CE-07001-23-31-000-2001-1637-01(13371)-2002

ENCUESTA COMO MEDIO PROBATORIO - No brinda al juez la objetividad que se requiere en el sub lite / LICORES NACIONALES Y EXTRANJEROSLos datos de mercadeo no permiten verificar objetivamente la similitud, competitividad y naturaleza de aquellos / DICTAMEN PERICIAL - Alcance / PRUEBA PERICIAL - El estudio de marketing para demostrar la similitud, competitividad y naturaleza sustituible, no es procedente ya que tiene un alto aspecto de subjetividad lo que impediría lograr el objetivo que se pretende La Sala no encuentra procedente decretarla porque lo que pretende demostrar el actor no se logra con esta prueba. No resulta pertinente recoger datos de mercadeo, realizando encuestas, para confrontar los licores nacionales y los importados, ya que los mismos comportan un aspecto subjetivo siendo evidente que la apreciación de los consumidores no permitiría al juzgador la apreciación de la prueba como sí lo harían otro tipo de pruebas que de manera objetiva permitían verificar la similitud, competitividad y naturaleza sustituible de los licores nacionales y los importados por la actora. Contrario a lo señalado por la parte actora, las “tendencias de mercado” que solicita determinar a través de encuestas, no son una prueba pericial, toda vez que como su mismo nombre lo indica, son percepciones íntimas de un grupo de personas, que puede variar a través del tiempo, la ubicación geográfica o incluso circunstancias coyunturales. La prueba pericial pretende verificar hechos que requieren conocimientos especializados de carácter técnico, científico o artístico (artículo 233 del Código de Procedimiento Civil), lo que implica que el auxiliar de la justicia, basado en su

propia experiencia personal o en sus conocimientos especializados, resuelva los cuestionamientos que le fueron planteados, quedando excluida, la percepción que de los hechos tengan terceros desconocidos y ajenos al perito.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil dos (2002) Radicación número: 07001-23-31-000-2001-1637-01(13371)

Actor: GUINNES UNITED DISTILLERS & VINTNERS COLOMBIA S.A.

Demandado: ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE ARAUCA

Referencia: APELACIÓN INTERLOCUTORIOS AUTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto de 3 de mayo de 2001 proferido por el Tribunal Administrativo de Arauca, en virtud del cual no se decretó la prueba contenida en el numeral 3.3. del acápite de pruebas de la demanda.

ANTECEDENTES La Sociedad Guinness UDV Colombia S.A. interpuso acción de nulidad contra algunos apartes de los artículos 54, 55 y 56 de la Ordenanza 26 de 1996 expedida por la Asamblea Departamental de Arauca ante el Tribunal Administrativo de Arauca. A través de auto de mayo 3 de 2002 el Tribunal Administrativo de Arauca negó la prueba contenida en el numeral 3.3 del acápite de las pruebas de la demanda, por tratarse de una encuesta y no de un dictamen pericial.

EL RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la parte actora mediante memorial presentado el 10 de mayo de 2002, interpuso recurso de apelación contra la referida providencia, el cual sustentó mediante escrito de agosto 28 de 2002. La prueba objeto de discusión, solicitada para demostrar la veracidad de lo afirmado en el literal M de la demanda es: “3.3. Sírvase nombrar de la lista de Auxiliares de la justicia, a dos peritos expertos en economía preferiblemente con experiencia en mercadeo en el área de licores, o en su defecto una institución especializada en la materia, con el fin de que, previos los estudios de mercado realizados utilizando parámetros técnicos que permitan determinar una tendencia del mercado colombiano, se dictamine sobre los siguientes puntos, indicando el número de personas que fueron encuestadas, los sectores de la población a la cual pertenecían (edades, clase social, región): a) Cuál licor elegirían los consumidores colombianos en el evento en que no estuviera disponible su aguardiente de caña o ron preferido? b) En el hipotético de que los precios de los aguardientes de caña, los rones, wisky, ginebra, vodka y brandy fueran similares, cuál o cuáles licores consumirían los consumidores colombianos con más frecuencia? c) Cuáles son las formas (solos, diluidos, con hielo, con bebidas no alcohólicas o jugos de frutas y en cócteles) como los consumidores colombianos consumen el aguardiente de caña, los rones, tequila, whisky, ginebra, vodka y el brandy?

d) En qué oportunidades y en qué lugares los consumidores colombianos consume el aguardiente de caña, los rones, tequila, ginebra, vodka o brandy? e) Cuál es la finalidad del consumo de aguardientes de caña y rones para los consumidores colombianos? Cuál es la finalidad del consumo de whisky, tequila, ginebra, vodka o brandy para los consumidores colombianos? f) Cuáles son las líneas de distribución de los aguardientes de caña, rones, whisky, ginebra, vodka y brandy? g) En qué lugares (supermercados, expendios, restaurantes) se venden aguardientes de caña, rones, whisky, ginebra, vodka y brandy? h) En los supermercados y expendios y otros puntos de venta, físicamente en cuál sección se encuentran los aguardientes de caña y rones? En supermercados y expendios, físicamente en cuál sección se encuentran el whisky, las ginebras, los vodkas y el brandy? Considera que esta prueba pretende dar certeza al juez sobre un hecho consistente en la similitud, competitividad y naturaleza sustituible de los licores nacionales y extranjeros importados por la actora, conceptos que se determinan por los usos finales, características físicas, canales de distribución y puntos de venta, y precios de los productos, los cuales sólo pueden ser constatados por expertos realizando estudios de mercado que determinen tales factores. Manifestó que aún cuando se deben realizar encuestas de mercado no se trata de una encuesta, además ésta prueba cumple con los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, corresponde determinar a la Sala si debe decretar la prueba solicitada por el actor. La litis se centra en la negación de la prueba contenida en el numeral 3.3. del acápite de pruebas con la que el actor busca dar certeza al juez sobre “un hecho consistente en la similitud, competitividad y sustituibilidad de los licores nacionales y los licores importados por la actora”. La Sala no encuentra procedente decretarla porque lo que pretende demostrar el actor no se logra con esta prueba. No resulta pertinente recoger datos de mercadeo, realizando encuestas, para confrontar los licores nacionales y los importados, ya que los mismos comportan un aspecto subjetivo siendo evidente que la apreciación de los consumidores no permitiría al juzgador la apreciación de la prueba como sí lo harían otro tipo de pruebas que de manera objetiva permitían verificar la similitud, competitividad y naturaleza sustituible de los licores nacionales y los importados por la actora. Contrario a lo señalado por la parte actora, las “tendencias de mercado” que solicita determinar a través de encuestas, no son una prueba pericial, toda vez que como su mismo nombre lo indica, son percepciones íntimas de un grupo de personas, que puede variar a través del tiempo, la ubicación geográfica o incluso circunstancias coyunturales. La prueba pericial pretende verificar hechos que requieren conocimientos especializados de carácter técnico, científico o artístico (artículo 233 del Código de Procedimiento Civil), lo que implica que el auxiliar de la justicia, basado en su

propia experiencia personal o en sus conocimientos especializados, resuelva los cuestionamientos que le fueron planteados, quedando excluida, la percepción que de los hechos tengan terceros desconocidos y ajenos al perito. En consecuencia, la Sala confirmará el auto de mayo 3 de 2002 proferido por el Tribunal Administrativo de Arauca, objeto de recurso. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFÍRMASE el auto de mayo 3 de 2002 proferido por el Tribunal Administrativo de Arauca Cópiese, Notifíquese, Comuníquese, Devuélvase al Tribunal de origen para lo de su cargo. Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha. GERMÁN AYALA MANTILLA LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIE

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

-Secretario-