CE-07001-23-31-000-2001-1619-01(1994-03)-2004

PENSION DE JUBILACION - Reconocimiento por la muerte de un soldado en misión de mantenimiento del orden público / SOLDADO - Reconocimiento de pensión por el fallecimiento de soldado en misión de orden público / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Aplicación Es cierto que el artículo 8º del referido estatuto 2728 no contempló como prestación a favor de los beneficiarios legales, la pensión en el caso de muerte del soldado en misiones de orden público, en combate o por acción directa del enemigo, y que tal derecho lo establece el decreto ley 1211 de 1990 cuando fallecen en esas condiciones los oficiales y suboficiales. Pero, la Sala estima que es un contrasentido que la ley ordene ascender a los soldados que mueren en misiones de orden público, en combate o por acción directa del enemigo al grado de Cabo Segundo, les conceda la misma compensación, en cuantía de 48 meses de los haberes correspondientes y doble la cesantía, como en el caso de los Oficiales y Suboficiales, pero en cambio no les otorgue a sus beneficiarios la pensión que sí concede tratándose de estos últimos militares y, por ello, no ve tan claro que a aquellos solo se les aplique el decreto 2728 de 1968 y no 1211 de

1990. Tal duda evidente, solo puede resolverse en los términos del artículo 53 constitucional, con aplicación de la mas favorable, o sea el último estatuto.

PRESTACIONES SOCIALES - Reconocimiento a la madre del causante del 50% asignado al padre porque al no haber sido reclamado por éste transcurridos los cinco años, perdió la fuerza ejecutoria el acto que lo

reconoció. Inexistencia de prescripción / PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA - Configuración El 50% de las prestaciones por muerte que el Ministerio dejó en su poder. Está demostrado que mediante la resolución 09067 del 5 de noviembre de 1992 el Ministerio de Defensa Nacional reconoció la suma de $3’830.549.84 por concepto de prestaciones sociales por el fallecimiento del Cabo Segundo (Póstumo) del Ejército, de los cuales el 50% en cuantía de $1’915.274.92 ordenó pagarlo a la actora en su condición de madre y el saldo dispuso dejarlo en poder del mismo Ministerio, hasta cuando se presentara el padre de aquel, evento en el cual se dictaría una nueva resolución, sin perjuicio de la prescripción de que trata el Artículo 10 del decreto 2728 de 1968. Al transcurrir el término de 5 años (noviembre de 1997) sin que dicha resolución hubiera sido ejecutada respecto del 50% que se dejó en poder del Ministerio, perdió su fuerza ejecutoria el reconocimiento al padre del Cabo Segundo (Póstumo), según el numeral 3º del artículo 66 del CCA, lo cual habilitó a su progenitora para que solicitara ese saldo, pues no existe norma que en tal hipótesis establezca que el valor respectivo, pase a ser de persona diferente del otro beneficiario legal, o sea, en este caso, la madre. De otro lado, se tiene que si solo a partir de noviembre de 1997 la actora estaba habilitada para solicitar el derecho en cuestión, cuando lo hizo en septiembre de 1999, tal reclamo lo fue dentro del término de prescripción de 4

años establecido en el decreto 2728 de 1968. RECURSO DE APELACION - Ambito de competencia Ha dicho la Sección reiteradamente (ver entre otras las sentencias del 21 de julio de 1993, expediente 5943, actor Bernardo Tovar Gómez y 30 de agosto de 1994, expediente 6656, actor Luis Avelino Cabeza Paz) que en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, o con fundamento en las cuales el Tribunal hubiera dictado la sentencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C., primero (1°) de abril de dos mil cuatro (2004).

Radicación número: 07001-23-31-000-2001-1619-01(1994-03)

Actor: CONCEPCIÓN GÓMEZ

Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante Concepción Gómez, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca el 21 de noviembre de 2002, que le denegó sus pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, respecto del oficio 02643 MDDLPS-177 de

2000 del Jefe del Area Reconocimientos Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional; oficios 006554 MDDLPS-177 y 008564 MDLPPS-177 de 2000 expedidos por el mismo funcionario; oficio 010139 MDDLPSR-177 de 2000 del Coordinador Grupo Prestaciones Sociales, que respondieron negativamente sus peticiones sobre las prestaciones por muerte del Cabo Segundo (póstumo) del Ejército José Vicente León Gómez, la pensión por la misma causa y la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la cesantía y de la pensión.

Antecedentes: En los hechos de la demanda, relató la actora, en lo pertinente, que el Cabo Segundo (póstumo) José Vicente León Gómez, prestó sus servicios al Ejército Nacional desde el 14 de septiembre de 1988 hasta el 4 de mayo de 1991, fecha en que murió en combate y que los beneficiarios de sus prestaciones son sus padres; que para reclamar su pago se presentaron la actora en su condición de madre y el “padre” de crianza, Luis Alfonso Ramírez Cárdenas; que el Ministerio de Defensa Nacional reconoció cesantía y compensación por muerte, por medio de la resolución 09067 del 5 de noviembre de 1992, acto en el cual ordenó, además, pagar el 50% a la demandante y el otro 50% lo dejó en poder del mismo Ministerio, pues no reconoció derecho alguno al “padre” de crianza; que por cuanto el padre no compareció a solicitar la entrega de lo que le correspondía, por

el transcurso del tiempo lo perdió y por ello a la demandante debe reconocérsele; que posteriormente el 24 de septiembre de 1999 la actora solicitó al Ministerio el reconocimiento de pensión de beneficiaria, a partir del 4 de mayo de 1991 y relató la contestación que se le dio, los recursos interpuestos y el pronunciamiento sobre estos mediante los oficios acusados. Como normas violadas se invocaron el artículo 13 de la Constitución Política; los decretos 1211 de 1990 y 989 de 1992; la ley 244 de 1995; el artículo 141 de la ley 100 de 1993; los artículos 44, 50, 51, 60 y 84 del CCA. La explicación del concepto de la violación se expuso en los términos que obran a folios 45 a 51. Además, se invocaron como causales de nulidad, la desviación de poder y la falsa motivación. En la contestación de la demanda, la Nación pidió se nieguen las pretensiones, se refirió a los hechos, expuso las razones de su defensa y propuso la excepción de caducidad de la acción, por no haberse impugnado oportunamente la resolución 09067 del 5 de noviembre de 1992. El Tribunal denegó las pretensiones con fundamento en que el decreto 1211 de 1990 no es aplicable a los soldados sino a los suboficiales y oficiales de las Fuerzas Militares, pues las prestaciones de los primeros están gobernadas en el presente caso por el decreto 2728 de 1968; respecto del reclamo del 50% de las prestaciones que el Ministerio de Defensa dejó en su

poder, para ser entregadas al padre del soldado, y que la actora pretende para sí ante la ausencia del primero, el Tribunal advirtió que ello sería viable, como lo dijo el oficio 010139 del 29 de agosto de 2000, solo en la hipótesis de que estuviera acreditada la muerte real o presunta del padre, pero tal no se demostró. En la sustentación del recurso, la actora reiteró sus planteamientos de la demanda, respecto de su reclamo por el 50% de las prestaciones por muerte de su hijo, que el Ministerio mantuvo en su poder mientras el padre comparecía a reclamar dicho porcentaje y sobre la pensión por la misma causa.

Para resolver se considera: Ambito de competencia. Ha dicho la Sección reiteradamente (ver entre otras las sentencias del 21 de julio de 1993, expediente 5943, actor Bernardo Tovar Gómez y 30 de agosto de 1994, expediente 6656, actor Luis Avelino Cabeza Paz) que en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, o con fundamento en las cuales el Tribunal hubiera dictado la sentencia. En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante en la sustentación del recurso, según se vio anteriormente.

El 50% de las prestaciones por muerte que el Ministerio dejó en su poder. Está demostrado que mediante la resolución 09067 del 5 de

noviembre de 1992 el Ministerio de Defensa Nacional reconoció la suma de $3’830.549.84 por concepto de prestaciones sociales por el fallecimiento del Cabo Segundo (Póstumo) del Ejército, José Vicente León Gómez, de los cuales el 50% en cuantía de $1’915.274.92 ordenó pagarlo a la actora en su condición de madre y el saldo dispuso dejarlo en poder del mismo Ministerio, hasta cuando se presentara el padre de aquel, José Vicente León, evento en el cual se dictaría una nueva resolución, sin perjuicio de la prescripción de que trata el Artículo 10 del decreto 2728 de 1968 (f.9-11). Al transcurrir el término de 5 años (noviembre de 1997) sin que dicha resolución hubiera sido ejecutada respecto del 50% que se dejó en poder del Ministerio, perdió su fuerza ejecutoria el reconocimiento al padre del Cabo Segundo (Póstumo), según el numeral 3º del artículo 66 del CCA, lo cual habilitó a su progenitora para que solicitara ese saldo, pues no existe norma que en tal hipótesis establezca que el valor respectivo, pase a ser de persona diferente del otro beneficiario legal, o sea, en este caso, la madre. De otro lado, se tiene que si solo a partir de noviembre de 1997 la actora estaba habilitada para solicitar el derecho en cuestión, cuando lo hizo en septiembre de 1999 (f.26-28), tal reclamo lo fue dentro del término de prescripción de 4 años establecido en el decreto 2728 de 1968. Además, cabe advertir que la demandante no tenía que impugnar la

