CE-07001-23-31-000-2008-00086-01(38093)-2012

ACCIÓN DE REPETICIÓN / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

RESPONSABILIDAD DEL AGENTE / RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR

PÚBLICO / TRÁNSITO LEGISLATIVO DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMATIVIDAD APLICABLE / VIGENCIA DE LA NORMA / DOLO / CULPA GRAVE / ESTATUTO CONTRACTUAL DE LA NACIÓN Desde 1976, en el Estatuto Contractual de la Nación (Decreto Ley 150), se instituyó la responsabilidad de los agentes estatales de forma solidaria con la entidad condenada. Sin embargo, dicha responsabilidad fue parcial puesto que se circunscribió a la actividad contractual. Posteriormente, el Decreto Ley 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) en sus artículos 77 y 78, estableció la posibilidad que la entidad pública condenada acudiera, por vía judicial, a repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubiere dado lugar a la condena. Contrario a la legislación anterior, no se constituyó una responsabilidad solidaria, porque en el evento de declararse la responsabilidad de una entidad estatal y un agente público, la condena sólo se imponía en contra del ente y no del funcionario, sin perjuicio de que aquella pudiese obtener el reembolso correspondiente de éste. La importancia de la responsabilidad de los servidores públicos se hizo tan relevante que trascendió del campo legal al constitucional (…).

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 150 DE 1976 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 77 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 78 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

INCISO 2 / LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 1 / LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 2/ LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 3 / LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 4 / LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 5 / LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 6

CONCEPTO DE ACCIÓN DE REPETICIÓN / NATURALEZA DE LA ACCIÓN DE

REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMATIVIDAD APLICABLE / VIGENCIA DE LA NORMA / RESPONSABILIDAD DEL AGENTE / RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO / TRÁNSITO LEGISLATIVO DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN La acción de repetición es una acción autónoma, por medio de la cual la administración puede obtener de sus agentes el reintegro del monto de la indemnización, que ha debido reconocer a un particular en virtud de una condena judicial. (…) Es una acción con pretensión eminentemente resarcitoria o indemnizatoria, cuya finalidad es la protección del patrimonio público. En cuanto a la responsabilidad del servidor público, es de carácter subjetiva puesto que procede sólo en los eventos en que el agente estatal haya actuado con dolo o

culpa grave, en los hechos que dieron lugar a la condena al Estado. De otro lado, aún cuando actualmente la acción de repetición está regulada en la ley 678 de 2001, esta normativa no se aplicará al presente caso, toda vez que los hechos por los cuales fue condenada la entidad accionante, ocurrieron en los años 1989 y 1990 y, para esa época, no se encontraba vigente la Constitución Política de 1991 ni la normatividad que regula específicamente la acción de repetición. (…) de la ley 678 de 2001 debe aplicarse aquellas normas que regulan aspectos procesales por tratarse de normas que entran a regir de forma inmediata y, por tanto, regulan desde el momento de su promulgación el adelanto de las diferentes etapas procedimentales. Por el contrario, tratándose de los aspectos sustanciales deben aplicarse las disposiciones vigentes en el momento de ocurrencia de los hechos. Por consiguiente, tratándose de la responsabilidad personal de los agentes del Estado durante la vigencia del Decreto 222 de 1983 se exigía la necesidad de probar en el proceso que su comportamiento se presentó a título de dolo o culpa grave.

FUENTE FORMAL: DECRETO 222 DE 1983 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 90 INCISO 2 / LEY 678 DE 2001

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 11 de septiembre de 2003; Exp. D-4477; M.P. Jaime Araujo Rentería y de la Corte Constitucional en la

sentencia C 778 de 2003: NATURALEZA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

CULPA GRAVE / DOLO / PAGO DE LA CONDENA / CARGA DE LA PRUEBA /

SENTENCIA CONDENATORIA / CONDENA JUDICIAL / REQUISITOS DE

PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN

[P]ara que proceda la acción de repetición, el Estado debe haber sido condenado a la reparación de un daño antijurídico, que éste haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente o antiguo ex agente público y que la entidad condenada hubiere pagado la suma de dinero determinada por el juez en su sentencia o en acuerdo conciliatorio. Todo lo dicho debe ser probado en el proceso por la entidad demandante, mediante el aporte de copias auténticas de la sentencia ejecutoriada que impuso la condena o del acta de conciliación, de los actos administrativos que reconozcan la indemnización y de los documentos que demuestran de manera idónea la efectiva cancelación de la condena. Así mismo, constituye una carga del actor, el aporte de los medios probatorios necesarios para demostrar el elemento subjetivo de la acción de repetición, es decir, que la obligación de indemnizar impuesta al Estado surgió a causa de un comportamiento doloso o gravemente culposo del funcionario (o exfuncionario) demandado. De no acreditarse en debida forma los anteriores supuestos, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar y se imposibilita la declaratoria de responsabilidad del Servidor y la condena a resarcir el daño causado al patrimonio público.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 2 de mayo de 2007;

Exp. 18621.

NATURALEZA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE LA

ACCIÓN DE REPETICIÓN / APLICACIÓN DE LA NORMA / NORMATIVIDAD

VIGENTE / NORMATIVIDAD APLICABLE / VIGENCIA DE LA NORMA / DEMOSTRACIÓN DE LA CULPA GRAVE / INEXISTENCIA DE LA CULPA GRAVE / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DEL DEBER PROBATORIO / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NEGACIÓN DE LA ACCIÓN

DE REPETICIÓN / CONTRATO ESTATAL / EJECUCIÓN DEL CONTRATO

ESTATAL / MUNICIPIO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / NECESIDAD DE LA PRUEBA / FALTA DE ACREDITACIÓN DE LA CULPA GRAVE / FALTA DE

ACREDITACIÓN DEL DOLO

[L]as pruebas documentales que obran en el plenario sólo demuestran la existencia del contrato no. 734 de 1989 y de su adicional no. 1, las entregas parciales realizadas, las sumas reconocidas a favor del contratista, las visicitudes que condujeron a las diferentes suspensiones del plazo de ejecución, la necesidad de reconocimiento de obras adicionales y de aplicación de fórmulas de reajuste. Sin embargo, no evidencian que el demandado hubiera actuado con dolo y culpa grave y que dicho comportamiento hubiera conducido a la condena impuesta al Municipio de Arauca por incumplimiento del negocio jurídico (…) en el caso sub lite no se cumplió con uno de los requisitos y presupuestos de la acción, puesto

que, no se acreditó en debida forma el obrar doloso o gravemente culposo del agente. No es posible inferir la responsabilidad patrimonial del demandado de la sentencia del Consejo de Estado que condenó al municipio, toda vez que, en ella se resolvió lo referente a la responsabilidad de la entidad territorial por el incumplimiento contratual y el proceso iniciado en ejercicio de la acción de repetición es totalmente independiente y requiere de la parte actora asumir la carga de la prueba para lograr un pronunciamiento favorable a sus pretensiones, sobre todo, porque por la fecha de ocurrencia de los hechos, no operan las presunciones consagradas en la ley 678 de 2001.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil doce (2012).

Radicación número: 07001-23-31-000-2008-00086-01(38093)

Actor: MUNICIPIO DE ARAUCA

Demandado: JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN - SENTENCIA Conforme a la prelación concertada por la Sala el cinco de mayo de 2005, se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 29 de Octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, en la que se negaron las suplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

