CE-07001-23-31-000-2009-00029-01(PI)-2010

PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL – Causal: violación al régimen de conflicto de intereses / CONFLICTO DE INTERESES – Configuración al demostrar el concejal un interés particular, obtener en su favor la adjudicación de subsidios de vivienda representados en baterías sanitarias Es un hecho indiscutible que el demandado, a partir del año 2001, siempre ha fungido como propietario de los mencionados lotes, lo que determinó que hubiera sido beneficiado con la adjudicación del baldío y fue el verdadero beneficiario del subsidio que para la finca el tesoro recibió de FONVIDA la señora María Delis Rivera de Jerez, representado en las baterías sanitarias. En consecuencia, carece de soporte jurídico el argumento del demandado, relativo a que no incurrió en la causal de conflicto de intereses por cuanto al momento de la discusión y aprobación por parte del Concejo Municipal de Arauca del proyecto de Acuerdo atinente al presupuesto de rentas y gastos del ente territorial para la vigencia fiscal de 2006 no era propietario de los lotes de terreno a que alude la demanda. Además, de los documentos allegados al expediente en virtud del auto para mejor proveer, obrantes a folios 53 a 134 del cuaderno del recurso, se colige que el demandado obviamente sabía que el Concejo Municipal estaba interesado en la construcción de las baterías sanitarias, de las que a la postre, como ya se dijo, resultó favorecido, pues asistió a la reunión efectuada el 23 de febrero de 2006, con la Directora de FONVIDA, en la cual se trató dicho punto, como consta en el

Acta visible a folios 109 y 110 del cuaderno del recurso. Igualmente, en la mencionada reunión se dejó claro que la construcción de las baterías solo podía hacerse con la recuperación de cartera y fue precisamente el demandado quien presentó como ponente del proyecto de Acuerdo contentivo del PLAN DE ALIVIO

PARA LA RECUPERACIÓN DE LA CARTERA DE FONVIDA.

SÍNTESIS DEL CASO: El ciudadano Asdrúbal Alexis Mujica solicitó la pérdida de investidura de Fabio Camilo Pérez Quenza, quien fue elegido concejal del municipio de Arauca para los períodos 2004 - 2007 y 2008-2011, por violación al régimen de conflicto de intereses y por indebida destinación de dineros públicos.

El Tribunal Administrativo de Arauca decretó la pérdida de investidura, decisión que fue confirmada por la Sala.

FUENTE FORMAL: LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil diez (2010) Radicación número: 07001-23-31-000-2009-00029-01(PI)

Actor: ASDRUBAL ALEXIS MUJICA Demandado: FABIO CAMILO PÉREZ QUENZA Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado del demandado contra la sentencia de 12 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, por medio de la cual decretó la pérdida de la investidura

del Concejal del Municipio de Arauca, señor FABIO CAMILO PÉREZ QUENZA. I-. ANTECEDENTES I.1-. El ciudadano ASDRUBAL ALEXIS MUJICA, en nombre propio, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Arauca tendiente a que, mediante sentencia, se dispusiera la Pérdida de la Investidura del Concejal del Municipio de Arauca, señor FABIO CAMILO PÉREZ QUENZA, elegido para los períodos constitucionales de 2004 a 2007 y 2008 a 2011. I.2-. En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, los siguientes hechos: 1.- En el año 2006 el Fondo de Vivienda y Desarrollo Municipal de Arauca – FONVIDA-, elaboró el proyecto denominado “ATENCIÓN INTEGRAL A LA

POBLACIÓN VULNERABLE MEDIANTE LA ERRADICACIÓN DE VIVIENDA

INSALUBRE Y ADECUACIÓN DE BATERÍAS SANITARIAS BARRIO MATAVENADO EN EL MUNICIPIO DE ARAUCA, DEPARTAMENTO DE ARAUCA.”. Su trámite se surtió dentro de la Administración Municipal y fue objeto de elegibilidad por parte de la Oficina Asesora de Planeación Municipal. 2.- El Municipio de Arauca adjudicó la realización de los trabajos al Consorcio JN, quien mediante contrato 0262 de 28 de diciembre de 2006 se obligó a construir, por el sistema de precios unitarios, las cantidades de obra especificadas en el numeral segundo de dicho documento, por un valor total de $49.900.000. 3.- Como beneficiarios del proyecto se escogió a doce personas, entre las cuales

