CE-07001-23-31-000-2003-01553-01(56892)-2020

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

ABSOLUCIÓN EN EL PROCESO PENAL / PERJUICIO GRAVE / INEXISTENCIA

DE OBLIGACIONES / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS

PÚBLICAS / MEDIDA DE REPARACIÓN DEL DAÑO / RESPONSABILIDAD

DEL ESTADO POR DAÑO ESPECIAL / IMPUTACIÓN DEL DAÑO

ANTIJURÍDICO / RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Cuando la persona es absuelta por la justicia penal, la privación de la libertad a la cual estuvo sometido durante el proceso genera un daño particular y grave que no está en el deber de soportar, inclusive cuando ha obedecido a una decisión de conformidad con la ley. Este daño supera las cargas públicas que debe soportar un ciudadano y, por ende, el Estado debe repararlo. Se trata de un daño especial, particular y grave que tiene el carácter de antijurídico a la luz de lo dispuesto en el artículo 90 de la C.P., sin importar que su causa sea legal. […] [E]l daño causado por la privación de la libertad del [demandante] es imputable a la Fiscalía General de la Nación, dado que fue esta la entidad que la decretó a través de la Unidad Nacional de Derechos Humanos.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, ver: Corte Constitucional, sentencia de unificación 072 del 5 de julio de 2018, M. P. José Fernando Reyes Cuartas; y Corte Constitucional, sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, M. P. Vladimiro

Naranjo Mesa, en la cual se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996.

PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO /

REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / IMPUTACIÓN DEL

DAÑO ESPECIAL / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / REPARACIÓN DEL

DAÑO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO ESPECIAL / TEORÍA DEL DAÑO ESPECIAL Si bien es cierto que no está acreditada la ilegalidad de la medida de aseguramiento, toda vez que esta cumplió los requisitos legales, lo cierto es que [el demandante] sufrió un daño especial y grave como consecuencia de la privación de la libertad a la cual fue sometido, el cual debe ser reparado. Desde antes de la expedición de la Constitución Política de 1991, esta Corporación ha sostenido que el Estado debe responder por los daños causados por sus agentes, incluso cuando estos tienen origen en actividades lícitas. Dicha responsabilidad se originó en la teoría del daño especial.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA NOTA DE RELATORÍA: Sobre la metodología de análisis de la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de junio del 2019, rad. 39626, C. P. Alberto

Montaña Plata. PARTE DEMANDANTE / INEXISTENCIA DE LA SENTENCIA CONDENATORIA / CONCIERTO PARA DELINQUIR / FINANCIACIÓN DEL GRUPO AL MARGEN DE LA LEY / IMPUTACIÓN JURÍDICA / ORDEN DE

DETENCIÓN / RESPONSABILIDAD DE LA FISCALIA / PAGO DE LA

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO ESPECIAL / PERSONA PRIVADA DE LA LIBERTAD Está demostrado que el demandante no fue condenado por el delito de concierto para delinquir para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley que se le imputó cuando se ordenó su detención. En esta providencia, la Sala condenará a la Fiscalía a pagar perjuicios, porque se encuentra acreditado que [el demandante] sufrió un daño especial como consecuencia de la privación de la libertad a la cual fue sometido.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el daño especial como título de imputación excepcional, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de mayo de 2007, rad.16696, C. P. Enrique Gil Botero; y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de marzo de 2010, rad.15591, C. P. Enrique Gil Botero.

ANTIJURICIDAD DEL DAÑO / PERJUICIO GRAVE / NORMA JURÍDICA /

INEXISTENCIA DE OBLIGACIONES / EXISTENCIA DEL DAÑO

ANTIJURÍDICO / PERSONA PRIVADA DE LA LIBERTAD / CUMPLIMIENTO DE

LA PROVIDENCIA JUDICIAL / ABSOLUCIÓN EN EL PROCESO PENAL /

INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO / AFECTACIÓN DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES / DERECHO A LA LIBERTAD / DERECHO A LA PROPIEDAD / TEORÍA DEL DAÑO ESPECIAL La naturaleza antijurídica del daño depende de la gravedad y del carácter

particular del mismo, así como de la inexistencia de un título jurídico válido que imponga al afectado el deber de soportarlo. En consecuencia, la existencia de un daño antijurídico no está atada a la ilegalidad de la acción u omisión causante del mismo. […] Cuando una persona es privada de la libertad mediante una providencia judicial legal y luego es absuelta por la justicia penal. En estos casos, el daño debe ser indemnizado debido a que: (i) la privación de la libertad carece de un título jurídico válido que imponga al afectado la obligación de soportarlo; (ii) se trata de una afectación grave y particular debido a que afecta un derecho fundamental -la libertad de la personaque naturalmente es de mayor entidad que el derecho a la propiedad, frente al cual se ha aplicado pacíficamente la teoría del daño especial.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el concepto de daño indemnizable, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de agosto de 2008, rad. 17412, C.

P. Enrique Gil Botero; y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de junio de 2012, rad. 24633, C. P. Hernán Andrade Rincón.

CONCEPTO DE CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CONDUCTA DE LA

VÍCTIMA / PERSONA PRIVADA DE LA LIBERTAD / VINCULACIÓN AL

PROCESO PENAL / FACULTAD DEL JUEZ PENAL / MEDIDA DE

ASEGURAMIENTO / CONDUCTAS PROCESALES / EVASIÓN DE LA ORDEN

DE CAPTURA / COLABORACIÓN CON LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA /

VÍCTIMA DIRECTA / INOCENCIA DEL SINDICADO / CONTROVERSIA DE LAS

MEDIDAS CAUTELARES / ACTUACIÓN DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN A la luz del artículo 70 de la Ley 270 de 1996, el estudio de la culpa de la víctima debe versar sobre las conductas realizadas por la persona privada de la libertad vinculadas al proceso penal, lo que excluye el estudio de aquellas preprocesales que ya fueron objeto de estudio por parte del juez penal. No está demostrado que la medida de aseguramiento dictada hubiese sido causada por una conducta procesal [del demandante], en la medida en que: (i) se encuentra probado que no eludió la orden de captura, rindió la indagatoria y colaboró con la justicia; (ii) a lo largo del proceso penal la víctima directa del daño insistió en su inocencia y controvirtió a través de recursos las decisiones adoptadas por el ente acusatorio.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 70

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia de la fuerza mayor y el hecho de un tercero como eximentes de responsabilidad del Estado en casos de privación injusta de la libertad, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de agosto de 2019, rad. 39146, C. P. Martín Bermúdez Muñoz.

DETENCIÓN PREVENTIVA / REQUISITOS DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / TASACIÓN DE LA PENA / CLASES DE DELITOS / VÍCTIMA DIRECTA / IMPUTACIÓN /

CONCIERTO PARA DELINQUIR / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE

ASEGURAMIENTO En vigencia del Decreto 2700 de 1991, que fue el momento en el que se dispuso detener al [demandante], los requisitos legales que debían cumplirse para su detención estaban previstos en los artículos 388 y 397. La medida de aseguramiento era procedente en atención a la duración de la pena de prisión prevista para el delito imputado. A la víctima directa del daño se le imputó el delito de concierto para delinquir. Este, según el texto original del artículo 340 de la Ley 599 de 2000, tenía una pena de prisión de 3 a 6 años. En consecuencia, al tener una pena de prisión superior a 2 años, la medida era procedente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 ARTÍCULO 388 / DECRETO 2700

DE 1991 ARTÍCULO 397 / LEY 599 DE 2000 – ARTÍCULO 340

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., dos (2) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 07001-23-31-000-2003-01553-01(56892)

Actor: RAFAEL EDUARDO VERGARA VIVERO Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: Grado jurisdiccional de consulta. Privación de la libertad. Se confirma la decisión de condenar a la entidad demandada porque la privación de la libertad del demandante le causó un daño especial.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia del 30 de septiembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala de Descongestión No. 001. De conformidad con lo previsto en el artículo 184 del CCA, la Sala es competente para resolver el presente grado jurisdiccional de consulta, toda vez que en el proceso de la referencia resultó condenada la Nación-Fiscalía General de la Nación por una suma superior a los 300 SMLMV, mediante sentencia de primera instancia que no fue apelada. El Tribunal Administrativo de Sucre, Sala de Descongestión No. 001 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y dispuso: << (…) PRIMERO: DECLARESE a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, responsable patrimonialmente por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor RAFAEL EDUARDO VERGARA VIVERO, acorde con las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior, CONDÉNASE a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a indemnizar a los demandantes, en las sumas y por los conceptos que a continuación se señalan:

A. PERJUICIOS MORALES:

Rafael Eduardo Vergara Vivero (víctima 80 SMMLV directa) Marcela Vergara Martínez (Hija) 80 SMMLV Daniel José Vergara Mendoza (Hijo) 80 SMMLV Roxana Martínez de Vergara (Esposa) 80 SMMLV Eduardo Vergara Prado (Padre) 80 SMMLV

Teresa Vivero Amador (Madre) 80 SMMLV Rodrigo Ernesto Vergara Vivero (Hermano) 40 SMMLV Rosario Elena Vergara Vivero (Hermana) 40 SMMLV Jaime Arturo Vergara Vivero (Hermano) 40 SMMLV Sara Teresa Martelo Vergara (Sobrina) 28 SMMLV Nelson Eduardo Martelo Vergara (Sobrino) 28 SMMLV Cristina Martelo Vergara (Sobrina) 28 SMMLV

B. PERJUICIOS MATERIALES:  LUCRO CESANTE: Por concepto de lucro cesante, la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, pagará al señor RAFAEL EDUARDO VERGARA VIVERO, la suma de trece millones cuatrocientos cincuenta y ocho mil ciento veintiún pesos, cuarenta y cinco centavos ($13.458.121,45).

TERCERO: NIÉGUESE las demás pretensiones, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. No hay lugar a condena en costas (…)>>.

I. ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 8 de septiembre de 2003 por Rafael Eduardo Vergara Vivero (víctima directa del daño) y sus familiares. Se dirigió contra la Nación-Fiscalía General de la Nación para obtener la reparación de los perjuicios sufridos con la privación de la libertad a la que fue sometido Rafael Eduardo Vergara Vivero desde el 12 de marzo de 1999 hasta el 25 de febrero de 2000, esto es por un período de 11 meses y 13 días. En el proceso penal se le imputó el delito de concierto para delinquir en calidad de

coautor. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: << (…) DECLARACIONES Y CONDENAS Primera: Declárese que la NACIÓN – FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN, es patrimonial y administrativamente responsable, de todos y cada uno de los perjuicios derivados de la PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD de que fue objeto RAFAEL VERGARA DE VIVERO dentro de un proceso ventilado ante la jurisdicción penal.

SEGUNDA: Que, como resultado de la anterior declaración, condenase a la NACION – FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN, a pagar los siguientes rubros y

valores: - PERJUICIOS MORALES SUBJETIVOS: La cantidad de CIEN (100) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES para cada uno de los demandantes. -PERJUICIOS MATERIALES: En su modalidad de LUCRO CESANTE y DAÑO EMERGENTE para RAFAEL VERGARA DE VIVERO, lo que logre demostrarse dentro del proceso. - PERJUICIOS EXTRAPATRIMONIAL DE RELACIÓN Y ALTERACION EN LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA: Para cada uno de los integrantes de la parte actora y de acuerdo a lo que logre probarse dentro del proceso, la cantidad de CIEN

(100) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES.

TERCERA: Se ordene a la parte demandada dar cumplimiento a la sentencia condenatoria en los términos del artículo 176 del C.C.A. y pagar intereses moratorios a partir de la ejecutoria de aquella como lo dispone el artículo 177 ibidem.

CUARTA: Se condene a la parte demandada a pagar las agencias en derecho como estipula el artículo 55 de la ley 466 de 1998 en la medida que se den los supuestos

allí contemplados (…)>>. 3.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 4 de marzo de 1999 la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación vinculó al proceso penal, a través de diligencia de indagatoria, a Rafael Eduardo Vergara Vivero como presunto coautor del delito de concierto para delinquir por haber sido señalado como promotor y financiador del grupo armado al margen de la ley <<autodefensas de Córdoba y Urabá>>, que el 4 de diciembre de 1996 perpetró una masacre en las inmediaciones de los municipios de Morroa, corregimiento de Pichilín, Varsovia, Colosó, San Antonio de Palmito y Tolú (departamento de Sucre). 3.2.- El 12 de marzo de 1999 la Fiscalía resolvió la situación jurídica del investigado con imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación con fundamento en las declaraciones de testigos con reserva de identidad. 3.3.- La anterior decisión fue objeto de recurso de apelación por la defensa del señor Vergara Vivero, que fue resuelto por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, mediante providencia del 29 de octubre de 1999, a través de la cual se confirmó la medida. 3.4.- Mediante providencia del 25 de febrero de 2000, la Fiscalía Especializada de la Unidad de Derechos Humanos concedió el beneficio de libertad provisional a Rafael Eduardo Vergara Vivero, toda vez que estuvo privado de la libertad durante 361 días, sin que se le hubiese calificado el mérito de la instrucción.

3.5.- El 18 de abril de 2000, al calificar el mérito del sumario, la Fiscalía declaró la nulidad parcial de lo actuado a partir del cierre parcial de la investigación en relación con el procesado Rafael Eduardo Vergara Vivero, por cuanto se configuraron los supuestos del numeral 3 del artículo 304 del Decreto 2700 de 1991 (C.P.P. vigente a esa época), es decir, por haberse cerrado la investigación sin que se hubiese realizado un dictamen pericial ordenado por la Fiscalía. 3.6.- El 13 de septiembre de 2001, la Fiscalía profirió resolución de preclusión de la investigación a favor del procesado por existir duda sobre su participación en el delito que se le endilgaba. 3.7.- La privación injusta de la libertad de que fue víctima Rafael Eduardo Vergara Vivero le causó graves perjuicios de índole moral y económico que persisten por las constantes amenazas que recibe por parte de miembros de la guerrilla. 4.- De acuerdo con lo afirmado por los demandantes, en el proceso penal se surtieron las siguientes actuaciones: (i) el 12 de marzo de 1999 la Fiscalía impuso medida de aseguramiento contra el demandante Rafael Eduardo Vergara Vivero; (ii) el 25 de febrero de 2000 la Fiscalía le concedió la libertad condicional; (iii) el 13 de septiembre de 2001 se precluyó la investigación en beneficio de la víctima directa del daño. B.- Posición de la parte demandada 5.- La Nación, Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones formuladas. Como argumentos de defensa expuso que: 5.1.- La medida de aseguramiento contra el señor Vergara Vivero se produjo por

las declaraciones que en su contra hicieron unos testigos con reserva de identidad. Estas ofrecían credibilidad porque contenían señalamientos directos, coherentes y coincidentes que hacían referencia a un sujeto conocido con el alias del Firinga, el cual fue identificado como Rafael Eduardo Vergara Vivero, quien fue identificado como uno de los financiadores del grupo paramilitar que operaba en Sucre y que cometió la masacre de Pechilín. 5.2.- El ente instructor profirió resolución de preclusión a favor de Rafael Eduardo Vergara Vivero, toda vez que por la modificación del artículo 186 del Código Penal realizada por el artículo 8 de la Ley 365 de 1997, la cual fue posterior a la medida de aseguramiento, <<se prohibió que todos los declarantes fueran de reserva en una investigación>>, lo que significaba que dicha preclusión no se dictó por haberse comprobado su inocencia, sino por motivos diferentes. 5.3.- Sostuvo que la responsabilidad del Estado no surge automáticamente en los casos que se precluya una investigación. Como está demostrado en este caso, la entidad actuó en ejercicio de las funciones que le asignaron la Constitución Política y la ley, y además, respetó al implicado todas las garantías procesales que tenía, por lo cual, en este caso no se configura una privación injusta de la libertad. C.- Sentencia objeto del grado jurisdiccional de consulta 6.- El Tribunal Administrativo de Sucre, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2015 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en los términos transcritos al inicio de esta providencia. 6.1.- El Tribunal señaló que el daño sufrido por los demandantes le era imputable

a la entidad demandada, comoquiera que el ente acusador no realizó una debida valoración probatoria al momento de imponer la medida de aseguramiento, lo cual se evidenció con la preclusión la instrucción ordenada por la Fiscalía por no existir pruebas que acreditaran certeza que el sindicado cometió el delito. 6.2.- Frente a los perjuicios morales, indicó que debían atenderse los parámetros establecidos en la sentencia del 28 de agosto de 2014 y que estaba debidamente probado que la víctima directa, su cónyuge, hijos, padres, hermanos y sobrinos sufrieron angustia, dolor y preocupación durante el término que estuvo privado de la libertad. En el caso de los últimos, se infiere no sólo por el vínculo sino por las declaraciones rendidas en el proceso por Jorge de Vivero Vergara, Álvaro Hernández Alvis, Gonzalo Echandía Hernández, Augusto Amador Acuña y Jesús Remolina Fontalvo. Así mismo, el Tribunal advirtió que no había lugar a reconocer perjuicios morales a María Celina Vergara Vivero, Ana Cristina Vergara Vivero, Juan Carlos Cristiansen Vergara y Luis Carlos Vergara Vivero, toda vez que no otorgaron poder al abogado para que los representara. 6.3.- En lo referente a la liquidación de perjuicios por lucro cesante, partió del entendido de que el actor ejercía la ganadería antes de la causación injusta de su detención. Sin embargo, como se desconocía el salario que percibía por esta actividad comercial porque no fue allegada prueba alguna al respecto, accedió a

su reconocimiento liquidando el valor correspondiente conforme al salario mínimo vigente para la fecha del fallo. 6.4.- Desestimó la petición elevada a título de daño emergente, por cuanto no se allegó el contrato de prestación de servicios profesionales suscrito con el abogado defensor ni certificado o recibo de honorarios pagados. 6.5.- Se denegó, por otra parte, la pretensión de resarcimiento por daño a la vida de relación debido a que la parte demandante fundamentó su procedencia en argumentos encaminados a la demostración de un perjuicio moral y no aportó prueba alguna para demostrar su causación.

II. CONSIDERACIONES D.- Exposición del litigio, síntesis de la controversia y decisiones a adoptar 7.- Está debidamente acreditado que Rafael Eduardo Vergara Vivero estuvo vinculado a un proceso ante la justicia penal como presunto coautor del delito concierto para delinquir, en el marco del cual fue privado de su libertad desde el 12 de marzo de 1999 hasta el del 25 de febrero de 2000, es decir, por un periodo de 11 meses y 13 días, momento en el cual se ordenó su libertad provisional por la Fiscalía Especializada de la Unidad de Derechos Humanos. Estos hechos fueron aceptados por la demandada. 8.- También está demostrado que el citado demandante no fue condenado por el delito de concierto para delinquir para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley que se le imputó cuando se ordenó su detención. 9.- En esta providencia, la Sala confirmará la sentencia consultada y condenará a la Fiscalía General de la Nación a pagar perjuicios, porque se encuentra

acreditado que Rafael Eduardo Vergara Vivero sufrió un daño especial como consecuencia de la privación de la libertad a la cual fue sometido. E.- Plan de exposición 10.- La Sala seguirá la metodología adoptada en la sentencia de esta Subsección del 4 de junio del 2019 para decidir los procesos de privación de la libertad1. En consecuencia, se referirá a: (i) la legalidad de la privación de la libertad; (ii) la existencia del daño especial; (iii) la entidad imputada; (iv) el análisis de la culpa de la víctima; y, (v) la determinación de los perjuicios y la reparación. F.- La legalidad de la privación de la libertad 1 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 4 de junio del 2019. Expediente: 39.626. M.P.: Dr. Alberto Montaña Plata. 11.- En vigencia del Decreto 2700 de 1991, que fue el momento en el que se dispuso detener a Rafael Eduardo Vergara Vivero, los requisitos legales que debían cumplirse para su detención estaban previstos en los artículos 388 y 397 ibidem, y eran los siguientes: 11.1.- La procedencia de la medida según el tipo de delito imputado (art. 397). 11.2.- La existencia de <<por lo menos un indicio grave de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso>>. 12.- En este caso: 12.1.- La medida de aseguramiento era procedente en atención a la duración de la pena de prisión prevista para el delito imputado. A la víctima directa del daño se le

imputó el delito de concierto para delinquir. Este, según el texto original del artículo 340 de la Ley 599 de 2000, tenía una pena de prisión de 3 a 6 años. En consecuencia, al tener una pena de prisión superior a 2 años, la medida era procedente. 12.2.- El 12 de marzo de 1999, el ente instructor definió la situación jurídica del procesado con imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito concierto para delinquir, con fundamento en las declaraciones de los testigos con reserva de identidad y los informes de inteligencia señalaban a Rafael Eduardo Vergara Vivero conocido con el alias de << el Firinga>> como un patrocinador y financiador de este grupo paramilitar. 12.3.- Para el momento en que se impuso la medida de aseguramiento, la ley permitía tener como pruebas las declaraciones de los testigos con reserva de identidad, regla probatoria que cambió con el artículo 44 de la Ley 504 de 1999. Sin embargo, en este caso no es posible determinar si lo manifestado por dichos testigos permitía constituir un indicio de responsabilidad contra la víctima directa del daño debido a que dichas declaraciones no fueron allegadas al proceso. G.- Análisis de la existencia del daño especial 13.- Si bien es cierto que no está acreditada la ilegalidad de la medida de aseguramiento, toda vez que esta cumplió los requisitos legales, lo cierto es que Rafael Eduardo Vergara Vivero sufrió un daño especial y grave como consecuencia de la privación de la libertad a la cual fue sometido desde el 12 de marzo de 1999 hasta el del 25 de febrero de 2000, el cual debe ser reparado.

14.- Desde antes de la expedición de la Constitución Política de 1991, esta Corporación ha sostenido que el Estado debe responder por los daños causados por sus agentes, incluso cuando estos tienen origen en actividades lícitas. Dicha responsabilidad se originó en la teoría del daño especial. Posteriormente, en el artículo 90 de la C.P. se consagró el daño antijurídico como fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado, entendido como aquel imputable a una entidad estatal, causado por la acción u omisión de sus agentes. La naturaleza antijurídica del daño depende de la gravedad y del carácter particular del mismo, así como de la inexistencia de un título jurídico válido que imponga al afectado el deber de soportarlo. En consecuencia, la existencia de un daño antijurídico no está atada a la ilegalidad de la acción u omisión causante del mismo. En ese sentido, indicó el constituyente Esguerra Portocarrero en el informe de ponencia del actual artículo 90 superior: <<(…) el régimen que se propone en materia de responsabilidad patrimonial no se limita a su mera consagración expresa a nivel constitucional, sino que, además, incorpora los más modernos criterios sobre la materia, consistentes en radicar el fundamento de esa responsabilidad en el daño antijurídico y en su imputabilidad al órgano estatal. De esta manera se resuelve el problema que hoy plantea la evidente insuficiencia del criterio de la llamada “falla del servicio público”, dentro del cual no caben todas las actuales formas y casos de responsabilidad patrimonial, tales como el de la “responsabilidad por daño especial”.

En otras palabras, se desplaza el soporte de la responsabilidad administrativa, del concepto subjetivo de la antijuridicidad de la acción del Estado al concepto objetivo de la antijuridicidad del daño producido por ella. Esta antijuridicidad habrá de predicarse cuando se cause un detrimento patrimonial que carezca de título jurídico válido y que exceda el conjunto de las cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social. (…)>>2 Como consecuencia de lo anterior, el Consejo de Estado ha aceptado que el Estado debe responder sobre daños causados por el Estado sobre bienes de propiedad de particulares, inclusive cuando estos provienen de actos o decisiones legales. Por ejemplo, la Sección Tercera ha aplicado la teoría del daño especial para condenar al Estado en aquellos eventos en los cuales en el marco de una investigación penal se ordena la incautación de un vehículo y posteriormente el proceso penal no concluye con una condena: <<(…) La Sala, en abundante jurisprudencia, se ha pronunciado sobre la responsabilidad del Estado generada con ocasión de la retención de bienes que supuestamente se han utilizado para el tráfico de sustancias controladas, según lo establecido por la Ley 30 de 1986 y normas concordantes, en aquellos casos en que el resultado de las investigaciones penales no permita imputar algún delito al investigado. (…) (…) el fundamento de la responsabilidad del Estado en este tipo de casos puede ser el del daño especial. En efecto: “Por consiguiente, la Sala estima que la imposición y subsistencia de la medida en contra de la parte demandante, consistente en la incautación del automotor por el término durante el cual se adelantó la investigación penal, sobrepasó la carga

pública que estaban llamados a resistir los actores como consecuencia del 2 Gaceta Constitucional No. 56, p. 14. ejercicio del ius puniendi por parte del Estado. Así ha discurrido la Subsección, al abordar el estudio de un caso similar: ‘En consecuencia, al haberse precluído el proceso penal en contra del señor Edberto Benavides, precisamente porque no se probó que el vehículo por él conducido estuviere siendo utilizado para el transporte de narcóticos y dado que la imposición y subsistencia de dicha medida, en el transcurso de más de un año durante el cual se adelantó la investigación penal, radicó, en suma, en la sospecha que en tal sentido tuvo en su momento el miembro del Comando de la Policía de Mocoa, se impone concluir que la incautación de dicho bien sobrepasó la carga pública que estaban llamadas a resistir las demandantes como consecuencia del ejercicio del ius puniendi por parte del Estado’ ” . A la luz de la jurisprudencia anteriormente reseñada se tiene que la responsabilidad del Estado en casos de retención de vehículos por supuesta violación de la Ley 30 de 1986, cuando quiera que las investigaciones terminen con auto de preclusión de la investigación, encuentra su fundamento en el rompimiento del equilibrio de las cargas públicas; es decir, en casos como el presente, el hecho de que el bien se retenga sin que se hubiere podido comprobar por las autoridades competentes la comisión de una conducta punible genera la responsabilidad patrimonial del Estado, puesto que se trata de una carga que los ciudadanos no están en la obligación jurídica de soportar. (…)>>3

En similar sentido, la jurisprudencia ha aplicado la teoría del daño especial para la responsabilidad estatal derivada de la aprehensión de mercancías en investigaciones aduaneras: <<(…) si bien es cierto que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales estaba facultada para retener el vehículo de propiedad del demandante, también lo es que la inmovilización le generó un perjuicio a éste, como quiera que no le fue posible utilizar el automotor para los fines comerciales a que estaba destinado. Para la Sala es importante insistir que tanto la retención del automotor como el lapso de la inmovilización, fueron actuaciones legítimas que tenían fundamento en la normativa aplicable, sin embargo, el actor no tenía la obligación de soportar esta carga, toda vez que al finalizar el proceso aduanero se demostró la procedencia, autenticidad y originalidad de la importación del vehículo. (…) Surge así, la obligación de reparar este daño que tiene la característica de ser anormal y excepcional, y que el demandante no tenía la obligación de soportar en cuanto se le impuso una carga desigual. (…) En el presente caso, se reitera, la responsabilidad deviene de la aplicación de la teoría del daño especial, régimen de imputación que pone acento en la lesión entendida en su sentido técnico jurídico, sufrida por la víctima, la cua