Mediante libelo presentado el 28 de noviembre de 20071, el apoderado de la actora, solicitó declarar responsable al señor JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL (alcalde en el periodo 1988 - 1990), por los perjuicios derivados del pago de la condena que se vio obligado a cancelar el municipio de Arauca por el incumplimiento de los contratos Nos. 374 de 1989 y adicional No. 1 de 1990 celebrados con el señor José Tomás Arias Pinzón; indemnización que fue reconocida mediante sentencia proferida el 22 de abril de 2004 por la Sección Tercera del Consejo de Estado2. 1 Folios 1 a 9 del Cuaderno 1. 2 Folios 41 a 122 del Cuaderno 1. 1.1. Pretensiones “PRIMERO.- Se declare que el señor JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL es administrativamente responsable y debe responder patrimonialmente por el pago de la condena impuesta al Municipio de Arauca mediante sentencia emitida por el CONSEJO DE ESTADO – Sección Tercera el día veintidós (22) de abril de 2004 dentro del proceso contractual radicado bajo el numero 1997 – 0132 – 01 siendo demandante JOSE TOMAS ARIAS PINZÓN y demandado EL MUNICIPIO DE ARAUCA.” “SEGUNDO.- Se condene al señor JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL a pagar al MUNICIPIO DE ARAUCA la suma de

TRESCIENTOS CUARENTO Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS

CINCUENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SESIS

PESOS CON SETENTA Y SEIS CENTAVOS MONEDA M/CTE

($345.954.676.76), debidamente indexados por concepto del pago de la condena que se vio obligado a pagar el Municipio de Arauca por el incumplimiento de los contratos Nros. 374 de 1989 y adicional no. 1 de 1990 celebrados con el señor JOSÉ TOMÁS ARIAS PINZÓN por los perjuicios causados por el pago moroso de las cuentas parciales de obra y no pago de reajustes, de acuerdo a la condena impuesta al Municipio y la Resolución No. 0248 de 2006.” “TERCERO.- Se condene en costas a la parte demandada. 1.2. Hechos

La entidad demandante señaló:

1. El 31 de marzo de 1989, el Municipio de Arauca, representado por el entonces alcalde JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL, celebró con el señor José Tomás Arias Pinzón el contrato No 374, cuyo objeto fue la elaboración de un teatro al aire libre (concha acústica) y espacio para los espectadores, correspondientes al proyecto Parque Institucional de Arauca, Etapa I, localizado en el Barrio Los

Libertadores.

2. El acta de inicio del plazo contractual (16 semanas) se suscribió el 28 de mayo de 1989. Debido al intenso invierno fue necesario, mediante la suscripción del acta No. 12 del 8 de junio de 1989, suspender la obra. Esta se reinició el día 4 de septiembre del mismo año, mediante la suscripción del acta no. 011.

3. A partir de la última fecha, el contrato se ejecutó normalmente, salvo el pago

oportuno de las cuentas de cobro por parte del Municipio, por lo cual el Contratista solicitó el reconocimiento y pago de reajustes.

4. El día 27 de noviembre de 1989 se suscribió por las partes el Acta No. 003 cambiando las especificaciones, en la cual se ordenó la construcción de una alcantarilla.

5. El día 30 de noviembre de 1989 se suscribió el Acta No. 005 cambiando las especificaciones y aumentando en un veinte por ciento (20%) la zona de espectadores.

6. El 4 de diciembre el contratista hizo entrega de una parte de los trabajos contratados, fecha en la que se suscribió el Acta No. 039 correspondiente a las obras adicionales del negocio jurídico por la suma de $24.846.222.04.

7. El 5 de diciembre el contratista hizo entrega de las restantes obras, fecha en la que se suscribió el acta No. 027 de suspensión temporal del plazo, mientras se legalizaba la contratación de las obras adicionales.

8. El día 21 de febrero de 1990 las partes suscribieron el contrato adicional cuyo objeto fue la elaboración de las obras adicionales al contrato no. 374, la modificación del plazo en 30 días más y el aumento del precio en la cantidad de

$24.846.222.04.

9. El día 20 de marzo de 1990 las partes suscribieron el acta de reiniciación de obras sin número.

10. El día 23 de marzo de 1990 se suscribió el acta sin numero de entrega de las obras.

11. El día 11 de abril de 1990 las partes suscribieron el acta No. 26 de entrega

parcial de obra.

12. El día 16 de abril de 1990 las partes suscribieron el acta no. 001 de elaboración de obras complementarias por la suma de $23.702.703.50. Quedó pendiente la elaboración de un nuevo contrato adicional que incluyera la modificación del precio y que ampliara el plazo contractual.

13. El día 16 de abril de 1990, las partes suscribieron el Acta No. 019 de reajuste de los precios pactados.

14. El día 17 de abril de 1990 se suscribió el acta No. 021 de suspensión temporal de la obra con el objeto de obtener la aprobación y legalización del contrato adicional a que se refiere el hecho 12.

15. El día 16 de mayo de 1990 el Municipio elaboró una pre-acta de entrega de las obras complementarias por una cifra equivalente a $22.653.590 y se negó a recibir la parte final de las obras por un valor de $1.049.113, las cuales fueron concluidas total y oportunamente por el contratista.

16. El 1 de junio de 1990 se posesionó como alcalde el señor JOSÉ GREGORIO GONZÁLEZ CISNEROS; a partir de ese momento el contratista presentó al municipio una gran cantidad de solicitudes verbales y escritas para obtener la celebración del contrato adicional para las obras complementarias elaboradas a cargo de su patrimonio y el pago de las sumas debidas por tal concepto.

17. El 14 de Junio de 1991 el Municipio reconoció al contratista sólo una parte de los reajustes del contrato ($6.995.185.94). Suma que no se había cancelado en el momento en que se presentó la demanda contractual.

18. el 15 de Junio de 1992, el señor JOSE TOMAS ARIAS PINZON interpone demanda en ejercicio de la acción contractual en contra del Municipio de Arauca ante el Tribunal Administrativo de Arauca. Esta corporación profirió fallo el 22 de agosto de 1997 en el que se abstuvo de pronunciarse sobre la pretensión relacionada con el pago de $6.995.185.94, declaró que se presentó enriquecimiento sin justa causa por parte del Municipio en contra del contratista y ordenó cancelar la suma de $22.653.590 correspondiente a las obras recibidas mediante pre-acta del 16 de mayo de 1990, así como el reconocimiento de intereses al 1% mensual desde el 16 de mayo de 1990 hasta la fecha en que se hiciera efectivo el pago.

19. Inconforme con la decisión el accionante interpuso recurso de apelación ante el Consejo de Estado. La Sección Tercera profirió fallo el 22 de abril de 2004 revocando la sentencia de primera instancia y declarando responsable al Municipio de Arauca por el incumplimiento de los contratos No. 374 de 1989 y adicional 1 de 1990, por los perjuicios causados por el pago moroso de las cuentas parciales de obra, por el no pago de reajustes y la mayor cantidad de obra ejecutada. Se condenó a indemnizar al señor JOSE TOMAS ARIAS PINZON en la suma de $340.766.032.1.

20. Mediante resolución No. 0211 del 17 de abril de 2006 (modificada por la Resolución No. 0248 del 27 de abril de 2006), la administración municipal ordenó

pagar al señor JOSE TOMÁS ARIAS PINZÓN la suma de $345.945.675.76. El demandante indicó que la responsabilidad del ex alcalde JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL se deduce de la sentencia proferida por el consejo de Estado en la que se condenó al Municipio de Arauca, pues en la misma se desestimó el llamamiento en garantía respecto del señor JOSE GREGORIO GONZÁLEZ CISNEROS, como quiera que los hechos objeto del proceso antecedieron, en su fecha, el periodo en el cual detentó la calidad de alcalde, dicha condición la ostentaba el señor JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL. Señaló el actor que del fallo proferido por el Consejo de estado se concluye que la Administración de la que fue alcalde el señor JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL no actuó de forma diligente y cuidadosa incumpliendo su obligación de resolver oportunamente las solicitudes elevadas por el contratista, lo cual dio lugar a que se declarara el incumplimiento del contrato y el adicional y se reconocieran los perjuicios causados por el pago moroso de las cuentas parciales de obra, por el no pago de reajustes y la mayor cantidad de obra ejecutada. Por último concluyó que “El Municipio al haber autorizado la realización de obras adicionales y mayores cantidades de obra al contratista, al igual que reconocer que el contratista tenía derecho al pago de reajustes, debió proceder a adoptar en el menor tiempo posible las medidas administrativas para reconocer y pagar al mismo tales conceptos, para no hacerse moroso, ya que esto afectaba la ecuación contractual del contrato, dejando en inferioridad de condiciones al contratista,

quien justamente reclamó en varias oportunidades para que se le reconociera y pagaran dichos conceptos, no habiendo recibido respuesta oportuna satisfactoria por parte de la Administración Municipal.” La contestación de demanda3 se opuso a todas y cada una de las pretensiones, exponiendo que algunos de los hechos narrados no le constaban, otros obedecían a la verdad y varios no eran ciertos. Argumentó que el señor JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL no actuó negligentemente, porque precisamente en la sentencia del Consejo de Estado a que hace referencia el actor quedó claro que se presentaron IMPREVISTOS (suspensión de la obra, sobre costos, mayor cantidad de obra contratada y cantidades de obras complementarias) que obedecieron a SITUACIONES INESPERADAS como: 1. La situación invernal y 3 Folios 192 a 205 del Cuaderno 1. aumentos de los niveles del Río Arauca que impidieron la normal ejecución de la obra, y; 2. Las necesidades de adecuar el contrato durante su confección. El señor JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL, en su condición de burgomaestre, nunca tuvo la intención de causar un daño a la administración municipal, de hecho las obras contratadas se legalizaron con excepción de la complementaria suspendida el 17 de abril de 1990, según consta en el acta 21 para la aprobación de su ejecución y de la respectiva disponibilidad presupuestal. Dicha obra fue entregada el 16 de mayo de 1990, por eso el demandado no pudo hacer nada para su cancelación porque su periodo venció el día 31 de ese mes. También afirmó que falta un requisito de procedibilidad de la acción, porque si bien

es cierto que el Comité de Conciliación se pronunció sobre el pago realizado a JOSE TOMAS ARIAS PINZÓN, en ningún momento dijo algo sobre la posible conducta dolosa o gravemente culposa del demandado. De igual modo, propuso la excepción de inepta demanda, ya que el artículo 293 del decreto 22 de 1983 (norma aplicable) consagraba que el contratista lesionado podía demandar, a su elección, a la entidad contratante, al funcionario responsables o a los dos solidariamente. A su vez, el artículo 294 del mismo cuerpo normativo, preceptuaba que en caso de que se hubiera demandado únicamente a la entidad contratante y fuera evidente la responsabilidad del funcionario, de oficio o a solicitud de la Procuraduría General de la Nación, se debía ordenar su comparecencia al proceso y fallar de acuerdo a lo que resultara probado. Por ese motivo, no puede ahora la Administración con fundamento en la Ley 678 de 2001 intentar una acción de repetición, cuando en el término de fijación llamó en garantía al posible responsable y se dio pronunciamiento que hizo tránsito a cosa juzgada.

2. Sentencia y actuación en segunda instancia.

El 29 de Octubre de 20094 el Tribunal Administrativo de Arauca profirió sentencia negando las suplicas de la demanda. El ad quo señaló que la excepción de inepta demanda no tiene vocación de prosperidad alguna, toda vez que se cumplieron los requisitos y formalidades exigidos por el ordenamiento jurídico. De igual forma, no se presentó cosa juzgada porque en la sentencia del Consejo de Estado se decidió la responsabilidad del llamado en garantía JOSE GREGORIO GONZÁLEZ

CISNEROS y no hubo pronunciamiento alguno respecto de JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL. 4 Folios 229 a 252 del Cuaderno Principal. Finalmente, señaló que en el proceso no se demostró que la actuación del demandado se hubiera realizado con dolo o culpa grave, requisito que exigían las normas sustanciales vigentes al momento de los hechos para declarar la responsabilidad del servidor público (artículos 290 a 297 del decreto 222 de 1983). Contra la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación5. En esta oportunidad reiteró los argumentos expuestos en la demanda y solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia, insistiendo que de la totalidad de las pruebas obrantes en el proceso, específicamente de la Sentencia proferida por el Consejo de Estado, se puede colegir que la actuación del demandado se enmarcó en un comportamiento gravemente culposo. El recurso de apelación fue admitido por la Corporación en auto del 5 de mayo de

20076. Luego de agotado el periodo probatorio se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que rindieran alegatos de conclusión7. El demandante y el demandado guardaron silencio.

El Ministerio Público rindió concepto8 y señaló que el examen de responsabilidad del demandado debe limitarse a la mora en el pago y a las obras complementarias, toda vez que lo relativo a los reajustes es un tema agotado por el Consejo de Estado cuando se pronunció sobre el llamamiento en garantía que se hizo a JOSÉ GREGORIO GONZÁLEZ. Se debe recordar que en la sentencia

que condenó al municipio se indicó que no hubo culpa grave o dolo en el reconocimiento de los reajustes al tratarse de una actividad indicada en el contrato. Afirmó que las conductas relacionadas con el retardo o mora en el pago de las actas 065 y 068 de 1989, no pueden endilgarse al demandado a título de culpa o dolo grave, toda vez que no fueron aportadas al proceso las copias auténticas de las piezas documentales que permiten llegar a dicha conclusión. De allí que no es factible afirmar que el alcalde retrasó en forma negligente o por desidia la orden de pago. No acontece lo mismo tratándose de las obras complementarias porque de la sentencia del Consejo de Estado puede concluirse que el señor JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL pretermitió las exigencias legales y presupuestales necesarias para adelantar las obras consignadas en el acta No. 01 de abril 16 de 1990. 5 Folios 254 a 258 del Cuaderno Principal. 6 Folio 270 del Cuaderno Principal. Auto que fue corregido el 1 de junio de 2010. Folio 272 del Cuaderno Principal. 7 Folio 274 del Cuaderno Principal. 8 Folio 287 a 298 del Cuaderno Principal. Fueron estas circunstancias son las que llevaron a que el ente territorial fuera condenado al reconocimiento y pago de obras complementarias realizadas por el contratista. Por este motivo, sólo por este concepto, debe ser condenado el demandado.

II. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala determinar si se cumplieron los requisitos de la acción de repetición y si hay lugar a responsabilidad del agente estatal por su actuar doloso

o gravemente culposo. En ese orden se procederá a analizar la evolución y la naturaleza de la acción de repetición, los requisitos para su procedencia y finalmente se estudiará el caso concreto.

1. Evolución de la acción de repetición Desde 1976, en el Estatuto Contractual de la Nación (Decreto Ley 150), se instituyó la responsabilidad de los agentes estatales de forma solidaria con la entidad condenada. Sin embargo, dicha responsabilidad fue parcial puesto que se circunscribió a la actividad contractual.

Posteriormente, el Decreto Ley 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) en sus artículos 77 y 78, estableció la posibilidad que la entidad pública condenada acudiera, por vía judicial, a repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubiere dado lugar a la condena. Contrario a la legislación anterior, no se constituyó una responsabilidad solidaria, porque en el evento de declararse la responsabilidad de una entidad estatal y un agente público, la condena sólo se imponía en contra del ente y no del funcionario, sin perjuicio de que aquella pudiese obtener el reembolso correspondiente de éste. La importancia de la responsabilidad de los servidores públicos se hizo tan relevante que trascendió del campo legal al constitucional y dio lugar a su consagración en el inciso 2° del artículo 90 de la Constitución Política de 1991. Su tenor literal es el siguiente: “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa

o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”. El mandato del inciso 2° del artículo 90 de la Constitución Política se desarrolló a través de la Ley 678 de 2001 que estableció tanto los aspectos sustanciales, tales como el objeto (artículo 1°), definición (artículo 2°), finalidades (artículo 3°), obligatoriedad (artículo 4°), presunciones de dolo y culpa grave (artículos 5° y 6°), como aspectos procesales (capitulo II) de la acción de repetición.

2. Naturaleza de la acción de repetición La acción de repetición es una acción autónoma, por medio de la cual la administración puede obtener de sus agentes el reintegro del monto de la indemnización, que ha debido reconocer a un particular en virtud de una condena judicial. Al respecto se refirió la Corte Constitucional en la sentencia C-778 de 2003: “… la acción de repetición se define como el medio judicial que la Constitución y la ley le otorgan a la Administración Pública para obtener de sus funcionarios o ex funcionarios el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer a los particulares como resultado de una condena de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por los daños antijurídicos que les haya causado9”.

Es una acción con pretensión eminentemente resarcitoria o indemnizatoria, cuya finalidad es la protección del patrimonio público. En cuanto a la responsabilidad del servidor público, es de carácter subjetiva puesto que procede sólo en los eventos en que el agente estatal haya actuado con dolo o culpa grave, en los hechos que dieron lugar a la condena al Estado.

De otro lado, aún cuando actualmente la acción de repetición está regulada en la ley 678 de 2001, esta normativa no se aplicará al presente caso, toda vez que los hechos por los cuales fue condenada la entidad accionante, ocurrieron en los años 1989 y 1990 y, para esa época, no se encontraba vigente la Constitución Política de 1991 ni la normatividad que regula específicamente la acción de repetición. Por lo tanto, la normas que en materia contractual regulaban la materia (y que por lo tanto son las aplicables al caso) se encontraban contenidas en el Decreto – Ley 222 de 1983 en sus artículo 290 a 297. El entonces estatuto de contratación consagró la posibilidad de que los servidores públicos respondieran patrimonialmente por los perjuicios que causaran las entidades a contratistas o a terceros, cuando celebraran contratos sin el cumplimiento de los requisitos y formalidades exigidos en el ordenamiento jurídico, siempre que el daño se derive hechos u omisiones ocurridos en el desempeño de los cargos públicos. De igual manera, la responsabilidad consagrada también se extendió a los perjuicios 9 Sentencia de 11 de septiembre de 2003. Radicado: D-4477. Actor: William León M. M.P. Jaime Araujo Renteria. derivados de la ejecución indebida o falta injustificada de ejecución de los negocios jurídicos estatales. Adicionalmente, el contratista o tercero lesionado con la celebración, ejecución o inejecución del contrato podía demandar a su elección, a la entidad contratante, al funcionario o ex-funcionario responsable o a los dos de forma solidaria, correspondiendo al juez precisar en la sentencia la responsabilidad de cada uno

de los demandados. En aquellos supuestos en los que sólo se hubiere demandado a la entidad pública y apareciera de forma clara la responsabilidad del servidor público, éste podía ser llamado a comparecer en el proceso de oficio o a solicitud de la Procuraduría General de la Nación y se debía fallar de acuerdo con lo que resultara probado. Así mismo, se previó el reparto de la responsabilidad cuando fueran varios los servidores públicos, caso en el cual la distribución se debía hacer de acuerdo con la gravedad de la falta o faltas por ellos cometidas. Por otro lado, la sentencias proferidas a favor de los contratistas o de terceros en contra de funcionarios debía hacerse efectivas ante la justicia ordinaria. En todo caso, las faltas que daban lugar a la responsabilidad de los agentes del Estado solo podía deducirse exclusivamente en los casos de culpa grave o dolo. Así las cosas, de la ley 678 de 2001 debe aplicarse aquellas normas que regulan aspectos procesales por tratarse de normas que entran a regir de forma inmediata y, por tanto, regulan desde el momento de su promulgación el adelanto de las diferentes etapas procedimentales. Por el contrario, tratándose de los aspectos sustanciales deben aplicarse las disposiciones vigentes en el momento de ocurrencia de los hechos. Por consiguiente, tratándose de la responsabilidad personal de los agentes del Estado durante la vigencia del Decreto 222 de 1983 se exigía la necesidad de probar en el proceso que su comportamiento se presentó a título de dolo o culpa grave.

3. Requisitos de la acción de repetición Ahora bien, para que una entidad pueda ejercer la acción de repetición contra el

funcionario responsable, se requiere que ésta haya sido condenada a pagar perjuicios por la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario y que el pago, p