CE-07001-23-31-000-2001-9006-01(ACU)-2002

EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - No están obligadas a pagar cuotas de auditaje / CUOTAS DE AUDITAJE - No obliga a Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios En efecto, la Sala no puede perder de vista que el Tribunal a quo, en su fallo, categóricamente concluyó que las empresas de servicios públicos domiciliarios, atendiendo su especial regulación, en principio, no están obligadas a pagar cuotas de auditaje. De ahí que califique como “ilegales” a los actos que en el caso presente aparecen fijando dichas cuotas. Sólo que partiendo del hecho de que las respectivas decisiones no han sido demandadas por la empresa destinataria de las mimas, éstas deben acatarse por virtud del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que de éllas se predican. Para sustentar su consideración respecto de la ilegalidad de los actos que fijan el pago de cuotas de auditaje, tratándose de empresas de servicios públicos domiciliarios, el Tribunal echó mano de tres pronunciamientos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado sobre el punto, en los cuales se concluyó: Sentencia de 10 de septiembre de 1998 (Expediente núm. 1.141, Referencia: Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios - Control fiscal sobre sus actos y contratos, Consejero ponente doctor Augusto Trejos Jaramillo). El hecho de que el legislador, en ejercicio de su capacidad normativa para establecer el régimen de los servicios públicos, haya determinado que los aportes efectuados a las empresas de servicios públicos, por la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas de cualquier

nivel administrativo, se rigen por el derecho privado, no les hace perder a esos aportes o participaciones su naturaleza pública, y en cuanto tales la procedencia del ejercicio de la función pública de control fiscal sobre ellos...”. Sentencia de 28 de enero de 1999 (Expediente núm. 1.171, Referencia: Cuota de vigilancia fiscal, Consejero ponente doctor Javier Henao Hidrón). Lo anterior indica que para las empresas de servicios públicos mixtas y particulares la intervención de las contralorías se concreta a verificar que el aporte estatal se ajusta a las disposiciones legales y que aquél, convertido en acciones, produzca los objetivos buscados con la inversión. De no existir un claro fundamento jurídico para el cobro de las cuotas por concepto de vigilancia fiscal, éstas no podrán exigirse ni recaudarse por las respectivas contralorías departamentales. Como consecuencia, se responde que las empresas de servicios públicos no están obligadas a cancelar la cuota de auditaje de que trata la ley 330 de 1996 ...”. Sentencia de 6 de abril de 2000 (Expediente núm. 1.253, Referencia: Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, Consejero ponente doctor Luis Camilo Osorio Isaza). Las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter oficial no están obligadas al pago de una cuota de fiscalización por cuanto la ley 142 que las regula, no lo contempla, ni tampoco existe régimen modificatorio de dicha ley, que así lo prevea”. ACCION DE CUMPLIMIENTO - Requisitos del deber omitido / JUICIO DECLARATIVO - No lo es la acción de cumplimiento / CUOTAS DE

AUDITAJE - No obliga a las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios A juicio de esta Corporación de lo argüido tanto por la Sala de Consulta del Consejo de Estado, en los partes pertinentes de los conceptos transcritos, como de lo señalado en ese mismo sentido por el Tribunal de primera instancia, surge la duda en torno a si resulta acertado o no el alcance que la demandante pretende deducir de las normas cuyo cumplimiento solicita. Y tal circunstancia impide la prosperidad de la acción de que aquí se trata, pues ésta, como lo ha sostenido la Sala, requiere para su viabilidad que el precepto legal o acto administrativo que se quiera hacer cumplir no genere ningún tipo de incertidumbre en cuanto a su objeto, implicaciones, sujetos a situaciones reguladas, vigencia, exigibilidad e identificación y demostración de los supuestos fácticos relacionados con el asunto. No debe perderse de vista que la acción de cumplimiento no da origen a un juicio propiamente declarativo, en el que el juez integrando e interpretando sistemáticamente, si es el caso, el ordenamiento positivo vigente finiquita una determinada controversia aún cuando no exista norma especial que la regule. La acción de cumplimiento no es sustitutiva de ese tipo de procesos. JURISDICCIÓN COACTIVA - Medio de defensa que hace improcedente la acción de cumplimiento para el cobro de cuotas de auditaje / PERJUICIO GRAVE E INMINENTE EN ACCION DE CUMPLIMIENTO - Inexistencia Ahora, cuando se emitieron los conceptos de la Sala de Consulta aun no se había expedido la Ley 617. Sin embargo, es oportuno anotar que la Ley 142 reglamenta

el régimen de los servicios públicos domiciliarios en desarrollo de los artículos 367 y 369 de la Constitución que, respectivamente, defirieron al legislador «las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación y el régimen tarifario», como también «los derechos y deberes de los usuarios», lo que denota que conciernen prioritariamente a la prestación del servicio propiamente dicha. Aun así, en su artículo 17 de la Ley 142, había dispuesto que las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios se transformasen en empresas comerciales del Estado, reiterando su pertenencia a la Administración y, por lo mismo, su sometimiento al control fiscal, lo cual no se discute, pues lo único que está en entredicho es el pago de la cuota de auditaje. De otra parte, conforme al artículo 9º, inciso 2º, de la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento no procede cuando el afectado tenga otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la ley o acto administrativo, como acontece en este caso, pues la Contraloría tiene a su alcance el proceso de jurisdicción coactiva, que ella misma adelanta, según lo previene el artículo 91 de la Ley 42 de 1993, en armonía con el artículo 68 del C.C.A. Si bien es cierto que los entes de control se financian, entre otros recursos, con los dineros provenientes de las cuotas de auditaje, no lo es menos que la existencia de la Contraloría de Arauca no depende, exclusivamente, de lo que pudiera recaudar en tal sentido por parte de la demandada, de ahí que no se

evidencie el perjuicio “grave inminente” que reclama la norma legal, por lo que se impone la aplicación de la primera parte del inciso 2º del artículo 9º, lo que amerita revocar la sentencia apelada para disponer, en su lugar, la improcedencia de la acción de cumplimiento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá D.C., veinte (20) de junio de dos mil dos (2002) Radicación número: 07001-23-31-000-2001-9006-01(ACU)

Actor: CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DE ARAUCA

Demandado: EMPRESA DE ENERGIA DE ARAUCA (ENELAR E.S.P.) Referencia: APELACIÓN SENTENCIA (ACCION DE CUMPLIMIENTO) Por no haber sido aprobado el proyecto de fallo presentado por el Consejero doctor Camilo Arciniegas Andrade, se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la EMPRESA DE ENERGIA DE ARAUCA (ENELAR E.S.P.) contra la sentencia de 21 de enero de 2002, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Arauca le ordenó dar cumplimiento a los Decretos 675 de 1999 y 028 de 2001, expedidos por el Gobernador, y a la Resolución 282 de 2000, que determinan su obligación de pagar cuota de auditaje a la Contraloría

Departamental.

I. ANTECEDENTES I.1-. La CONTRALORÍA DE ARAUCA instauró la acción prevista en la Ley 393 de

1997 contra la EMPRESA DE ENERGIA DE ARAUCA (ENELAR E.S.P.), con miras a obtener el efectivo cumplimiento de los Decretos 675 de 1999 y 028 de 2001, expedidos por el Gobernador, y la Resolución 282 de 2000, que determinan su obligación de pagar cuota de auditaje. El referido incumplimiento lo hace deducir de los iguientes hechos: 1º: Señala que mediante oficios CD DC-028 de 15 de enero, DC CE-032 de 22 de enero y DC CE-179 de 23 de febrero, todos de 2001, requirió a la Gerente de ENELAR E.S.P. para el pago de $55’000.006.oo, correspondientes a las cuotas de auditaje para la vigencia fiscal de 2000. 2º: Indica que a través del oficio DG-076 de 12 de marzo de 2001, la representante legal de ENELAR E.S.P., le manifestó que «...por consiguiente, teniendo en cuenta los conceptos anteriores del Consejo de Estado, la Empresa de Energía de Arauca E.S.P., como empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter oficial, no estaría obligada al pago de la cuota de fiscalización por cuanto la Ley 142 que la regula no lo contempla, ni tampoco existe régimen modificatorio de dicha ley que así lo prevea.» 3º: Afirma que por oficio DC CE-260 de 20 de marzo de 2001, le informó a la Gerente de ENELAR E.S.P., sobre la obligatoriedad de las cuotas de auditaje y la requirió para el pago efectivo de $27’500.003.oo, correspondientes a la vigencia

fiscal de 2000, y para que agotara las acciones necesarias tendientes a incluir en el presupuesto de 2001 la suma de $32’667.889.oo. 4º: Manifiesta que el 30 de marzo de 2001, mediante oficio DG-107, la representante de ENELAR E.S.P., solicitó ampliación del plazo para el pago de la cuota de auditaje de la vigencia fiscal de 2000, dada la situación financiera que afronta la empresa, el que le fue ampliado hasta el 28 de mayo de 2001, según oficio CE-458 de 16 del mismo mes, recordándole que el reiterado incumplimiento de ENELAR E.S.P. ha causado perjuicios a la Contraloría Territorial; que por oficio 00419 de 8 de mayo de 2001 la requirió nuevamente para el pago de las cuotas de auditaje de los meses de enero a abril de 2001, solicitud que fue reiterada el 17 de julio de 2001, con oficio 0696, extensivo a los meses de mayo a julio de ese año. 5º: Que el 10 de octubre de 2001, mediante oficio CD-CE 1099 le solicitó a la Gerente de ENELAR E.S.P. que incluyera dentro del presupuesto de la empresa para la vigencia fiscal de 2002 la suma de $31.841.21 por concepto de cuotas de fiscalización, de acuerdo con el artículo 9º de la Ley 617 de 2000; y por oficio CDCE 1220 de 8 de noviembre de 2001 le solicitó el pago de las cuotas de auditaje, fijándole su posición frente a la negativa de la empresa fundamentada en un

concepto del Consejo de Estado, emitido en el año 2000. 6º: Sostiene que según certificación expedida por la Profesional Universitaria de la Contraloría, ENELAR E.S.P. le adeuda por concepto de cuotas de auditaje, la

cantidad de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS VEINTITRÉS

MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS ($54’723.242).

En consecuencia, solicita que se ordene a ENELAR E.S.P. pagar a la Contraloría Departamental de Arauca la suma de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS VEINTITRÉS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS ($54’723.242.oo), por concepto de cuotas de auditaje o fiscalización, correspondientes al último trimestre de 2000 y a los meses de enero a octubre de 2001. I.2-. ENELAR E.S.P., por medio de apoderado contestó la demanda admitiendo los hechos en vista de las pruebas documentales aportadas. Sin embargo, se opuso a lo que en ella se pretende, por considerar que las empresas de servicios públicos domiciliarios están exentas de las cuotas de auditaje impuestas a las empresas descentralizadas por la Ley 330 de 1996, cuya reglamentación, sostiene, está contenida en la Ley 617 de 2000, régimen que no ha sido modificado. Expresa que auncuando son ciertas las referencias que se hacen de las leyes 330 de 1996 y 617 de 2000, de la Ordenanza 22 de 1998 de la Contraloría Departamental y de las Resoluciones 282 de 2000 y 738 de 2000, ENELAR E.S.P.

es una empresa que presta un servicio público domiciliario y por lo tanto, está sometida a un régimen especial (Ley 142 de 1994), que no prevé el pago de cuotas de auditaje. Aduce haber obrado en estricto cumplimiento de un deber legal al abstenerse de pagar las cuotas de auditaje, como quiera que la Ley 142 de 1994, que regula sus actuaciones, no contempla tal obligación; que tampoco existe un régimen que haya modificado esta ley, por lo cual la empresa ha actuado en estricto cumplimiento de un deber legal y no puede imputársele responsabilidad por su conducta. Señala que las empresas de servicios públicos domiciliarios están exentas del pago de cuotas de auditaje a las Contralorías, y que en este sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado en los conceptos de 10 de septiembre de 1998 (Rad. 1141, M.P. Augusto Trejos Jaramillo), 18 de enero de 1999 (Rad. 1171, M.P. Javier Henao Hidrón) y 6 de abril de 2000 (Rad. 1253, M.P. Luis Camilo Osorio Isaza), por lo que concluye que las empresas de servicios públicos domiciliarios tienen un régimen especial y no están obligadas a pagar las cuotas de auditaje previstas para las entidades descentralizadas y en favor de las Contralorías Departamentales. Resalta que en el mismo sentido la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se pronunció en su concepto SSPD – 2001300000627. A su juicio, una decisión manifiestamente ilegal de la autoridad no ata a un funcionario a cumplirla. En consecuencia, los representantes legales de ENELAR

E.S.P. no están obligadas a pagar las cuotas de auditaje que la Contraloría Departamental de Arauca cobra con base en la Ordenanza 22 de 1998, modificada por la número 4 de 1999, toda vez que ENELAR E.S.P. como prestadora de un servicio público está exenta de cuotas de auditaje, dado que la Ley 142 de 1994 es norma especial que regula toda su estructura y funcionamiento, sin prever dicho pago. Por lo tanto, una orden, providencia, resolución judicial o acto administrativo manifiestamente ilegal no compromete la conducta del funcionario, cualquiera que sea su jerarquía. Destaca su buena fe en la actuación al abstenerse de pagar, amparándose en la normativa legal y en los principios constitucionales vigentes. Concretamente, en los artículos 83 de la Constitución Política y 769 del Código Civil que establecen que tanto los particulares como las autoridades deben ceñirse a los postulados de la buena fe.

II. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA El a quo ordenó a la EMPRESA DE ENERGÍA DE ARAUCA ENELAR E.S.P. que dentro del término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de la sentencia, diera cumplimiento a los Decretos 675 de 1999 y 028 de 2001, expedidos por el Gobernador de Arauca y la Resolución 282 de 2000, emanada de la Contraloría Departamental.

Para adoptar esta decisión, consideró que la acción incoada era procedente, por las siguientes razones: Que la Constitución Política dedicó un capítulo especial a reglamentar los servicios públicos, por lo cual, su artículo 365 previó que para asegurar su

adecuada cobertura, calidad y eficiente prestación, el Estado pueda suministrarlos directamente o a través de empresas privadas, sin otras limitaciones que las establecidas en la propia ley. Señala que el artículo 17 de la Ley 142 de 1994 dispuso que las entidades descentralizadas, nacionales o territoriales, que con anterioridad a esta ley prestaran uno o varios servicios públicos domiciliarios debían transformarse en empresas industriales y comerciales del Estado, lo que significa que la prestación de los servicios públicos puede estar a cargo de los municipios o de empresas de servicios públicos domiciliarios constituidas como sociedades por acciones o empresas industriales y comerciales. Precisa que la Ley 286 de 1998 modificó parcialmente las Leyes 142 y 143 de 1994, y ordenó que las entidades descentralizadas y demás empresas que presten servicios se transformaran en empresas de servicios públicos, concediendo para ello un plazo de 18 meses. Sostiene que el control fiscal desempeña un papel prioritario para el adecuado manejo de los recursos públicos, ámbito dentro del cual aparecen como sujetos de control tanto la administración pública como los particulares o entidades que administren fondos o bienes de la Nación. Por lo tanto, ninguna entidad o persona pública o privada que tenga relación directa o indirecta con los bienes públicos podrá alegar intangibilidad frente al control fiscal. Aduce que el artículo 267 de la Constitución Política define el control fiscal como una función pública ejercida por la Contraloría General de la República para vigilar la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación o de los entes territoriales.

Indica que ENELAR E.S.P. es una empresa de servicios públicos oficial, pero que es necesario aclarar que cuando el artículo 27.7 de la Ley 142 de 1994 somete al régimen privado los aportes efectuados por la Nación, las entidades descentralizadas y las entidades territoriales lo está haciendo dentro de los alcances propios de las disposiciones comerciales, pero no podría concluirse que se esté exonerando del control fiscal a las empresas de servicios públicos con aportes oficiales y, entre éstas, a las sociedades de economía mixta. Refiriéndose a la cuota de auditaje, argumenta que la Ley 508 de 1999 no contempla dicha cuota a cargo de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios ni de las empresas industriales y comerciales del Estado. Luego de transcribir apartes del concepto 1253 rendido el 6 de abril de 2000 por la Sala de Consulta y Servicio Civil acerca de si las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de carácter oficial están obligadas a pagar cuota de auditaje, lo mismo que la sentencia de 19 de mayo de 1995, de esta Sección (Expediente 3150) sobre la facultad de las contralorías departamentales para cobrarla, concluyó que por tener las empresas de servicios públicos domiciliarios un régimen especial, no les resulta aplicable la cuota de auditaje establecida por las Leyes 330 de 1996 y 617 de 2000 y, por lo tanto, la EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE ARAUCA ENELAR E.S.P. no está obligada a pagarla. Razonó que por ser ENELAR ESP una empresa prestadora de servicios públicos

domiciliarios que se rige por una normativa especial (Leyes 142 de 1994 y 489 de 1998), y dado que hasta la fecha no se ha expedido norma alguna que reglamente el pago de cuotas de auditaje, los actos administrativos expedidos por la Asamblea Departamental, el Gobernador y la Contraloría Departamental de Arauca con este fin se encuentran viciados de nulidad. Empero, que como no existe constancia de que los actos cuyo cumplimiento se solicita hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción contenciosoadministrativa, y como tampoco puede predicarse su derogación tácita, es menester ordenar su cumplimiento por ENELAR E.S.P. quien los ha desconocido. III.- FUNDAMENTOS DE LA APELACION La demandada se limitó a apelar la decisión del Tribunal, sin manifestar motivo de inconformidad alguno.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Según lo expuesto, la controversia consiste en que la Contraloría Departamental de Arauca reclama a la EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE ARAUCA – ENELAR ESP, el pago de las cuotas de auditaje correspondientes al último trimestre de 2000 y a los meses de enero a octubre de 2001, que cuentan con apropiación en el presupuesto de ésta, pero que no han sido pagadas porque últimamente la empresa ha sostenido que son ilegales frente a la Ley 142, que no las establece a cargo de las empresas estatales de servicios públicos domiciliarios.

El objeto de la acción es obtener por parte de la demandada, el cumplimiento a

las siguientes disposiciones: Del artículo 13 de la Ley 330 y el parágrafo del artículo 9.° de la Ley 617, que, en su orden, disponen: «Ley 330 de 1996. (11 de diciembre). “Por la cual se desarrolla parcialmente el artículo 308 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones relativas a las contralorías departamentales”. ... ART. 13. Recaudo de la cuota de vigilancia fiscal. Los departamentos, sus entidades descentralizadas y en general los sujetos de control fiscal girarán dentro de los cinco primeros días después de aprobado el PAC, directamente a las Contralorías las partidas asignadas en sus respectivos presupuestos. La violación sin justa causa de lo preceptuado en este artículo, se considerara como falta grave para efectos de la aplicación de las normas disciplinarias». «Ley 617 de 2000. (9 de octubre) Artículo 9°. Período de transición para ajustar los gastos de las Contralorías Departamentales. Se establece un período de transición a partir del año 2001, para los departamentos cuyos gastos en Contralorías superen los límites establecidos en los artículos anteriores en relación con los ingresos corrientes de libre destinación, de la siguiente manera: Año 2001 2002 2003 2004 CATEGORÍA Especial 2.2% 1.8% 1.5% 1.2% Primera 2.7% 2.5% 2.2% 2.0% Segunda 3.2% 3.0% 2.7% 2.5% Tercera y cuarta 3.7% 3.5% 3.2% 3.0%

Parágrafo. Las entidades descentralizadas del orden departamental deberán pagar una cuota de fiscalización hasta del punto dos por ciento (0.2%), calculado sobre el monto de los ingresos ejecutados por la respectiva entidad en la vigencia anterior, excluidos los recursos de crédito; los ingresos por la venta de activos fijos; y los activos, inversiones y rentas titularizados, así como el producto de los procesos de titularización. En todo caso, durante el período de transición los gastos de las Contralorías, sumadas las transferencias del nivel central y descentralizado, no podrán crecer en términos constantes en relación con el año anterior. A partir del año 2005 los gastos de las contralorías no podrán crecer por encima de la meta de inflación establecida por el Banco de la República. Para estos propósitos, el Secretario de Hacienda Departamental, o quien haga sus veces, establecerá los ajustes que proporcionalmente deberán hacer tanto el nivel central departamental como las entidades descentralizadas en los porcentajes y cuotas de auditaje establecidas en el presente artículo.» Mediante la Ley 617 «se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional.” Igualmente, se reclama el cumplimiento de los siguientes actos administrativos departamentales, expedidos en aplicación de las normas antes transcritas: Las Ordenanzas número 22 de 1998 (18 de noviembre), y número 4 de 1999

(8 de mayo), en las cuales se establecieron las cuotas de auditaje a cargo de las entidades descentralizadas departamentales, con destino a la Contraloría Departamental. El Decreto 028 de 2001 (16 de enero), por el cual se liquida el presupuesto de rentas y gastos del Departamento, con inclusión de una partida de $314.000.000 como ingresos de la Contraloría Departamental por “Aportes y Participaciones.” La Resolución 738 de 2000, del Representante Legal de ENELAR E.S.P., por la cual se desagrega el presupuesto de ingresos y gastos de la empresa para la vigencia de 2001, especificando el rubro «Cuota de auditaje Contraloría» por valor de $83.000.000. Cabe observar que las normas legales transcritas impusieron a las entidades descentralizadas departamentales la obligación de pagar a la Contraloría una cuota de auditaje hasta del 0.2% de sus ingresos ejecutados en el año anterior, ajustadas proporcionalmente por el Secretario de Hacienda.

La demandada: ENELAR ESP, es una Empresa Comercial del Estado del orden Departamental que cuenta en su presupuesto para la vigencia de 2001, con la anotada apropiación para pagar la cuota de auditaje a la Contraloría

Departamental. La Constitución Política establece en su artículo 112 que la Contraloría General de la República tiene a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultado «de la administración.». En el artículo 267 define el control fiscal como una función pública que será ejercida por la Contraloría General de la República sobre la gestión fiscal «de la administración» y de los particulares o entidades que

manejen fondos o bienes de la Nación. Dispone el artículo 272 de la Carta que en las entidades territoriales donde haya Contralorías, la vigilancia de la gestión fiscal compete a estos órganos, y el respectivo Contralor ejercerá en su ámbito de competencia las funciones atribuidas al Contralor General de la República. Así, pues, a juicio de la Sala, de conformidad con la Carta Política, el control fiscal se extiende a toda la Administración, y de esta forman parte las empresas comerciales e industriales del Estado del orden departamental (artículo 300, numeral 7.) lo mismo que de la Rama ejecutiva del poder público (artículo 115, inciso final). La Ley 42 de 1993, establece : «Artículo 2º. Son sujetos de control fiscal los órganos que integran las ramas legislativa y judicial, los órganos autónomos e independientes como los de control y electorales, los organismos que hacen parte de la estructura de la administración nacional y demás entidades nacionales, los organismos creados por la Constitución Nacional y la ley que tienen régimen especial, las sociedades de economía mixta, las empresas industriales y comerciales del Estado, los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con éstos y el Banco de la República. Se entiende por administración nacional, para efectos de la presente ley, las entidades enumeradas en este artículo... Artículo 3º. Son sujetos de control fiscal en el orden territorial los organismos que integran la estructura de la administración departamental y municipal y las entidades de este orden enumeradas en el artículo anterior.

Para efectos de la presente ley se entiende por administración territorial las entidades a que hace referencia este artículo». De manera que ENELAR ESP, como Empresa Comercial del Estado, del orden Departamental, está sujeta a la vigilancia de la Contraloría Departamental. Sin embargo, lo que en este caso resulta discutible es el deber o la obligación que le pueda corresponder, como empresa se servicios públicos domiciliarios, de pagar la correspondiente cuota de auditaje. En efecto, la Sala no puede perder de vista que el Tribunal a quo, en su fallo, categóricamente concluyó que las empresas de servicios públicos domiciliarios, atendiendo su especial regulación, en principio, no están obligadas a pagar cuotas de auditaje. De ahí que califique como “ilegales” a los actos que en el caso presente aparecen fijando dichas cuotas. Sólo que partiendo del hecho de que las respectivas decisiones no han sido demandadas por la empresa destinataria de las mimas, éstas deben acatarse por virtud del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que de éllas se predican. Para sustentar su consideración respecto de la ilegalidad de los actos que fijan el pago de cuotas de auditaje, tratándose de empresas de servicios públicos domiciliarios, el Tribunal echó mano de tres pronunciamientos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado sobre el punto, en los cuales se concluyó: Sentencia de 10 de septiembre de 1998 (Expediente núm. 1.141, Referencia: Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios - Control fiscal sobre sus actos y contratos, Consejero ponente doctor Augusto Trejos Jaramillo): “... El artículo 27.4 de la ley 142 de 1994 regula, de modo especial, la procedencia

del control fiscal en las empresas de servicios públicos domiciliarios. Debe entenderse que se ejerce en relación con las acciones representativas del aporte al capital, que otorgan derechos sobre el patrimonio y sobre los dividendos que puedan corresponderle, sin perjuicio de la procedencia del control fiscal integral sobre estas empresas, que prevé la misma ley 142 sobre ellas (arts. 50 y 51).

2. La Ley 142 de 1994 no crea una limitación o restricción a la función de control fiscal sobre las empresas de servicios públicos, mixtas o privadas. Por el contrario, su aplicación debe ser complementaria, concurrente y armónica con las disposiciones generales de regulación de la función del control fiscal, contenidas en la ley 42 de 1993, toda vez que ambas leyes reflejan el sistema integral de control de los bienes y recursos públicos, independientemente del sujeto que los maneje o administre. Se trata de una modalidad de control selectivo. El régimen aplicable es el especial de la ley 142, pero los vacíos que se presenten en su aplicación deben tratarse, en lo pertinente, de conformidad con la ley 42 de 1993; es decir, ésta tiene una aplicación supletoria. 3. y 5. La ley determina el alcance de la función del control fiscal sobre las sociedades de economía mixta y sobre las sociedades diferentes a éstas, como son las empresas de servicios públicos, estableciendo que la evaluación de la gestión empresarial debe permitir determinar la conformidad del manejo de los recursos con los principios a los que está sometido. Los resultados del control fiscal están limitados únicamente a la participación estatal, de manera que la ley tiene en cuenta la conformación de una persona jurídica independiente de los

aportantes, como quiera que los fines de la vigilancia fiscal no pueden proyectarse sobre la sociedad con participación estatal sino, se reitera, sobre el aporte entregado.

4. La vigilancia fiscal en las empresas de servicios públicos, mixtas o privadas, recae sobre los resultados de la gestión empresarial, con el fin de determinar si el manejo de los bienes constituidos por las acciones correspondientes al aporte de capital, y los derechos que ellas otorgan sobre el patrimonio y los dividendos, están acordes con los principios a los que se sujeta su administración, inspirados en el artículo 267 de la Constitución Política. Habrá control selectivo sobre las acciones aportadas al capital y sobre los derechos inherentes al patrimonio y a los dividendos, sobre los actos y contratos que verse