CE-07001-23-31-000-2005-90034-01-2010

APREHENSIÓN Y DECOMISO DE MERCANCÍA – Al no estar amparada por una declaración de importación / MERCANCÍA – No cumple con especificaciones de calidad exigidas / DEBIDO PROCESO – Posibilidad de controvertir el requerimiento especial aduanero El análisis pericial indicó que todas y cada una de las muestras corresponden a un hidrocarburo que no cumple con las especificaciones de calidad exigidas por el Ministerio de Minas y Energía y por ECOPETROL y presentan una sustancia que absorbe a una longitud de onda diferente a la que absorbe el marcador que ECOPETROL emplea en sus combustibles. No tratándose de gasolina marcada, su posesión en el territorio nacional debía estar amparada por los documentos de importación que legitimaran su ingreso al país, cosa que no fue demostrada por el demandante y que evidentemente no podía acreditarse con las facturas de las compras de combustible hechas a Terpel, por lo cual la Administración de Aduanas decidió decomisar a favor de la Nación la mercancía aprehendida mediante Resolución N° 34 070 0636-0158 de 7 de julio de 2004 que fue debidamente notificado al interesado. […] En cuanto a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso por la forma como fue notificada el acta de aprehensión, la Sala acoge lo expresado por esta misma Sección al señalar que “la falta o defectuosa notificación de una actuación administrativa no vicia por ese solo hecho la decisión definitiva, si se demuestra que tal irregularidad no le impidió al investigado ejercer su derecho de defensa”. […] Por lo anterior mal podría concluir la Sala que se violó el debido proceso de la demandante por

desconocimiento del debido proceso y el derecho de defensa, pues, como se dijo, aquella tuvo la posibilidad de controvertir el requerimiento especial aduanero, presentar pruebas recurriré interponer el recurso de reconsideración contra la decisión de decomiso.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia, Consejo de Estado, Sección Primera, de 24 de abril de 2008, Radicado 76001-23-31-000-1999-02436-01, C.P. Martha Sofía Sanz Tobón FUENTE FORMAL: DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 469 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 470

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 07001-23-31-000-2005-90034-01

Actor: GUSTAVO VELANDIA RINCON Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de GUSTAVO VELANDIA RINCÓN contra la sentencia de 15 de diciembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, que denegó todas las pretensiones de la demanda.

I-. ANTECEDENTES I.1-. El señor GUSTAVO VELANDIA RINCÓN actuando por medio de apoderado, en ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó

demanda ante el Tribunal Administrativo de Arauca, tendiente a que mediante sentencia, se decretara la nulidad de las Resoluciones Nos 34 070 0636-0158 del 7 de julio de 2004, expedida por la Jefe de División de Fiscalización aduanera de la Administración Local de Aduanas Nacionales de Arauca, por la cual se decomisó una mercancía a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN y 34 070 2004 093 de 13 de octubre de 2004, expedida por el Administrador Local de Aduanas de Arauca, por la cual se resuelve el recurso de reconsideración, en cuanto confirmó la resolución recurrida. Solicitó igualmente que como consecuencia de lo anterior se reconozca y pague al actor el valor del combustible indebidamente decomisado, junto con los perjuicios que afirma haber tenido, todo debidamente actualizado. I.2. En apoyo de sus pretensiones señala, en síntesis, los siguientes hechos: 1.- El 3 de diciembre de 2003 se incautaron 3.500 galones de gasolina en el establecimiento comercial estación de servicio El Navegante, de propiedad del actor, a quien se entregó en custodia el combustible incautado quedando almacenado en tres tanques de propiedad del demandante. 2.- El 9 de diciembre de 2003 el perito remite a la DIAN en Arauca el concepto sobre la prueba técnica practicada en 6 tanques encontrados en la estación de servicio El Navegante. 3.- El 15 de diciembre de 2003 el demandante solicitó una prueba técnica en razón de que la prueba de campo realizada el 3 de diciembre de ese año había resultado

negativa para tres tanques. Igualmente allegó al expediente las facturas de compraventa de combustibles derivados del petróleo, realizadas en Terpel Bucaramanga Planta Arauca, en el período comprendido entre el 24 de septiembre de 2003 y el 26 de noviembre del mismo año, por un total de 40.623 galones de gasolina. 4.- La estación de servicios El Navegante fue autorizada por la Unidad de Planeación Minero Energética –UPME para la venta de 41.069 galones de combustible por mes. 5.- El 16 de diciembre de 2003 el Administrador de Aduanas de Arauca solicitó al perito una nueva prueba técnica al combustible incautado. El resultado de esta prueba señaló el incumplimiento de las normas establecidas por los Ministerios de Ambiente y de Minas y Energía. 6.- El 15 de enero de 2004 se suscribió el acta de aprehensión y el 11 de febrero del mismo año se formuló al demandante el requerimiento especial aduanero N° 0037 mediante el cual propone el decomiso de 3.500 galones de gasolina. Fue notificada en estado. 7.- El 7 de julio de 2004 se ordenó decomisar la mercancía aprehendida a favor de la DIAN. Interpuesto el recurso de reconsideración el 28 de julio de 2004, este fue resuelto el 13 de octubre del citado año. 8.- El 16 de agosto de 2004 se hizo presente en la estación de servicio El Navegante un mayor de la Policía Nacional con copia de la Resolución N° 01242

de 18 de febrero de 2004, por la cual el Director General y el Subsecretario Comercial de la DIAN, autorizó la donación del combustible. I.3. A juicio del actor se quebrantaron los artículos 2, 6, 29 y 121 de la Constitución Política; los artículos 1, 469, 470, 473, 563 del Decreto 2685 de 1999; los artículos 10 y 14 del Decreto 1909 de 1992; el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. Explicó el alcance del concepto de la violación, así: 1.- La DIAN asumió una competencia en una investigación administrativa que debió ser adelantada por otra autoridad nacional, como lo es el Ministerio de Minas y Energía, de conformidad con la competencia para determinar la existencia de marcación del combustible que expendía el demandante, según el artículo 14 del Decreto 1503 de 19 de julio de 2003. Además era a Terpel Arauca a quien correspondía certificar que el combustible que vendía se ajustaba a las normas legales, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 1503 de 2002, modificado por el artículo 1° del Decreto 3563 de 10 de diciembre de 2003. Al actor solo se le podía exigir demostrar la procedencia de la mercancía y así lo hizo acreditando que lo había adquirido en un lugar habilitado por el Gobierno Nacional como lo es la Planta de Terpel Arauca. No podía exigírsele probar una negación indefinida cual es la no procedencia extranjera del combustible según el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. La incautación por un efectivo de la policía se hizo de manera irregular, pues en

ella se debió observar la garantía a favor del investigado consignada en el artículo 470 del decreto 2685 de 1999. El acta de aprehensión fue notificada irregularmente vulnerando lo previsto en el artículo 563 del Decreto 2685 de 1999, vulnerando el derecho de defensa y el debido proceso. I.4.- La entidad demandada defendió la legalidad de los actos acusados así: El artículo 3° del Decreto 2685 de 1999 establece como responsables de las obligaciones aduaneras al importador, el exportador, el propietario, el poseedor o el tenedor de la mercancía; así mismo, serán responsables de las obligaciones que se deriven de su intervención, el transportador, el agente de carga internacional, el depositario, intermediario y el declarante. Los artículos 18, 33, 37, 38 y 39 del Decreto 1071 de 1999, en concordancia con el decreto 1265 de 1999, facultan a la DIAN para resolver la situación jurídica de las mercancías aprehendidas por sus funcionarios o puestas a disposición por otras autoridades. En el presente caso se está frente a una mercancía de origen extranjero en tanto las pruebas técnicas realizadas muestran que incumple los requisitos de marcación que la distingan como producida por ECOPETROL. Respecto de la incautación manifiesta que ella puede ser efectuada por la DIAN o por otras autoridades como la Fiscalía o la Policía Nacional, y que el Concepto 055 de la Oficina Jurídica de la DIAN ha señalado que una vez puesta a disposición de la autoridad aduanera una mercancía por otras autoridades, la DIAN procede a la aprehensión actuación sobre la cual se suscribe un acta la cual

debe ser notificada, realizado lo cual, según el Decreto 1800 de 1994, se procede a definir la situación jurídica de la mercancía que ha sido objeto de la medida de aseguramiento. La notificación por estado del Acta de Aprehensión se adelantó acorde con lo preceptuado en los artículos 504 y 563 del Estatuto Aduanero. No existe violación a las normas citadas por el demandante, porque: Se trata de una mercancía extranjera no amparada en declaración de importación. El artículo 469 del Decreto 2685 de 1999 faculta expresamente a la DIAN para verificar la legalidad de las mercancías que se introduzcan o transiten en el territorio aduanero nacional. La Administración Local de Aduanas de Arauca inició la actuación al suscribir el acta de aprehensión de una mercancía que fuera puesta a su disposición por la Policía Nacional, por estar incursa en una causal de aprehensión establecida dentro de las listadas en el artículo 502 del Decreto 2685 de 1999. Esta providencia, por ser un acto de trámite se notificó por estado. No se violaron los artículos 470 y 473 del Estatuto Aduanero, toda vez que no se realizó en ningún momento diligencia de registro. El Decreto 2685 de 1999 establece el procedimiento para definir la situación jurídica de la mercancía aprehendida que fue seguido por la DIAN y se dieron al interesado las oportunidades para ejercer el derecho de defensa. II.-FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo no accedió a las pretensiones de la demanda por considerar, en esencia,

lo siguiente:

1. No prospera al cargo conforme al cual la DIAN avaló un procedimiento aduanero iniciado por un funcionario policial sin ninguna competencia legal, pues a juicio del Tribunal las fuerzas policiales están facultadas para entrar en los sitios públicos, y en el caso, frente al delito de contrabando, miembros de la Policía en coordinación con personal técnico de hidrocarburos adscrito a la SIJINArauca, con plenas facultades incautaron los 3500 galones de gasolina de propiedad del demandante, después de establecer que el combustible contenido en tres de los tanques de almacenamiento no cumplían las normas establecidas por los Ministerios de Ambiente y de Minas y Energía 2.- Contrario a lo expuesto por el demandante, en el proceso de fiscalización no se pretende determinar la existencia de la marcación de combustible sino establecer la legalidad de la mercancía introducida a territorio nacional y para ello inició el correspondiente proceso, con base en el informe rendido por la SIJIN y el resultado de la prueba pericial.

No aparece en el expediente de fiscalización aduanera ninguna violación al debido proceso, pues la DIAN siguió los pasos previstos en la normatividad que regula el procedimiento en caso de aprehensión de mercancías. Si bien el actor compró combustible en Terpel como lo acreditan las facturas aportadas, también lo es que las pruebas técnicas indicaron que tres de los 6 tanques de gasolina encontrados en el establecimiento de comercio del demandante no cumplían las especificaciones establecidas en las normas legales, ni fueron presentados respecto de ellos los documentos relativos a la legalización de la importación.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado de GUSTAVO VELANDIA RINCÓN, sustentó su inconformidad, en esencia, en que: Los medios probatorios arrimados al proceso indican claramente la procedencia lícita del combustible. El Tribunal centró sus consideraciones jurídicas en la sentencia C-194 de 1998 que decidió sobre la constitucionalidad de algunos artículos de la Ley 383 de 1997 relacionados con la tipificación de conductas punibles de contrabando, sin analizar la facultad de la SIJIN para dictar “el auto cabeza de la investigación aduanera”, cuando las normas establecen que ello es competencia privativa de la DIAN. El Tribunal vulneró el artículo 6° de la Constitución cuando aceptó el procedimiento aduanero iniciado por un funcionario policial que sin ninguna competencia legal decidió registrar un establecimiento comercial e incautar el combustible por supuestas falencias que solo pueden ser verificadas por el Ministerio de Minas y Energía (artículo 14 del Decreto 1503 de 2002). El Tribunal confunde el inicio de averiguaciones preliminares por la Policía Judicial, con un trámite aduanero debidamente reglado por el Decreto 2685 de 1999, de manera especial su artículo 470. En el proceso se demostró la violación del debido proceso tanto en el momento de la incautación como en la notificación del acta de aprehensión del combustible pues ésta se notificó vulnerando lo prescrito en el artículo 563 del Decreto 2685 de 1999, que ordena notificar dicho acto mediante aviso. No es posible afirmar que en el proceso de fiscalización no se pretendió determinar

la existencia de marcación de combustible cuando las únicas pruebas valoradas se refirieron a la inexistencia de marcación. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Agencia del Ministerio Público en la oportunidad procesal correspondiente guardó silencio. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Sea lo primero anotar que contrario a lo que afirma el demandante, el procedimiento administrativo que culminó con las Resoluciones Nos 34 070 06360158 del 7 de julio de 2004, y 34 070 2004 093 de 13 de octubre de 2004, no se inició con la incautación realizada por las autoridades de policía, ni la comunicación mediante la cual ellas pusieron a disposición de la Autoridad Aduanera la mercancía que incautaron puede considerarse como “auto cabeza de la investigación aduanera” como lo señala el actor. De hecho, se observa en el expediente que la autoridad de policía, mediante Oficio 376 de 3 de diciembre de 2003, se limitó a poner a disposición del Director de la DIAN Arauca, 3500 galones de gasolina incautados en el establecimiento de servicio El Navegante, por haberse encontrado que dicho combustible no cumplía las especificaciones establecidas por el Ministerio de medio Ambiente y el Ministerio de Minas y Energía (folio 90 del cuaderno N 1 del expediente). Frente a lo anterior la Administración de Aduanas de Arauca procedió a comisionar un funcionario para recibir y hacer inventario de la mercancía puesta a su disposición, realizar las inspecciones necesarias y para proceder a aprehender todas aquellas mercancías sobre las cuales no se demuestre su legal introducción

en el territorio nacional (folio 282 del cuaderno N° 2). Lo anterior dio lugar al acta de aprehensión N° 40 y Auto de apertura de 15 de enero de 2004, notificadas por estado (folios 286 a 287 del cuaderno N° 2). El 11 de febrero de 2004 se profirió el requerimiento especial aduanero, donde se propuso el decomiso de la mercancía aprehendida, notificado personalmente el 24 de febrero del mismo año (folios 288 a 292 del cuaderno N° 2). Respondido el requerimiento especial, la DIAN Arauca ordenó a solicitud del actor la práctica de pruebas relacionadas con la marcación del combustible aprehendido. El análisis pericial indicó que todas y cada una de las muestras corresponden a un hidrocarburo que no cumple con las especificaciones de calidad exigidas por el Ministerio de Minas y Energía y por ECOPETROL y presentan una sustancia que absorbe a una longitud de onda diferente a la que absorbe el marcador que ECOPETROL emplea en sus combustibles. No tratándose de gasolina marcada, su posesión en el territorio nacional debía estar amparada por los documentos de importación que legitimaran su ingreso al país, cosa que no fue demostrada por el demandante y que evidentemente no podía acreditarse con las facturas de las compras de combustible hechas a Terpel, por lo cual la Administración de Aduanas decidió decomisar a favor de la Nación la mercancía aprehendida mediante Resolución N° 34 070 0636-0158 de 7 de julio de 2004 que fue debidamente notificado al interesado (folios 352 a 359 del cuaderno N° 2).

Interpuesto el recurso de reconsideración este fue resuelto mediante la Resolución N° 34 070 2004 093 de 13 de octubre de 2004, notificada personalmente al apoderado del actor el 14 de octubre de 2004. Lo anterior indica que el proceso administrativo desarrollado por la Administración de Aduanas de Arauca se ajustó a lo previsto en el Decreto 2685 de 1999, iniciándose con el acta de aprehensión y el acto de apertura, y dentro de ella el actor tuvo la oportunidad de ejercer el derecho de defensa. La DIAN estaba facultada para realizar el procedimiento descrito, en virtud de lo dispuesto en los artículos 469 y 470 del Decreto 2685 de 1999, y las actuaciones que realizó, tal como lo señala el a quo, no estaban enderezadas a establecer la existencia de marcación sino a determinar la legalidad de la mercancía encontrada en territorio nacional, esto es, la existencia o no de una infracción al Estatuto Aduanero. En cuanto a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso por la forma como fue notificada el acta de aprehensión, la Sala acoge lo expresado por esta misma Sección al señalar que “la falta o defectuosa notificación de una actuación administrativa no vicia por ese solo hecho la decisión definitiva, si se demuestra que tal irregularidad no le impidió al investigado ejercer su derecho de defensa”1. En el caso se encuentra demostrado que la actora tuvo conocimiento del requerimiento especial aduanero, al cual dio contestación según consta a folios 294 a 296. Por otra parte, a folios 297 a 333 consta que la demandante aportó las pruebas

que consideró pertinentes para demostrar la legalidad del combustible aprehendido, solicitó se practicara una nueva prueba pericial en relación con el mismo, prueba que fue decretada según consta en folios 334-335. También conoció y controvirtió, por medio del recurso de reconsideración, la decisión definitiva que dispuso el decomiso de la gasolina aprehendida (folios 361 a 369). Por lo anterior mal podría concluir la Sala que se violó el debido proceso de la demandante por desconocimiento del debido proceso y el derecho de defensa, pues, como se dijo, aquella tuvo la posibilidad de controvertir el requerimiento especial aduanero, presentar pruebas recurriré interponer el recurso de 1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil ocho (2008). Consejero ponente: Martha Sofía Sanz Tobón. Radicación número 76001-23-31-000-1999-02436-01 reconsideración contra la decisión de decomiso. Lo anterior conduce a que la Sala confirme la sentencia de 15 de diciembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 15 de diciembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por

la Sala en la sesión del 29 de noviembre de 2010.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidente

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO Ausente con excusa