figuran José Gregorio Quenza Nieto y María Delis Rivera de Jerez, con lotes situados en el barrio “Mata de Venado”, en los cuales se construyeron las respectivas baterías sanitarias. Sin embargo, al decir del actor, los documentos que se anexan a la presente queja demuestran que las dos baterías se construyeron en la calle 1 núm. 21 – 186 Lote 12, barrio Matavenado, predio que desde antes de la ocurrencia de los hechos y hasta la fecha figura como propiedad de Fabio Camilo Pérez Quenza, elegido concejal del Municipio de Arauca para el período 2004-2007. 4.- A pesar de encontrar dentro de la carpeta contentiva de la documentación del contrato 0262 de 2006, actas de entrega y registro fotográfico de las baterías sanitarias construidas, los certificados de tradición y libertad adjuntados como anexos demuestran que los predios donde supuestamente se construyeron dos de ellas son de propiedad del Concejal Fabio Camilo Pérez Quenza, inscritos desde octubre de 2006, de acuerdo con las respectivas escrituras públicas, y están ubicados en la calle 1 núm. 21-186 Lote 12, barrio Matavenado, y calle 1 núm. 21 – 252E del Municipio de Arauca. 5.- El concejal no cumplió con los requisitos exigidos para ser beneficiario del subsidio y aún así resultó favorecido. Utilizó el nombre y los documentos de personas diferentes para que sirvieran como intermediarios y resultaran favorecidos con la construcción de las dos baterías sanitarias en un predio de propiedad del edil. Además, se sirvió de su investidura para obtener subsidios

otorgados por el Municipio de Arauca a través de FONVIDA, que debieron ser asignados a personas de escasos recursos económicos previo el cumplimiento de los demás requisitos. 5.- El concejal FABIO CAMILO PÉREZ QUENZA al desarrollar una conducta dolosa para ser favorecido con un subsidio en nombre de otro y sin cumplir con los requisitos legales en igualdad de condiciones con los demás miembros de la sociedad, incurrió en las causales de pérdida de investidura previstas en los numerales 1, 4, y 5 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, a saber: “1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general. (…).

4. Por indebida destinación de dineros públicos.

5. Por tráfico de influencias debidamente comprobado. (…).” I.3-. El demandado, al contestar la demanda por intermedio de apoderado, se opuso a sus pretensiones aduciendo, en síntesis, que los dos predios en los cuales se construyeron las baterías sanitarias no son de su propiedad, porque uno está en posesión y mejoras (falsa tradición) por parte de José Gregorio Quenza Nieto y el otro era de propiedad de María Delis Rivera de Jerez para la época en que se elaboró, aprobó y adjudicó el proyecto de la construcción de las 2 baterías sanitarias, el cual posteriormente pasó a ser de su propiedad. También alega que no puede afirmarse válidamente la construcción de las dos baterías sanitarias en

un solo predio suyo porque los beneficiarios suscribieron el acta de entrega y recibo de las obras en terrenos de ellos. Explica que no se postuló ante FONVIDA para ser beneficiario del subsidio ni tampoco aparece como favorecido con el mismo, aparte de que no se demuestra que haya utilizado intermediarios en sus actuaciones y mucho menos para realizar actos contrarios a la ley y las buenas costumbres. Precisa que no ha incurrido en la causal de conflicto de intereses por cuanto al momento de la discusión y aprobación por parte del Concejo Municipal de Arauca del proyecto de Acuerdo atinente al presupuesto de rentas y gastos del ente territorial para la vigencia fiscal de 2006 no era propietario de los lotes de terreno de menor porción que conforman un solo globo, objeto de la demanda, pues solo vino a adquirir su dominio mucho después de la discusión y aprobación del mencionado proyecto de Acuerdo. Asevera que la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos es totalmente infundada, contraria a la verdad y carente de respaldo probatorio, porque no ha tenido la calidad de servidor público adscrito a FONVIDA o a la Alcaldía Municipal de Arauca con funciones de pagador u ordenador del gasto relacionado con la ejecución de las obras de construcción de las baterías sanitarias realizadas entre el 29 de enero y el 30 de septiembre de 2007 por el Consorcio JN, razón por la cual le era físicamente imposible destinar indebidamente unos dineros públicos que no manejaba. Expone que tampoco se configura la causal de tráfico de influencias, pues no está

