otras entidades oficiales, y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 años si es mujer, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del último salario devengado, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 102 de este Estatuto. ....” ....” Según la parte actora, es aplicable, para el reconocimiento de su pensión, el artículo 98 del Decreto 1214, porque demostró haber laborado como cadete dos años y, por tal razón, quedó cobijado por la excepción que contempla el parágrafo del mencionado artículo 98, en cuanto hace referencia a la solución de continuidad, planteamiento que es equivocado. Varias son las razones que llevan a la Sala a esta conclusión. La lectura atenta de las anteriores preceptivas permite colegir que se trata de dos pensiones especiales, en la primera de las normas citadas, la prestación se adquiere por el hecho de laborar en forma continua para el Ministerio, sin tener en cuenta la edad, mientras que en la segunda de las normas, se adquiere el derecho por haber laborado en forma discontinua para el Ministerio de Defensa, o la Policía Nacional u otras entidades oficiales y acreditar

55 años de edad en los varones y 50 años en las mujeres, a diferencia del régimen ordinario. Ahora bien, el artículo 98, que invoca el demandante para aspirar a la prestación, señala en forma muy clara qué se entiende por tiempo continuo, indicando que es aquel que no tiene interrupciones, lo cual es apenas obvio, por tratarse de una pensión especialísima. Así mismo, señala este precepto, como excepción a la continuidad en el servicio, las interrupciones inferiores a 15 días y el servicio militar obligatorio. Significa entonces que si un funcionario vinculado al Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional que acredite 20 años de servicio, incluido el servicio militar obligatorio –hasta por 24 meses, que interrumpa la prestación del servicio como empleado público por menos de 15 días o por la prestación del servicio militar obligatorio no pierde el derecho a la prestación. Contrario sensu, si sobrepasa tal tiempo, pierde el derecho a la pensión especial de que trata el precitado artículo 98. Se requiere entonces que el funcionario público esté laborando en tal condición durante 20 años continuos, es decir, sin interrupciones, excepto los dos casos antes señalados. Supone lo anterior, en el caso en que se presenten las excepciones que contempla la norma, que el empleado esté laborando en el Ministerio de Defensa o en la Policía Nacional; por ello, resulta equivocada la interpretación que del citado artículo hace la parte demandante y el a quo, de pretender que por haber prestado el servicio militar como cadete, en tiempo pretérito, se coloque, por ese sólo hecho, dentro de la excepción del parágrafo y así se haga acreedor a

la pensión de jubilación, sin requerimiento de la edad, pues la finalidad de la norma no es esa; es decir, no es el hecho de haber prestado el servicio militar y acreditar el tiempo de servicio requerido lo que lleva a tener derecho a la prestación, ya que la norma contemplada en el artículo 98, exige, además, que no exista interrupción, o que si ésta se da, encaje dentro de los supuestos de la excepción, cuestión que no se da en su caso. El demandante confunde el hecho de poder acumular el tiempo prestado como empleado público y el del servicio militar, lo cual sí es posible para acreditar tiempo de servicio, por permitirlo tanto el artículo 98 como el 99 del Decreto 1214, con la exigencia de la continuidad en éste, para colocarse dentro de la excepción, por el hecho de haber prestado el servicio militar, cuando ese no es el alcance del precepto, pues, se repite, no es por la circunstancia de haber prestado el servicio militar y acreditar un tiempo al Ministerio de Defensa que se tiene derecho a la pensión especial de que trata el citado artículo 98. El precepto es muy claro en la exigencia de la continuidad del servicio, la cual sólo permite dos excepciones: que la interrupción sea menor de 15 días, o que tal interrupción se presente por la prestación del servicio militar, la cual, como es obvio, supera este tiempo. En el caso sub examine, si bien podía el demandante acumular el tiempo de servicio como empleado público del Ministerio y el del servicio militar, tenía que acreditar, para acceder a la pensión especial, que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio, hecho que no sucedió, pues da cuenta el

plenario que el servicio militar fue prestado el 1º de febrero de 1970 (folio 22 cdno. ppal) y el tiempo laborado en el Ministerio de Defensa, en calidad de empleado público, comenzó tiempo más tarde y sólo fue de 18 años 2 meses (1º de octubre de 1980 -folio 60 cdno. No. 1), luego mal puede colocarse bajo la excepción del parágrafo del artículo 98. No tiene pues derecho el actor a la prestación que reclama, lo que impone revocar el fallo apelado y negar las súplicas de la demanda. Lo anterior no obsta para que el demandante, cuando llegue a la edad requerida en el artículo 99 del Decreto 1214 de 1990, reclame la prestación allí consagrada, como lo señaló la entidad demandada en los actos acusados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A REVOCASE la sentencia del veintiuno (21) de septiembre de dos mil (2000), proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca dentro del proceso promovido por el señor EDGAR CASTILLO TIBABISCO contra la NaciónMinisterio de Defensa Nacional que accedió a las súplicas de la demanda. En su lugar, se dispone: NIEGANSE las súplicas de la demanda. Se reconoce como apoderado de la entidad demandada al dr. Luis Francisco León Fajardo, en los términos y para los efectos de la sustitución visible a folio 170 del expediente.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha, ordenada su publicación.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

NICOLAS PARAJO PEÑARANDA

WILLIAM MORENO MORENO

Secretario Ad-hoc