CE-07001-23-31-000-2004-0005-01(AC)-2004

DERECHO A LA IGUALDAD - La edad es un factor que justifica el trato diferente. Criterios de clasificación discriminatorios / DERECHO A LA EDUCACION - No se viola cuando se establecen límites de edad para ingresar a transición / SERVICIO PUBLICO DE LA EDUCACION - Establecer límite de edad para ingresar a curso de transición no viola derechos fundamentales En el asunto sub iúdice, se tiene que las demandantes consideran que existe un trato discriminatorio por razones de edad, en tanto que se impide que los menores de 5 años puedan acceder al servicio público de educación, por cuanto se establece esa edad como la mínima para ingresar al curso de transición. Sin embargo, como bien lo ha sostenido la Corte Constitucional, en el proceso educativo el factor cronológico de los estudiantes es relevante, pues es obvio que el proceso de formación intelectual y académico debe ser acorde con la madurez fisiológica y mental del alumno, de tal forma que la edad constituye un elemento objetivo de trato diferente que resulta válido constitucionalmente. Así las cosas, se concluye que el sólo hecho de establecer el límite de edad de 5 años para acceder al nivel de preescolar en el colegio Liceo del Llano del Municipio de Arauquita no viola el derecho fundamental a la igualdad.

NOTA DE RELATORIA: Sentencia T-534 de 1999 Corte Constitucional.

SERVICIO PUBLICO DE EDUCACION - Componentes. Permanencia y continuidad en la prestación del servicio: excepciones / EDUCACIONComponentes: alcance / DERECHO A LA EDUCACION - Límites / DERECHO A LA EDUCACION DE LOS NIÑOS - Derecho fundamental de obligatorio

cumplimiento / DERECHO A LA EDUCACION DE LOS ADULTOS - Derecho prestacional La educación tiene dos grandes componentes, a saber: i) la permanencia y continuidad en la prestación del mismo y ii) el acceso al servicio público. En relación con la permanencia y continuidad de la prestación del servicio público de educación se encuentra que el Estado y los particulares a cargo de ella sólo pueden negarse a continuar prestándola cuando existen razones objetivas y válidas constitucionalmente que lo autoricen, tal es el caso de los estudiantes que no aprueban los cursos o de quienes presentan conductas indebidas que afectan el comportamiento del grupo. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha considerado que, por ejemplo, el embarazo, los atuendos o las creencias religiosas de los estudiantes no son motivos constitucionalmente válidos que permitan el retiro del estudiante de la institución educativa. En este caso, la faceta subjetiva de la educación lo define como un derecho fundamental de obligatorio cumplimiento. En relación con el segundo, es relevante distinguir si el servicio se presta a adultos o a niños, pues en el primer caso se tiene que si bien es cierto el Estado se obliga a otorgar y facilitar la educación, existen factores físicos y presupuestales que limitan la cobertura del servicio, de tal forma que se ha considerado un derecho prestacional que impone al Estado el deber de crear las condiciones para que los adultos puedan acceder de manera efectiva al derecho. Por el contrario, para el caso de los niños, el carácter de derecho fundamental expreso implica que el acceso a la educación se impone al Estado en forma obligatoria y gratuita para quienes no tienen los recursos económicos para sufragarlo, dentro de las condiciones señaladas en la misma Constitución, por lo

que el derecho a la educación de los niños goza de especial protección del Estado y se considera prioritaria. DERECHO A LA EDUCACION PREESCOLAR - Vulneración: exclusión de menores de institución educativa por razón de la edad / EDUCACION PREESCOLAR - No procede exclusión del sistema general de educación por razón de la edad / EDAD Para el caso de los niños, el artículo 44 superior es claro en señalar que la educación es un derecho fundamental que, además, prevalece sobre los derechos de los demás. La Sala debe resolver si el derecho fundamental a la educación de los niños incluye la educación preescolar en los cursos de transición, jardín y prejardín. El legislador entendió que la educación pública es un mecanismo efectivo para asegurar que los niños de escasos recursos económicos accedan al conocimiento en igualdad de condiciones, pues el artículo 18 de la Ley 115 de 1994 señaló el deber de ampliar el nivel de educación preescolar. A su turno, el artículo 2º del Decreto 2247 de 1997, señala los grados que comprende el nivel de preescolar y las edades correspondientes; igualmente el artículo 3º del Decreto señala que "los establecimientos educativos estatales y privados que presten el servicio público de educación preescolar, deberán hacerlo progresivamente, en los tres grados establecidos en el artículo 2º de este decreto, y en el caso de los estatales, lo harán atendiendo lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de esta misma norma". En tal virtud, esas normas permiten a la Sala concluir que, contrario a la interpretación adoptada por los demandados y por el Tribunal en este asunto, el

mínimo de prestación del derecho a la educación preescolar no constituye una barrera que impide ampliar su cobertura, pues, por el contrario, la mayor prestación del servicio de educación desarrolla los fines esenciales del Estado Social de Derecho. De consiguiente, una vez iniciado el período lectivo de 2004 y matriculados los niños menores de 5 años en los cursos de jardín y prejardín no pueden ser retirados del servicio público de educación preescolar con el argumento de que la prestación de ese servicio no es obligatoria. Así las cosas, la Sala concluye que la exclusión del servicio público de educación preescolar a los niños a quienes se les venía prestando el servicio resulta contraria al artículo 44 de la Carta y, por ende, se violó ese derecho fundamental. Por lo tanto, se revocará la sentencia apelada para ordenar al Ministerio de Educación Nacional (y otros) que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, dispongan lo de su competencia para que esa institución educativa, dentro del término máximo de 15 días hábiles, continúe prestando el servicio público de educación preescolar en los cursos de prejardín y jardín a los niños Carlos Andrés Vargas Castillo, Kevin Alejandro Vargas Castillo y Donaban David Rancel LLaín.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: DARIO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil cuatro (2004).

Radicación número: 07001-23-31-000-2004-0005-01(AC)

Actor: ROSMERY CASTILLO LEON Y OTRA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Y OTROS Procede la Sala a decidir la impugnación propuesta contra la sentencia del 26 de marzo de 2004, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Arauca negó las pretensiones de la demanda presentadas por las señoras Rosmery Castillo León y Rebeca Llaín Hernández, en ejercicio de la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD

A. PRETENSIONES Las señoras Rosmery Castillo León, en representación de sus hijos Carlos Andrés y Kevin Alejandro Vargas Castillo y Rebeca LLaín Hernández, en representación de su hijo Donaban David Rancel LLaín, ejercieron la acción de tutela contra el Ministerio de Educación Nacional, la Secretaría de la Cultura, Educación y Deportes del Departamento de Arauca y la Institución Educativa Liceo del Llano del Municipio de Arauquita, con el objeto de que se le protejan los derechos a la educación, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad.

Al efecto pretenden que se ordene a los demandados, de un lado, disponer lo necesario para que se continúe prestando a sus hijos el servicio público de la educación en los niveles de preescolar en los cursos de prejardín y jardín y, de otro, abstenerse en lo sucesivo de dar trato discriminatorio a los niños usuarios del servicio público de educación.

B. HECHOS Como fundamento de la tutela las demandantes exponen, en resumen, los siguientes hechos: 1º Desde hace varios años el Colegio Liceo del Llano del municipio de Arauquita prestaba el servicio público de educación a los cursos de preescolar de prejardín,

jardín y transición. Así, los hijos de las demandantes se matricularon para cursar los niveles de jardín y prejardín. 2º El año lectivo 2004 empezó el 29 de enero y los niños asistían a sus clases en forma normal, pues el servicio era bueno y "nuestros hijos se estaban desarrollando de manera integral, por lo cual eran felices y afortunados". 3º El 4 de marzo de 2004 se celebró en el colegio una reunión con los padres de familia para informar que no se prestaría el servicio educativo a los niveles de jardín y prejardín, en tanto que mediante Circular número 001 del 28 de enero de 2004, la Secretaría de Educación Departamental ordenó recibir en los colegios de esa entidad territorial únicamente a los niños que cumplan 5 años en el transcurso del año. Por esta razón, los hijos de las demandantes fueron excluidos del sistema general de educación por razón de la edad. 4º. La decisión de las autoridades educativas generaron decepción y tristeza en los niños que estaban ilusionados con el estudio y en los padres que deseaban el avance en la formación de los menores, pues en el municipio no existen centros de educación privado que presten el servicio de preescolar y si los hubiere, las demandantes no cuentan con los recursos para pagar ese servicio.

2. CONTESTACION 2.1. El Ministerio de Educación Nacional intervino en el proceso para solicitar que se nieguen las pretensiones de la demanda. Al efecto, manifestó, en resumen, lo siguiente: 1º. El inciso 3º del artículo 67 de la Constitución dispone que la educación es obligatoria entre los 5 y 15 años y comprenderá como mínimo un año de

preescolar. 2º. El artículo 5º de la Ley 715 de 2001 estableció las competencias de la Nación en materia de educación y, en ejercicio de las facultades allí conferidas, el Ministerio de Educación expidió la Resolución número 1515 del 3 de julio de 2003, por medio de la cual estableció directrices, criterios, procedimientos y cronogramas para la organización del proceso de asignación de cupos y matrículas para los niveles de preescolar, básica y media de las instituciones de educación de las entidades territoriales. Así, el artículo 5º de esa resolución dispuso que, de un lado, es responsabilidad de los municipios certificados asegurar que la edad mínima para ingresar al grado de transición sea 5 años cumplidos a la iniciación del calendario escolar y, de otra, cada entidad territorial definirá los procedimientos para la atención de la demanda con base en las condiciones socioeconómicas de la región. 3º. El artículo 117 de la Ley 115 de 1994 establece que la educación preescolar comprende, como mínimo, un grado obligatorio en los establecimientos educativos estatales para niños menores de 6 años. En consecuencia, por mandato constitucional y legal, el Estado garantiza la educación obligatoria entre los 5 y 15 años de edad y comprende solamente 1 año de preescolar. 2.2. El Alcalde del Municipio de Arauquita intervino en el proceso para solicitar que se nieguen las pretensiones. Al efecto, manifestó, en resumen, lo siguiente: 1º. El colegio Liceo del Llano es una institución del orden departamental, por lo

que se presenta falta de legitimación por pasiva respecto de esa entidad territorial. 2º. De acuerdo con el artículo 67 de la Constitución y la Ley 115 de 1994, es obligación a cargo del Estado garantizar el derecho a la educación entre los 5 y 15 años de edad y comprenderá como mínimo un año de preescolar y 9 de educación básica. 2.3. El Secretario de Educación, Cultura y Deportes del Municipio de Arauquita intervino en el proceso para manifestar, en resumen, lo siguiente: 1º. Los artículos 67 de la Constitución y 17 de la Ley 115 de 1994 señalan que el grado de preescolar comprende, como mínimo, un grado obligatorio en los establecimientos educativos estatales para niños menores de 6 años. En el mismo sentido, el artículo 3º del Decreto 1526 de 2002 dispuso que la edad escolar es de 5 A 17 años. 2º. El artículo 8º de la Ley 715 de 2001 dispone que los municipios no certificados no tienen competencia para incidir en la administración de las instituciones educativas, las plantas de personal y la prestación del servicio educativo básico y preescolar a cargo de los departamentos. 3º. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 715 de 2001, la ubicación del personal docente se hará con base en el número de alumnos por docente en la entidad territorial, que corresponde 1 por grupo en la educación preescolar y básica primaria, 1.36 en la educación media académica y 1.7 en la educación media técnica. Ahora, en el año 2003 se matricularon 56.712

estudiantes en el Departamento de Arauca, por lo que corresponden 2144 docentes. En consideración con esos parámetros se ordenó al Rector del Liceo del Llano del municipio de Arauquita cerrar los grados de jardín y prejardín, "so pena que se le aplique... las normas del Código Disciplinario Unico".

3. LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 26 de marzo de 2004, el Tribunal Administrativo de Arauca denegó las pretensiones de la demanda. Para sustentar sus decisiones, el Tribunal sostuvo, en resumen, lo siguiente: 1º. De acuerdo con los artículos 44 y 67 de la Constitución y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la educación es un derecho fundamental de los niños que impone al Estado la obligación de otorgar las garantías necesarias para el acceso efectivo a este servicio público, a partir de los 5 años de edad. 2º. La edad es un elemento esencial dentro del proceso educativo, por lo que es necesario establecer promedios de edad para cada nivel educativo regular como respuesta a factores objetivos. En tal virtud, el artículo 17 de la Ley 115 de 1994 señala que el nivel de educación preescolar comprende, como mínimo, UN grado obligatorio en los establecimientos educativos estatales para niños menores de 6 años. 3º. Con base en los registros civiles de nacimiento de los menores a cuyo favor se presentó la demanda objeto de estudio, para el inicio del año lectivo 2004 solamente cuentan con 4 años de edad, esto es, no cumplen con el requisito de edad que establecen las normas legales y constitucionales que regulan el tema.

4. LA IMPUGNACION Las demandantes, inconformes con la sentencia del Tribunal, la impugnaron.

Como fundamento del recurso, señalaron, en resumen lo siguiente: 1º. Aunque si bien es cierto el Estado tiene limitaciones económicas que no se pueden desconocer, no lo es menos que el Estado Social de Derecho debe proveer lo necesario para que se continúe prestando el servicio educativo a los niños menores de 5 años, tal y como lo venía haciendo hace varios años. 2º. En sentencias T-356 de 2001 y T-323 de 1994, la Corte Constitucional ha dejado en claro que la edad para acceder al servicio público educativo no debe ser interpretada en un sentido desfavorable ni perjudicial al niño sino, por el contrario, debe ser aplicada en un sentido inclusivo. De ahí que el artículo 67 de la Constitución debe ser interpretado en el sentido de definir el tiempo y curso "mínimo" para acceder a la educación y no la regla general de ingreso a ella. 3º. El Decreto reglamentario número 2247 de 1997, según el cual el grado de transición corresponde al año obligatorio de preescolar, transforma en rígido el concepto mínimo señalado en la Constitución, por lo que se concluye que el Presidente de la República no puede, mediante decreto reglamentario, limitar garantías constitucionales. 4º. Negar el derecho a la educación preescolar es marginar a los menores de la sociedad, "es condenarlos a una desigualdad frente a los demás niños que si tienen recursos y que pueden adelantar sus estudios preescolares en una

institución privada".

II. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por las demandantes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, comoquiera que los artículos 37 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000 disponen que este recurso procede contra las decisiones de primera instancia proferidas por los Tribunales cuando conocen de las acciones de tutela interpuestas contra autoridades del orden nacional. Además, por disposición del artículo 1º del Acuerdo número 55 del 5 de agosto de 2003, corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado conocer de las acciones de tutela.

El artículo 86 de la Carta Política establece que las personas pueden interponer acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. De consiguiente, este instrumento procesal solamente procede cuando se trata de proteger derechos fundamentales, por lo que la Sala debe analizar si, en el presente caso, se invoca la protección de derechos de esta naturaleza constitucional. Las demandantes pretenden la protección de los derechos a la igualdad, educación y libre desarrollo de la personalidad de sus hijos menores, los cuales consideran violados por la decisión adoptada por las autoridades demandadas de no continuar prestando el servicio educativo a los cursos de jardín y prejardín. Por lo tanto, corresponde a la Sala averiguar si la acción de tutela resulta procedente para proteger los derechos invocados por las demandantes.

Derecho fundamental a la igualdad. La edad es un factor que justifica el trato diferente Efectivamente, entre las muchas facetas que el artículo 13 de la Constitución consagra se encuentra la igualdad como un derecho fundamental que, en sentido estricto, prohíbe el trato discriminatorio. Así, pues, el derecho a la igualdad desarrolla, de un lado, la concepción formal según la cual todas las personas nacen iguales ante la ley y, por lo tanto, tienen derecho a recibir las mismas garantías, oportunidades y trato de las autoridades y, de otra, la concepción material que supone el trato igual para los iguales y el desigual para los distintos, por lo que existirá también la obligación del Estado de otorgar tratos preferentes para quienes se encuentren en situaciones de debilidad manifiesta o para quienes requieran una especial protección que hace indispensable la intervención del Estado para hacer efectivos sus derechos. En otras palabras, el núcleo esencial del derecho fundamental a la igualdad prohíbe la discriminación, esto es, impide que se otorguen tratos favorables o desfavorables a grupos iguales sin que exista una razón válida y justificada constitucionalmente para ello. Así, entonces, puede deducirse una cláusula general de prohibición de la arbitrariedad. De manera especial, el inciso primero del artículo 13 de la Constitución señala algunos criterios de clasificación que, de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, se han considerado tradicionalmente discriminatorios o "sospechosos", tales son el sexo, la raza, el origen familiar o nacional, la lengua, entre otros. Ahora bien, en el asunto sub iúdice, se tiene que las demandantes consideran que existe un trato discriminatorio por razones de edad, en tanto que se impide que los

menores de 5 años puedan acceder al servicio público de educación, por cuanto se establece esa edad como la mínima para ingresar al curso de transición. Sin embargo, como bien lo ha sostenido la Corte Constitucional, en el proceso educativo el factor cronológico de los estudiantes es relevante, pues es obvio que el proceso de formación intelectual y académico debe ser acorde con la madurez fisiológica y mental del alumno, de tal forma que la edad constituye un elemento objetivo de trato diferente que resulta válido constitucionalmente. Al respecto, la Corte dijo: "La edad en el proceso educativo es relevante, hecho que hace necesario el establecer determinados promedios de edad para cada nivel de educación regular, no como un simple capricho, sino en respuesta a factores objetivos. Así, los métodos de enseñanza, la pedagogía y otros aspectos involucrados en el proceso formativo, están diseñados teniendo en cuenta la capacidad y desarrollo psicológico del escolar. Igualmente, el proceso educativo que se complementa con la convivencia e intercambio de experiencias del alumno con el resto de la comunidad educativa, y que le permite afianzar su desarrollo y lograr así una formación integral, hace necesaria cierta homogeneidad dentro del aula. Por tanto, no contribuye a un adecuado proceso de formación del menor y del adulto, el asimilarlos, sin tener en cuenta que de su desarrollo emocional y psicológico, depende el diseño del modelo pedagógico para los unos y otros."1[1] Así las cosas, se concluye que el sólo hecho de establecer el límite de edad de 5 años para acceder al nivel de preescolar en el colegio Liceo del Llano del Municipio de Arauquita no viola el derecho fundamental a la igualdad.

Derecho a la educación preescolar De acuerdo con el artículo 67 de la Constitución Política, la educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social, con la cual se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás 1[1] Sentencia T-534 de 1997 bienes y valores de la cultura. Precisamente por su importancia, la responsabilidad de otorgar este derecho está a cargo de la familia, la sociedad y el Estado y constituye un deber entre los 5 y los 15 años y comprenderá, como mínimo, un año de preescolar y nueve de educación básica. Incluso, la educación será gratuita en las instituciones del Estado, sin perjuicio del cobro de derechos académicos a quienes puedan sufragarlos. A su turno, para el caso de los niños, el artículo 44 superior es claro en señalar que la educación es un derecho fundamental que, además, prevalece sobre los derechos de los demás. Ahora, la lectura detenida de esas normas muestra que la educación tiene dos grandes componentes, a saber: i) la permanencia y continuidad en la prestación del mismo y ii) el acceso al servicio público. En relación con la permanencia y continuidad de la prestación del servicio público de educación se encuentra que el Estado y los particulares a cargo de ella sólo pueden negarse a continuar prestándola cuando existen razones objetivas y válidas constitucionalmente que lo autoricen, tal es el caso de los estudiantes que no aprueban los cursos o de quienes presentan conductas indebidas que afectan el comportamiento del grupo. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha considerado que, por ejemplo, el embarazo, los atuendos o las creencias

religiosas de los estudiantes no son motivos constitucionalmente válidos que permitan el retiro del estudiante de la institución educativa. En este caso, la faceta subjetiva de la educación lo define como un derecho fundamental de obligatorio cumplimiento. En relación con el segundo, es relevante distinguir si el servicio se presta a adultos o a niños, pues en el primer caso se tiene que si bien es cierto el Estado se obliga a otorgar y facilitar la educación, existen factores físicos y presupuestales que limitan la cobertura del servicio, de tal forma que se ha considerado un derecho prestacional que impone al Estado el deber de crear las condiciones para que los adultos puedan acceder de manera efectiva al derecho. Por el contrario, para el caso de los niños, el carácter de derecho fundamental expreso implica que el acceso a la educación se impone al Estado en forma obligatoria y gratuita para quienes no tienen los recursos económicos para sufragarlo, dentro de las condiciones señaladas en la misma Constitución, por lo que el derecho a la educación de los niños goza de especial protección del Estado y se considera prioritaria. Así las cosas, la Sala debe resolver si el derecho fundamental a la educación de los niños incluye la educación preescolar en los cursos de transición, jardín y prejardín. Como se vio en precedencia, el artículo 67 de la Constitución señala que la educación "será obligatoria entre los cinco y los quince años de edad y que comprenderá como mínimo, un año de preescolar y nueve de educación básica" (subrayas no originales). En este mismo sentido, el artículo 17 de la Ley 115 de 1994 "por la cual se expide la ley general de educación", dispuso:

" GRADO OBLIGATORIO. El nivel de educación preescolar comprende, como mínimo, un (1) grado obligatorio en los establecimientos educativos estatales para niños menores de seis (6) años de edad. En los municipios donde la cobertura del nivel de educación preescolar no sea total, se generalizará el grado de preescolar en todas las instituciones educativas estatales que tengan primer grado de básica, en un plazo de cinco (5) años contados a partir de la vigencia de la presente Ley, sin perjuicio de los grados existentes en las instituciones educativas que ofrezcan más de un grado de preescolar" (la Sala subraya) De otra parte, en lo pertinente, el artículo 9º de la Ley 715 de 2001, dispuso: "INSTITUCIONES EDUCATIVAS. Institución educativa es un conjunto de personas y bienes promovida por las autoridades públicas o por particulares, cuya finalidad será prestar un año de educación preescolar y nueve grados de educación básica como mínimo, y la media. Las que no ofrecen la totalidad de dichos grados se denominarán centros educativos y deberán asociarse con otras instituciones con el fin de ofrecer el ciclo de educación básica completa a los estudiantes. Deberán contar con licencia de funcionamiento o reconocimiento de carácter oficial, disponer de la infraestructura administrativa, soportes pedagógicos, planta física y medios educativos adecuados. Las instituciones educativas combinarán los recursos para brindar una educación de calidad, la evaluación permanente, el mejoramiento continuo del servicio educativo y los resultados del aprendizaje, en el marco de su Programa Educativo

Institucional...." (subrayas de la Sala) Las normas transcritas en precedencia señalan el mínimo de derecho a la educación que tienen los menores y de ninguna manera puede interpretarse como la prohibición constitucional o legal para ampliar esa cobertura. En efecto, esas normas no son restrictivas, por el contrario, garantizan derechos mínimos que deben ser desarrollados y aplicados por el legislador y las autoridades administrativas a cargo de la prestación del servicio. Efectivamente, el legislador entendió que la educación pública es un mecanismo efectivo para asegurar que los niños de escasos recursos económicos accedan al conocimiento en igualdad de condiciones, pues el artículo 18 de la Ley 115 de 1994 señaló el deber de ampliar el nivel de educación preescolar, así: "AMPLIACION DE LA ATENCION. El nivel de educación preescolar de tres grados se generalizará en instituciones educativas del Estado o en las instituciones que establezcan programas para la prestación de este servicio, de acuerdo con la programación que determinen las entidades territoriales en sus respectivos planes de desarrollo. Para tal efecto se tendrá en cuenta que la ampliación de la educación preescolar debe ser gradual a partir del cubrimiento del ochenta por ciento (80%) del grado obligatorio de preescolar establecido por la Constitución y al menos del ochenta por ciento (80%) de la educación básica para la población entre seis (6) y quince (15) años" A su turno, el artículo 2º del Decreto 2247 de 1997 "por el cual se establecen normas relativas a la prestación del servicio educativo del nivel preescolar y se dictan otras disposiciones", señala: "la prestación del servicio público educativo del nivel preescolar se ofrecerá a los

educandos de tres (3) a cinco (5) años de edad y comprenderá tres (3) grados, así:

1. Pre-jardín, dirigido a educandos de tres (3) años de edad.

2. Jardín, dirigido a educandos de cuatro (4) años de edad.

3. Transición, dirigido a educandos de cinco (5) años de edad y que comprende al grado obligatorio constitucional..." El artículo 3º del Decreto 2247 de 1997 señala que "los establecimientos educativos estatales y privados que presten el servicio público de educación preescolar, deberán hacerlo progresivamente, en los tres grados establecidos en el artículo 2º de este decreto, y en el caso de los estatales, lo harán atendiendo lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de esta misma norma". Así, el artículo 19 de ese decreto preceptúa que los colegios que no hubieren generalizado el grado obligatorio de preescolar deberán hacerlo dentro del término perentorio de 5 años.

Y, el artículo 20 dispone: "las instituciones educativas estatales que estén en condiciones de ofrecer además del grado de transición, los grados de prejardín y jardín, podrán hacerlo, siempre y cuando cuenten con la correspondiente autorización oficial y su implementación se realice de conformidad con lo dispuesto en el correspondiente plan de desarrollo educativo territorial. Para este efecto, se requiere que el municipio, en el que se encuentre ubicado el establecimiento educativo, haya satisfecho los porcentajes de que trata el inciso segundo del artículo 18 de la Ley 115 de 1994" En tal virtud, esas normas permiten a la Sala concluir que, contrario a la

interpretación adoptada por los demandados y por el Tribunal en este asunto, el mínimo de prestación del derecho a la educación preescolar no constituye una barrera que impide ampliar su cobertura, pues, por el contrario, la mayor prestación del servicio de educación desarrolla los fines esenciales del Estado Social de Derecho. De consiguiente, una vez iniciado el período lectivo de 2004 y matriculados los niños menores de 5 años en los cursos de jardín y prejardín no pueden ser retirados del servicio público de educación preescolar con el argumento de que la prestación de ese servicio no es obligatoria. De hecho, el Rector de la institución educativa Liceo del Llano explicó a los padres de familia que, a pesar de que el serv