acreditado que se hubiera valido de su condición de Concejal para obtener un beneficio de los servidores públicos de FONVIDA o de la Alcaldía de Arauca para la construcción de dos baterías sanitarias en el predio de su propiedad, ubicado en el barrio Mata de Venado. Propone la excepción de mérito de inexistencia de las causales de pérdida de investidura alegadas por el demandante. II-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo desató la instancia decretando la pérdida de investidura del Concejal del Municipio de Arauca, Fabio Camilo Pérez Quenza, porque, en su criterio, violó el régimen de incompatibilidades o del conflicto de intereses, pues en tal calidad, siendo propietario de los lotes 12 y 13, ubicados en la calle 1 núms. 21-186E y 252E del barrio Matavenado o Mata de Venado de Arauca, solicitó, tramitó, se hizo adjudicar y construir con aportes del presupuesto municipal previsto para la vigencia fiscal 2006, dos baterías sanitarias en dichos predios o lotes urbanos. Encuentra innecesario o superfluo el estudio y cotejo de las causales de pérdida de investidura previstas en los numerales 4 y 5 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, por resultar evidente que el concejal no tuvo nunca la facultad o capacidad de disponer de dineros del erario municipal, ni existir prueba alguna que permita enrostrarle el tráfico de influencias. Adopta tales decisiones luego de arribar a conclusiones que se sintetizan así: -Fabio Camilo Pérez Quenza es concejal del Municipio de Arauca desde el año

2004 y en esa condición realizó gestiones ante ENELAR y EMSERPA relacionadas con las solicitudes presentadas por ante FONVIDA por José Gregorio Quenza y María Delis Rivera de Jerez, época para la cual era el nuevo propietario de los lotes 12 y 13 situados en la calle 1 núm. 21-186E y 21-252E del barrio Maravenado o Mata de Venado de Arauca. -Para el 17 de enero de 2007, día en que el Alcalde Municipal de Arauca notificó oficialmente a José Gregorio Quenza y María Delis Rivera de Jerez que sus lotes habían sido seleccionados como beneficiarios de las baterías sanitarias dentro del proyecto de atención integral a la población vulnerable del barrio Mata de Venado de Arauca, el concejal Fabio Pérez Quenza tenía la condición de propietario de dichos lotes o predios, que adquirió desde el mes de septiembre de 2006.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

El demandado sustentó su impugnación afirmando que no está incurso en las causales 4 y 5 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 por no haber tenido nunca como Concejal, la facultad o capacidad de disponer de dineros del erario público municipal y que no existe en el expediente prueba alguna demostrativa del tráfico de influencias. Argumenta que tampoco obra en el plenario elemento de juicio demostrativo de que hubiera incurrido en violación al régimen del conflicto de intereses, pues al realizarse la inspección a los predios donde supuestamente se instalaron y construyeron las dos baterías sanitarias, no se estableció la nomenclatura de los mismos, quedando en duda si la diligencia se efectuó o no en los predios

propiedad del demandado o en otros. Manifiesta que la causal 1ª del artículo 48 de la Ley 617 no quedó probada, máxime cuando la fecha y época en la cual participó en el debate y votó la adición presupuestal que incluía la partida de la “Atención integral a la población vulnerable, mediante la erradicación de la Vivienda Insalubre y adecuación de baterías sanitarias en el barrio Mata de Venado del Municipio de Arauca”, no era propietario de lote alguno, y el hecho de que con posterioridad hubiera adquirido estos predios no configura conflicto de intereses pues ya había pasado el debate, la votación y la aprobación de la referida partida presupuestal. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Procurador Primero Delegado en lo Contencioso Administrativo ante esta Corporación, en su vista de fondo, se muestra partidario de la revocatoria de la sentencia de primera instancia, para que, en su lugar, se deniegue la pérdida de investidura, en atención a que el material probatorio no permite evidenciar la configuración de la causal contenida en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, toda vez que no se ha hecho palpable la existencia de un interés privado concurrente con el interés público, más aún cuando el a quo consideró superfluo analizar las causales tipificadas en los numerales 4 y 5, ibídem. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA En relación con la controversia sometida al estudio de la Sala, cabe observar lo siguiente: Conforme quedó reseñado en el resumen que antecede, el a quo decretó la

pérdida de investidura del Concejal demandado porque, en su criterio, violó el régimen de conflicto de intereses, en la medida en que siendo propietario de los lotes 12 y 13, ubicados en la calle 1a núms. 21-186E y 252E del Barrio Matavenado o Mata de Venado de Arauca, solicitó, tramitó, se hizo adjudicar y construir con aportes del presupuesto municipal previsto para la vigencia fiscal 2006, dos baterías sanitarias en dichos predios o lotes urbanos. Según el Tribunal, el demandado, en su calidad de concejal del Municipio de Arauca desde el año 2004 realizó gestiones ante ENELAR y EMSERPA relacionadas con las solicitudes presentadas ante FONVIDA por José Gregorio Quenza y María Delis Rivera de Jerez, época para la cual era el nuevo propietario de los lotes 12 y 13 situados en la calle 1 núm. 21-186E y 21-252E del barrio Maravenado o Mata de Venado de Arauca. Que el 17 de enero de 2007, día en que el Alcalde Municipal de Arauca notificó oficialmente a José Gregorio Quenza y María Delis Rivera de Jerez que sus lotes habían sido seleccionados como beneficiarios de las baterías sanitarias dentro del proyecto de atención integral a la población vulnerable del barrio Mata de Venado de Arauca, el Concejal Fabio Pérez Quenza tenía la condición de propietario de dichos lotes o predios, que adquirió desde el mes de septiembre de 2006. El Agente del Ministerio Público ante esta Corporación estima que en el proceso

no hay prueba de la existencia de la causal que halló probado el a quo quien, por demás, se abstuvo de analizar las causales restantes alegadas. El 28 de enero de 2010 se dictó auto para mejor proveer, con miras a recaudar los documentos contentivos del trámite que se le dio al Acuerdo 024 de 2005, referente al Presupuesto de Rentas, Recursos de Capital y Gastos del Municipio de Arauca para la vigencia fiscal 2006; y de las actuaciones del Concejo Municipal ante FONVIDA. De los documentos obrantes en el expediente se extrae lo siguiente: Es cierto que el demandado es propietario de los lotes 12 y 13, ubicados en la calle 1a núms. 21-186E y 252E del Barrio Matavenado o Mata de Venado de Arauca, conforme lo consignan los certificados de libertad y tradición visibles a folios 22 a 23 y 25 a 26 del cuaderno principal, en los cuales aparece su nombre y al lado la anotación (“titular de dominio incompleto”). De los mencionados folios se colige que el demandado desde el año 2001 ostentó tal calidad de propietario; posteriormente transfirió el dominio en el año 2004 (folio 22 vuelto); luego volvió a adquirir el dominio en el año 2006. Sin embargo, cuando solicitó la adjudicación de los lotes a título de terrenos baldíos, el 24 de noviembre de 2006, adujo estar ocupándolos desde hacía 5 años, es decir, desde el 2001, como consta en los certificados de libertad y fue así como por esta razón el INCODER, el 6 de agosto de 2008, hizo la

correspondiente adjudicación. Luego, es un hecho indiscutible que el demandado, a partir del año 2001, siempre ha fungido como propietario de los mencionados lotes, lo que determinó que hubiera sido beneficiado con la adjudicación del baldío y fue el verdadero beneficiario del subsidio que para la finca el tesoro recibió de FONVIDA la señora María Delis Rivera de Jerez, representado en las baterías sanitarias (folio 90 del cuaderno principal). En consecuencia, carece de soporte jurídico el argumento del demandado, relativo a que no incurrió en la causal de conflicto de intereses por cuanto al momento de la discusión y aprobación por parte del Concejo Municipal de Arauca del proyecto de Acuerdo atinente al presupuesto de rentas y gastos del ente territorial para la vigencia fiscal de 2006 no era propietario de los lotes de terreno a que alude la demanda. Además, de los documentos allegados al expediente en virtud del auto para mejor proveer, obrantes a folios 53 a 134 del cuaderno del recurso, se colige que el demandado obviamente sabía que el Concejo Municipal estaba interesado en la construcción de las baterías sanitarias, de las que a la postre, como ya se dijo, resultó favorecido, pues asistió a la reunión efectuada el 23 de febrero de 2006, con la Directora de FONVIDA, en la cual se trató dicho punto, como consta en el Acta visible a folios 109 y 110 del cuaderno del recurso. Igualmente, en la mencionada reunión se dejó claro que la construcción de las baterías solo podía hacerse con la recuperación de cartera y fue precisamente el

demandado quien presentó como ponente del proyecto de Acuerdo contentivo del PLAN DE ALIVIO PARA LA RECUPERACIÓN DE LA CARTERA DE FONVIDA (folios 123 a 134 del cuaderno del recurso). Lo reseñado es demostrativo de que el demandado antepuso su interés particular al interés general y actuó prevalido de su investidura, sin declararse impedido, con miras a obtener en su favor un provecho (la adjudicación de subsidios de vivienda representados en baterías sanitarias), lo que configura la causal de pérdida de investidura de violación al régimen de conflicto de intereses, consagrada en el artículo 48, numeral 1, de la Ley 617 de 2000. En consecuencia, la sentencia apelada debe confirmarse, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 8 de julio de 2010.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidente

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO