CE-07001-23-31-000-2007-00015-01(35834)-2012

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Auto que decide conciliación judicial celebrada entre las partes por hurto de ganado en la finca La Mapora Vereda El Socorro Municipio de Arauca El despacho abordará el estudio del acuerdo conciliatorio conforme a lo siguiente teniendo en cuenta que el artículo 59 de la Ley 23 de 1991, modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 70, establece que las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, pueden conciliar, total o parcialmente en las etapas prejudicial o judicial, los conflictos de carácter particular y contenido económico, con ocasión de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y contractual, previstas en el Código Contencioso Administrativo. Para que el juez pueda aprobar el acuerdo conciliatorio, es necesario verificar i) que no haya operado el fenómeno de la caducidad de la acción; ii) que lo conciliado verse sobre derechos disponibles; iii) que las partes se encuentren representadas y iv) que lo convenido se sustente en las pruebas aportadas, no sea violatorio de la ley y no resulte lesivo para el patrimonio público.

FUENTE FORMAL: LEY 23 DE 1991 - ARTICULO 59 / LEY 23 DE 1991ARTICULO 61 / LEY 23 DE 1991 - ARTICULO 65 / LEY 446 DE 1998ARTICULO 70 / LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 73 / LEY 446 DE 1998ARTICULO 81 / DECRETO 1818 DE 1998 - ARTIULO 2

CONCILIACION JUDICIAL - Procedencia. Ley 446 de 1998 - Artículo 70

Es de anotar que el tribunal, al tiempo que reconoció la responsabilidad de la administración, no encuentro demostrado el daño causado a las señoras Edith Jakelinne Guerrero Riay y Angelina Díaz Flórez, asunto por demás ejecutoriado, pues estas no apelaron la decisión, como ninguno de los actores, pues la entidad pública demandada actúa como apelante única y funda su inconformidad i) en que el tribunal a quo “desconoció totalmente todas las gestiones que el Ejército Nacional tendientes a recuperar el ganado hurtado por la guerrilla, como el mismo actor lo está reconociendo en la ampliación de la denuncia que rinde ante el DAS” y ii) en el informe de operaciones que obra en el plenario, que demuestra que el Ejército actúo de forma inmediata y con gran desempeño logístico para contrarrestar la avanzada de la guerrilla, que arreaba el ganado. ACUERDO CONCILIATORIO - Se imprueba por cuanto asignación del acuerdo se otorga a dos partes que no impugnaron la sentencia del a-quo / IMPRUEBA CONCILIACION JUDICIAL - Por cuanto los derechos que se reclaman no se encuentran en discusión / AUDIENCIA DE CONCILIACIONLas sumas asignadas en el acuerdo de las partes vislumbra detrimento del patrimonio público / REQUISITOS PARA CONCILIACION - No se cumplieron. Imprueba acuerdo conciliatorio logrado entre las partes De manera que el acuerdo logrado el día 24 de mayo del presente año y objeto aquí de estudio, en el que se le asignan a las señoras “Yakelinne Guerrero Riay la

suma de $267’660.468 que corresponden al porcentaje de 22.3850%” y “Angelina Díaz Flórez la suma de $192’778.908 que corresponde al porcentaje de 16.1225%”, habrá de improbarse por cuanto los derechos que las mismas reclaman no se encuentra en discusión, de manera que la suma reconocida a las mismas, en la audiencia de conciliación que se analiza, dentro del marco de la segunda instancia, permite vislumbrar un detrimento del patrimonio público.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejera ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil doce (2012) Radicación número: 07001-23-31-000-2007-00015-01(35834)

Actor: JOSE OMAR DIAZ FLOREZ Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL Referencia: APELACION AUTO - ACCION DE REPARACION DIRECTA Decide el despacho sobre la conciliación judicial celebrada entre las partes, el día 24 de mayo de 2012.

I. ANTECEDENTES El 27 de febrero de 2007, los señores José Omar Díaz Flórez en su nombre y en representación del menor Omar Santiago Díaz Riay; Carmen Amelia Díaz Riay, Edith Jakelinne Guerrero Riay, Amelia Flórez de Díaz, María Cecilia Díaz Flórez en su nombre y en representación del menor Ciro Alfonso Díaz Flórez; María

Rosalba Díaz de Duarte, Donel Guillermo y Daykalua Duarte Díaz; Carmen Omaira, Amelia y Angelina Díaz Flórez; Omar Darío Garcés García en su nombre y en representación de la menor Astrid Carolina Garcés Díaz y Luis Antonio Sánchez, a través de apoderado, formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército y Policía Nacional para que se la declare responsable por los perjuicios causados con ocasión del hurto de ganado ocurrido el 18 de noviembre de 2005 en la finca LA MAPORA ubicada en la vereda El Socorro, municipio de Arauca, departamento de Arauca. El Tribunal Administrativo de Arauca, mediante sentencia del 12 de junio de 2008, resolvió: “PRIMERO: Eximir de toda responsabilidad patrimonial a la NaciónMinisterio de Defensa-Policía Nacional, por los perjuicios irrogados a los actores, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de ésta providencia.

SEGUNDO: Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación – al Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, por lo perjuicios materiales irrogados al señor OMAR DÍAZ FLÓREZ a consecuencia del hurto de ganado vacuno ocurrido en el predio rural LA MAPORA de propiedad de la familia Díaz Flórez, el 18 de noviembre de 2005 en horas de la mañana, realizado por elementos subversivos que dijeron ser de las FARC, con fundamento en las razones expuestas en la parte considerativa de esta proveído.

TERCERO: Condenar a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional a

pagar al actor JOSÉ OMAR DÍAZ FLÓREZ la suma de MIL CUATROCIENTOS SEIS MILLONES SETECIENTOS VEINTIÚN MIL SETECIENTOS SETENTA PESOS ($1.406’721.770), por concepto de perjuicios materiales, (daño emergente y lucro cesante), correspondientes al avalúo de 1270 cabezas de ganado vacuno al 11 de diciembre de 2007, con estribo en lo expresado en la parte considerativa de este fallo. La suma anterior deberá actualizarse, tomando como índice inicial el IPC certificado por el DANE, correspondiente al mes de noviembre de 2005, y como índice final, el IPC correspondiente a la fecha efectiva del pago, conforme a la fórmula: V (valor actual) es igual a Vh (valor histórico), multiplicado por el factor que resultare de dividir el IFPC (índice final de precios al consumidor) por el IPC (índice inicial de precios al consumidor).

CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda, con fundamento en las razones consignadas en la parte motiva de ésta sentencia.

(…)”. Contra la anterior decisión la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional interpuso recurso de apelación, admitido por esta Corporación mediante auto de 5 de septiembre de 2008 (folio 342 del cuaderno principal).

II. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN Encontrándose el proceso en el trámite de segunda instancia, a petición de la parte demandante, el 27 de octubre de 2011 se celebró una primera audiencia de conciliación con el siguiente acuerdo1.

“1. Que la Nación, Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional, pagará

el 82% de la condena impuesta sobre el monto de los perjuicios materiales 1 Folios 367 a 370 del cuaderno principal. en la providencia de primera instancia a favor de cada uno de los demandantes relacionados en la parte resolutiva de la misma, debidamente indexada al momento de ejecutoria del auto aprobatorio del acuerdo.

2. Que la Nación, Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional, efectuará el pago dentro de los dieciocho (18) meses siguientes a la ejecutoria de la providencia que apruebe la conciliación, previa presentación de la cuenta de cobro ante la entidad.

3. Que la Nación, Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional, reconocerá los intereses moratorios a partir de la ejecutoria del auto aprobatorio del acuerdo, conforme lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.”.

El anterior acuerdo conciliatorio fue IMPROBADO por el despacho, mediante auto de 6 de diciembre de 2011, fundado en que se concilió sobre un porcentaje de la condena, sin considerar que está beneficio a uno sólo de los demandantes desconociendo la evidencia probatoria. Señaló el despacho que, “si bien en los registros únicos de vacunación el ganado figuraba a nombre del señor DÍAZ FLÓREZ, según la declaración de renta presentada por el mismo en el año 2004, el solo era propietario de 923 unidades de ganado vacuno por valor de $561’380.000,oo m/cte y no de 1270 reses valorados en $1.344’915.600,oo m/cte”. El 22 de marzo de 2012, la parte demandante solicitó nueva fecha con la

manifestación de que ajustaría la “propuesta conciliatoria a las pruebas recaudadas procesalmente, a las circunstancias fácticas y a lo consignado en la sentencia de primera instancia”, audiencia que fue realizada el día 24 de mayo del presente año, en la que las partes acordaron: “1. Que el Ministerio de Defensa–Ejército Nacional, pagará: el 85% de la condena impuesta en la providencia de primera instancia, suma ésta debidamente actualizada tal como lo ordena la sentencia de primera instancia así como la actualización respectiva, de la siguiente manera: Para el señor Omar Díaz Flórez la suma de $735’271.735 que corresponde a un porcentaje del 61.4923% de acuerdo con la prueba existente obrante a folio 188. Para la señora Yakelinne Guerrero Riay la suma de $267’660.468 que corresponden al porcentaje de 22.3850% de acuerdo a la prueba obrante a folio 193. Para la señora Angelina Díaz Flórez la suma de $192’778.908 que corresponde al porcentaje de 16.1225% de acuerdo a la prueba obrante a folio 198. La anterior presentación de ésta fórmula conciliatoria en la medida en que el auto de fecha 27 de octubre de 2011 hace estas observaciones respecto de la legitimación de aquellas personas que tienen derecho de acuerdo a la prueba obrante dentro del expediente.

2. Que el Ministerio de Defensa–Ejército Nacional, efectuará el pago dentro de los dieciocho (18) meses siguientes a la ejecutoria de la providencia que apruebe la conciliación, previa presentación de la cuenta de cobro ante la entidad.

3. Que el Ministerio de Defensa–Ejército Nacional, reconocerá los intereses

de que tratan los artículos 176 y 177 del C.C.A” (folios 390 al 394 del cuaderno principal).

III. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 61 de la Ley 1395 de 2010, que adicionó el artículo

146A del Código Contencioso Administrativo, a cuyo tenor “[l]as decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente. Sin embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 del artículo 181 serán de Sala excepto en los procesos de única instancia”. Los numerales a los que se refiere la norma antes trascrita en los términos del artículo 181 del Decreto 01 de 1984, relacionan i) el auto que resuelve sobre la suspensión provisional, ii) las providencias que ponen fin al proceso y iii) la que resuelve sobre la liquidación de condenas; de manera que, salvo las providencias antes dichas, las decisiones interlocutorias serán adoptadas por el ponente, con posibilidad de recurrir en súplica como lo dispone el artículo 183 del C.C.A. En el caso que ocupa al despacho la decisión no pondrá fin al proceso, toda vez que, como se expondrá más adelante, la conciliación será improbada y en ese sentido salvo que las partes convengan sobre sus diferencias conforme a la normatividad vigente, deberán aguardar a la sentencia. Cuestión previa El despacho abordará el estudio del acuerdo conciliatorio conforme a lo siguiente teniendo en cuenta que el artículo 59 de la Ley 23 de 1991, modificado por la Ley

446 de 1998, artículo 70, establece que las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, pueden conciliar, total o parcialmente en las etapas prejudicial o judicial, los conflictos de carácter particular y contenido económico, con ocasión de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y contractual, previstas en el Código Contencioso Administrativo. Para que el juez pueda aprobar el acuerdo conciliatorio, es necesario verificar i) que no haya operado el fenómeno de la caducidad de la acción2; ii) que lo conciliado verse sobre derechos disponibles3; iii) que las partes se encuentren representadas y iv) que lo convenido se sustente en las pruebas aportadas, no sea violatorio de la ley y no resulte lesivo para el patrimonio público4.

Caducidad: En el sub-lite se advierte que los actores, a través de apoderado judicial, presentaron demanda el 27 de febrero de 2007 y los hechos que dan lugar a dicha reclamación ocurrieron el 18 de noviembre de 2005, de lo que se colige que acudieron a la jurisdicción dentro del término establecido por el numeral 8° del artículo 136 del C.C.A. para intentar la acción de reparación directa5.

Derechos económicos : En este caso se aboga por que se declare la responsabilidad de la administración y se ordene indemnizar los perjuicios causados por la falla que atribuyen a la demandada y que provocó el presente proceso, dando lugar a una controversia de carácter particular y de contenido económico, que versa sobre derechos que pueden disponerse, siendo por tanto transigibles, condición sine qua non para que éstos sean materia de conciliación

de conformidad con lo establecido en el artículo 2 del decreto 1818 de 1998.

Representación: Se observa que, en este asunto, la parte demandante concurrió a la audiencia a través de apoderado, en virtud del poder otorgado, visible a folio 1 del cuaderno uno, con la facultad expresa para conciliar, al igual que la Nación2 Art. 61 Ley 23 de 1991, modificado por el art. 81 Ley 446 de 1998. 3 Art. 59 Ley 23 de 1991, 70 Ley 446 de 1998 y 2° del Decreto 1818 de 1998. 4 Art. 65 A ley 23 de 1991 y art. 73 ley 446 de 1998. 5 “8. La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contado a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa”.

Ministerio de Defensa-Ejército Nacional según poder visible a folio 395 del cuaderno principal6. Pruebas. La prueba está contenida en los documentos allegados y solicitados por las partes los cuales obran en copia auténtica, asimismo como de las decretadas mediante auto de 16 de julio de 2007 y allegadas según oficios librados por el a quo, dentro de las cuales se destaca: a) Proceso penal número 119356 adelantado por la Fiscalía 3ª Delegada ante el Juez Penal del Circuito de Arauca. b) Grabación aérea en video realizada por el funcionario del DAS-Arauca.

c) Informes de operaciones adelantadas por el Ejército Nacional con ocasión del hurto de ganado realizado al señor José Omar Díaz Flórez. d) Registros de vacunación contra aftosa y brucelosis remitidas por el Presidente del Comité de Ganaderos de Arauca y por el médico veterinario del Comité de Ganaderos del municipio de Arauca. e) Copias auténticas del padrón de hierro o cifra o marca de propiedad de los demandantes. f) Dictamen pericial sobre el valor del ganado hurtado de propiedad del señor Omar Díaz Flórez, y estimación del lucro cesante. Experticia que no fue tachada ni objetada, ni tampoco se presentó solicitud de aclaración o complementación por cualquiera de las partes. Este dictamen tomó como punto de partida o base el último período de vacunación, antes de la fecha del ilícito, esto es el realizado el 15 de mayo de 2005, correspondiente a 1270 cabezas de ganado de la finca “LA MAPORA”. En lo que tiene que ver con la imputación jurídica contra el Estado, el a quo señaló como pruebas, entre otras las siguientes: “-Denuncia No. 418, aportada en fotocopia auténtica, formulada el 20 de noviembre de 2005 a las 8 a. m. por el señor José Omar Díaz Flórez ante el Jefe de seguridad Rural de la Seccional DAS de Arauca, por el delito de hurto de ganado contra desconocidos, en cuantía de dos mil millones de pesos, aproximadamente; remitida a este proceso por el Director Seccional del DAS Arauca con oficio 539852-1 GOPE del 02 de agosto de 2007 (folios

22 al 24 del C-02). -Ampliación y ratificación de la denuncia realizada por el señor José Omar 6 Folio 401 cuaderno principal, consta la autorización del Ministerio de Defensa-Ejército Nacional para conciliar. Díaz Flórez el 15 de diciembre de 2005 ante funcionario de la Policía Judicial de la seccional del DAS Arauca, por los delitos de rebelión y hurto con circunstancias de agravación contra desconocidos (…) enviadas a este proceso por la Fiscalía Tercera Seccional Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Arauca con oficio 01054 del 02 de octubre de 2007, (…). -Grabación aérea en video, auténtica, realizada por el señor Juvenal Carvajal Naranjo, Jefe de Ganadería del DAS en Arauca, el 20 de noviembre de 2005, con acompañamiento de un miembro del Ejército Nacional, del guía civil Olmedo Campo Pérez y del actor José Omar Díaz Flórez, donde se observa el ganado hurtado cuando era conducido o arreado por la sabana araucana por los abigeos, aportada a este proceso por el Director Seccional del DAS Arauca con oficio 539852-1 GOPE del 02 de agosto de 2007 (…). -Informes de operaciones adelantadas por el Ejército Nacional (…), con ocasión del hurto de ganado realizado al señor José Omar Díaz Flórez en el año 2005, remitido a este proceso con oficio 5796 del 3 de agosto de 2007 por el Comandante (encargado) de la Décima Octava Brigada del Ejército

Nacional con sede en Arauca. (…) -Declaración mediante certificación jurada (artículo 222 del C. de P. C.), rendida por el señor gobernador del departamento de Arauca, Licenciado Julio Bernal Acosta (…). -Informe escrito bajo juramento rendido por el señor Alcalde de Arauca, Hernando Posso Parales (artículo 199 del C. de P. C.)”. Por lo anterior, concluyó el tribunal que: “A-. Que el Ejército Nacional, por informes de su propia inteligencia militar, tuvo conocimiento con anterioridad al 18 de noviembre de 2005, que elementos al margen de la ley pertenecientes a las FARC, comandados por un tal ARCESIO, iban a hurtar el ganado de propiedad del señor Omar Díaz Flórez y demás familiares que se levantaban en predios de su propiedad, ubicados en la vereda El Socorro del municipio de Arauca. B-. Ocurrido el hurto del ganado, fue puesto en conocimiento de las autoridades civiles y militares de Arauca (Gobernador, Alcalde, Comandante de la Brigada del Ejército Nacional y DAS), habiéndose iniciado la búsqueda del ganado por parte del Ejército esa misma noche del 18 de noviembre de 2005, con desplazamiento de tropa y vehículos hacia el lugar de los hechos, la cual fue suspendida inadvertidamente por el Coronel Camberos por órdenes del Comandante de la Brigada 18, a eso de las 10 y 30 p.m., habiéndose ordenado el retorno de la tropa, cuando al parecer se encontraban muy cerca del ganado hurtado y de los cuatreros.

Estos hechos fueron denunciados bajo la gravedad del juramento por el señor Omar Díaz Flórez ante el DAS el 20 de noviembre de 2005 (folio 24 y vuelto C-02); ratificados y ampliados en la diligencia de ratificación ya ampliación de denuncia realizada el 15 de diciembre del mismo año ante el funcionario de Policía Judicial del DAS Arauca (folios 38 al 41 del C-03), y aceptados por el Ejército Nacional en sus alegatos de conclusión al folio 229 del C-01”. Es de anotar que el tribunal, al tiempo que reconoció la responsabilidad de la administración, no encuentro demostrado el daño causado a las señoras Edith Jakelinne Guerrero Riay y Angelina Díaz Flórez, asunto por demás ejecutoriado, pues estas no apelaron la decisión, como ninguno de los actores, pues la entidad pública demandada actúa como apelante única y funda su inconformidad i) en que el tribunal a quo “desconoció totalmente todas las gestiones que el Ejército Nacional tendientes a recuperar el ganado hurtado por la guerrilla, como el mismo actor lo está reconociendo en la ampliación de la denuncia que rinde ante el DAS” y ii) en el informe de operaciones que obra en el plenario, que demuestra que el Ejército actúo de forma inmediata y con gran desempeño logístico para contrarrestar la avanzada de la guerrilla, que arreaba el ganado. De manera que el acuerdo logrado el día 24 de mayo del presente año y objeto aquí de estudio, en el que se le asignan a las señoras “ Yakelinne Guerrero Riay

la suma de $267’660.468 que corresponden al porcentaje de 22.3850%” y “Angelina Díaz Flórez la suma de $192’778.908 que corresponde al porcentaje de 16.1225%”, habrá de improbarse por cuanto los derechos que las mismas reclaman no se encuentra en discusión, de manera que la suma reconocida a las mismas, en la audiencia de conciliación que se analiza, dentro del marco de la segunda instancia, permite vislumbrar un detrimento del patrimonio público. Lo anterior, en virtud de lo expuesto por esta Corporación a cuyo tenor, la conciliación es un mecanismo de solución directa de los conflictos construida a partir de la capacidad dispositiva de las partes, con indudable bondad como fórmula real de paz y como instrumento de descongestión de los despachos judiciales, empero sujeta a estrictas reglas, particularmente en materia contencioso administrativa, exigencias especiales que en este caso no se cumple razón suficiente para negar su aprobación7. Por lo expuesto, se R E S U E L V E IMPROBAR el acuerdo conciliatorio logrado entre las partes en la audiencia celebrada el 24 de mayo de 2012, por las razones expuestas en la parte motiva. Ejecutoriado esta decisión, vuelva la actuación al despacho para continuar con el proceso. COPIÉSE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO 7 Véase: Consejo de Estado, Sección Tercera, providencias del 19 de octubre de 2000, exp. 12393 y del 22 de mayo de 2003, exp. 23530.