resolución 09067 de 1992, como lo entendió la parte demandada, si en principio el saldo del 50% de las prestaciones le correspondía al padre del fallecido militar. Todo lo anterior determina que la Sala deba revocar la sentencia apelada para acceder a la pretensión, la cual deberá ser ajustada en su valor hasta la ejecutoria de la presente providencia, de acuerdo con la siguiente fórmula: R= Rh índice final índice inicial en donde el valor presente ( R ) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la suma de $1’915.274.92, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para el 6 de noviembre de 1997 en que debió hacerse el pago). La pensión por muerte. La negativa del Tribunal respecto de esta prestación se fundamentó en que al caso de muerte de los soldados no se aplicable el decreto 1211 de 1990, sino el decreto 2728 de 1968, que no establece el derecho a la pensión. El recurrente se duele de que al exsoldado el Tribunal le hubiera dado ese trato y no el de suboficial, precisamente porque fue ascendido en forma póstuma a cabo segundo, según la resolución 5059 del 16 de agosto de 1991 del Ministro de Defensa Nacional (f.137-138 c#2). Ahora bien, es cierto que el artículo 8º del referido estatuto 2728 no contempló como prestación a favor de los beneficiarios legales, la pensión en el caso de muerte del soldado en misiones de orden público, en combate o por

acción directa del enemigo, y que tal derecho lo establece el decreto ley 1211 de 1990 cuando fallecen en esas condiciones los oficiales y suboficiales. Pero, la Sala estima que es un contrasentido que la ley ordene ascender a los soldados que mueren en misiones de orden público, en combate o por acción directa del enemigo al grado de Cabo Segundo, les conceda la misma compensación, en cuantía de 48 meses de los haberes correspondientes y doble la cesantía, como en el caso de los Oficiales y Suboficiales, pero en cambio no les otorgue a sus beneficiarios la pensión que sí concede tratándose de estos últimos militares y, por ello, no ve tan claro que a aquellos solo se les aplique el decreto 2728 de 1968 y no 1211 de 1990. Tal duda evidente, solo puede resolverse en los términos del artículo 53 constitucional, con aplicación de la mas favorable, o sea el último estatuto. Además, desde otro ángulo, al no existir una razón suficiente que explique y menos justifique que los beneficiarios legales de los soldados muertos como se dijo, no tengan el mismo derecho que los de los oficiales y suboficiales, la estricta aplicación del decreto 2728 de 1968, conduciría a la violación del derecho a la igualdad de los primeros, por lo que la Sala, ante tal vacío legal, y en aplicación del artículo 8º de la ley 153 de 1887, tendrá en cuenta al caso el artículo 189 letra d) del decreto ley 1211 de 1990 y ordenará el reconocimiento y pago de la pensión allí establecida, que corresponde al 50% de las partidas previstas en el

artículo 158 ibídem, a partir del 5 de mayo de 1991, cuyos valores serán ajustados, con la fórmula matemática ya dicha, que deberá liquidarse mes a mes, con índice inicial de la fecha en que debió pagarse la mesada pensional. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Falla: Modificase la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca el 21 de noviembre de 2002, en el proceso promovido por Concepción Gómez, la cual quedará así:

1. Declarase que son nulos parcialmente, en cuanto le denegaron a la actora el 50% de las prestaciones por muerte de su hijo José Vicente León Gómez y la pensión por la misma causa, los oficios 02643 MDDLPS-177, 006554

MDDLPS-177 y 008564 MDLPPS-177 de 2000 del Jefe del Area Reconocimientos Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional y 010139 MDDLPSR177 de 2000 del Coordinador Grupo Prestaciones Sociales del mismo Ministerio.

2. A título de restablecimiento del derecho condénase a la Nación, con cargo al presupuesto del Ministerio de Defensa Nacional, a reconocer y pagar a la demandante la suma de $1’915.274.92 y el valor de la pensión mensual correspondiente al 50% de las partidas previstas en el artículo 158 del decreto 1211 de 1990, a partir del 5 de mayo de 1991, por la muerte de su hijo en misión

de mantenimiento del orden público.

3. Los valores respectivos se ajustarán en los términos del artículo 178 del CCA, como se dijo.

4. Denieganse las demás pretensiones.

5. Esta sentencia deberá cumplirse como lo ordenan los artículos 176 y 177 del CCA.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Ausente

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc