CE-07001-23-31-000-2009-00054-01(AC)-2010

SUSPENSION DE SALARIOS SIN ACTO ADMINISTRATIVO - Inexistencia de otro medio de defensa judicial. Perjuicio irremediable / MENOR DISCAPACITADO - Protección especial Queda plenamente establecido que la ausencia del actor estuvo debidamente justificada en atención al estricto tratamiento y la precariedad del estado de salud de su pequeño, quien por cuenta de su autismo y conductas violentas para consigo mismo y las demás personas, incluidos terapeutas y especialistas, según lo indican las diferentes epicrisis aportadas al plenario, únicamente se comunica con su padre y atiende a sus indicaciones. La Secretaría de Educación en cumplimiento de su propio dicho, relativo a que estaría presta a otorgar los permisos necesarios bajo el entendido de que fueran tramitados ante la Entidad y se presentara un plan de recuperación académica por parte del docente, debió atender las diferentes comunicaciones enviadas por el actor, y así mismo, el Rector de la Institución Educativa para la cual labora el docente, debió enviar a la Secretaría de Educación aquellas que le fueron allegadas por el docente para justificar su ausentismo. Con base en el recuento probatorio efectuado, al contrario de observarse alguna negligencia en la conducta del tutelante, se colige de la situación planteada una falta de comunicación entre los diferentes intervinientes del impasse, que generó la suspensión del pago del salario a que tiene derecho el actor como docente. A pesar de haberse analizado minuciosamente el expediente, no se encontró prueba de algún acto administrativo a través del cual la Secretaría de Educación haya dispuesto la suspensión del salario del actor, únicamente se observa a folio 269 del cuaderno

principal, Nota Interna 1041 suscrita por la Jefe de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Arauca, en la que se recomienda iniciar las acciones administrativas correspondientes a la suspensión de los salarios del señor Aldana Zapata hasta que se justificara por su parte la inasistencia a las labores de docente. Con base en lo anterior, no es clara para la Sala la existencia de otro medio de defensa judicial, en tanto no existe una manifestación expresa de la administración susceptible de demandarse, para lograr el pago de los emolumentos suspendidos. Ahora, la Sala encuentra que en el presente caso se presenta un perjuicio irremediable en contra del actor dada su calidad de padre cabeza de familia de un menor en estado de incapacidad, que por ende, merece especial protección, en tanto el salario que aquel devengue garantizaría el mantenimiento de las condiciones mínimas de subsistencia y tratamiento necesarias para la vida digna del impúber y limitado física y mentalmente, que por mandato constitucional (artículo 13 de la Constitución Política) debe ser sujeto de preferente protección del Estado. Por virtud de lo anterior, procede revocar la decisión impugnada y, en su lugar, tutelar los derechos a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital del señor Luis Ángel Aldana Zapata y de su hijo menor Brayan Aldana Fuentes, en consecuencia, se ordenará a la Secretaría de Educación del Departamento de Arauca reanudar el pago del salario del actor y pagar aquellos emolumentos dejados de cancelar durante el segundo semestre del año lectivo 2009.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 13

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., ocho (8) de marzo de dos mil diez (2010) Radicación número: 07001-23-31-000-2009-00054-01(AC)

Actor: LUIS ANGEL ALDANA ZAPATA Y OTRO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Y OTROS Desata la Sala la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 9 de diciembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, que rechazó por improcedente la acción de tutela.

1. ANTECEDENTES El señor Luis Ángel Aldana Zapata, en nombre propio y en representación de su hijo menor y discapacitado Brayan Leonardo Aldana Fuentes, presenta acción de tutela contra el Ministerio de Educación Nacional y la Gobernación de Arauca – Secretaría de Educación Departamental, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, la igualdad, la solidaridad, la seguridad social, la dignidad humana, la integridad personal y el trabajo.

Los hechos fundamento de la acción de tutela son los siguientes: Es padre cabeza de familia de su núcleo conformado únicamente por su hijo menor Brayan Leonardo Aldana Fuentes de 6 años de edad, a quien su madre abandonó al nacer, y padece parálisis cerebral que le generó autismo, epilepsia no identificada, problemas de equilibrio, lenguaje y habla, trastornos motrices,

conductas agresivas consigo mismo y los demás y no controla esfínteres, entre otros. El sustento de su hijo proviene de su salario como docente en el Instituto de Promoción Agropecuaria de Puerto Jordán – Municipio de Tame, área rural del Departamento de Arauca, sin embargo, a raíz del problema médico de su menor y la necesidad de tratamiento especializado ha debido desplazarse a otras circunscripciones territoriales donde existen dichos servicios, como el Municipio de Arauca. Sin embargo, debió interrumpir los tratamientos para poder cumplir con su labor como docente. El cuidado de su hijo estuvo a cargo de una niñera en sus primeros años de vida, pero por razones de residencia, a esta le era imposible trasladarse desde Puerto Jordán a Tame, y teniendo en cuenta que sus relaciones familiares son inexistentes, el bebé sólo cuenta con su apoyo de padre. Labora para el Departamento de Arauca desde hace más de 27 años, de los cuales 6 años, han sido en el Municipio de Puerto Jordán. Durante el año 2009, por causa del tratamiento de su hijo, tuvo que desplazarse a las ciudades de Cúcuta, Pamplona y Bucaramanga, ausentismo que informó al Rector del Colegio donde labora, a la Secretaría de Educación Departamental y a la Defensoría del Pueblo. Las terapias físicas indicadas por los especialistas han debido interrumpirse por cuenta de trastornos gastrointestinales del menor, y para continuar el tratamiento de fisiatría era necesario culminar con las terapias. A fin de dar una solución a su situación y al estrés generado, solicitó su traslado a

la Ciudad de Arauca, pero por estar terminando el año lectivo y no haber la vacante, ello debía surtirse a partir del año 2010, no obstante, sí se le otorgaron todos los permisos para que el menor accediera a la atención que requiriera. En abril de 2009, la Secretaría de Educación Departamental le informó las quejas en su contra por las faltas a su trabajo, y que si bien se justifican en la atención de su hijo discapacitado, no podían exceder de tres días al mes, previo análisis por parte del rector. A través de Oficio 4567 de 13 de agosto de 2009, la Secretaría de Educación le indicó que si bien los derechos del menor habían sido protegidos por fallo de tutela, ello no era excusa para abandonar su sitio de trabajo a su libre albedrío, máxime cuando cuenta con una carga académica y su inasistencia vulnera el derecho a la educación de los menores estudiantes. A pesar de habérsele ofrecido permisos especiales por parte de la Secretaría de Educación, posteriormente le solicitan dar informes sobre los procesos médicos y certificaciones de asistencia, los que ha enviado al rector; sin embargo, le informaron verbalmente que mediante acto administrativo suspendieron su asignación salarial, hecho que le impide atender los alimentos de su hijo, el arriendo, pasajes y todo lo necesario para su sostenimiento y atención en salud; del mismo modo le informaron que se le inició un procedimiento por abandono del cargo. Presentó derecho de petición solicitando la revocatoria de la orden de suspensión de su salario, el reembolso de lo descontado hasta la fecha, la iniciación del proceso para acceder a la pensión de vejez consagrada en la Ley 797 de 2003,

artículo 4°, parágrafo 4°, y la concesión de un permiso especial para continuar el tratamiento de su hijo. Afirma que no pretende disculpar su ausencia del trabajo, pero han sido las condiciones de su hijo las que no le han dado otra alternativa, sin embargo, agrega, si se hubiera accedido a su traslado desde el año 2004 y dado cumplimiento a la acción de tutela que lo ordena, la situación acaecida no se hubiera presentado y tendría la independencia necesaria para dejarlo bajo los cuidados de un centro especializado.

2. OBJETO DE TUTELA Solicita que se protejan sus derechos fundamentales y los de su hijo menor y discapacitado Brayan Leonardo Aldana Fuentes, en consecuencia, que se ordene revocar el acto administrativo por medio del cual se ordenó la suspensión de su salario; así como el reembolso de los salarios no cancelados hasta la fecha; que se remita copia del acto administrativo que suspendió su salario, dado que lo desconoce; finalmente, que se prevenga a la Gobernación de Arauca – Secretaría de Educación Departamental para que le otorguen los permisos especiales, teniendo en cuenta la situación especial de su hijo menor.

3. ACTUACIÓN PROCESAL La acción de tutela fue admitida por el Tribunal Administrativo de Arauca mediante auto de 25 de noviembre de 2009, en el cual se ordenó la notificación a la Nación – Ministerio de Educación Nacional y al Departamento de Arauca – Secretaría de Educación Departamental. Sin embargo, únicamente rindió contestación la última entidad.

Contestación de la Secretaría de Educación Departamental de Arauca

Manifestó que el traslado del actor, por virtud del fallo de tutela que lo ordenó, no ha sido posible en tanto no ha existido vacante adecuada al perfil del mismo como Bachiller Pedagogo; del mismo modo, que algunas de las inasistencias han sido injustificadas, en tanto no ha mediado permiso del rector, el actor no ha allegado documentos que soporten su ausentismo, ni ha presentado una propuesta alterna para la recuperación académica de los estudiantes a su cargo, hechos que desencadenaron la solicitud de la Jefe de Talento Humano de la Secretaría de Educación Departamental de Arauca de suspensión del pago de los salarios, soportada en los artículos 1° y 2° del Decreto 1737 de 2009. Afirmó que según reporte del Rector de la Institución Educativa donde labora el demandante, durante el segundo periodo del año lectivo 2009, este no se ha presentado a laborar, por lo que se inició investigación disciplinaria que a la fecha de contestación de la demanda de tutela no había iniciado indagación preliminar. Aduce que mediante oficio de 1° de noviembre de 2009, se dio contestación al derecho de petición elevado por el tutelante. Argumentó que ha estado presta a buscar alternativas que le permitan al profesor Aldana acompañar a su hijo menor al tratamiento médico, bajo el entendido de que dicha situación no afecte la prestación del servicio educativo a más de 20 niños que están a su cargo en el Instituto de Promoción Agropecuaria.

4. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Arauca mediante sentencia de 9 de diciembre de 2009, rechazó por improcedente la acción de tutela instaurada.

Precisó, en primer término, que los temas relacionados con la atención médica del hijo menor del actor y el traslado o reubicación laboral no serían abordados, en tanto se encuentra probado en el proceso que estos ya habían sido decididos mediante fallos de tutela ejecutoriados. Determinó que el derecho de petición invocado no había sido vulnerado, en lo que respecta a la entrega del presunto acto administrativo (orden de no pago) en tanto no había solicitud ni negativa expresa de expedición del mismo. Estudió como eje central, la solicitud de revocatoria de la orden emanada de la Coordinadora del Área de Talento Humano de suspender el pago de los salarios al docente Luis Ángel Aldana Zapata, por razón de la reiterada inasistencia laboral, y el reembolso de los salarios que no le han sido pagados hasta la fecha. Concluyó al respecto que no era procedente acceder a lo solicitado, en primer término porque no es dable revocar vía de tutela un acto administrativo que ordenó la suspensión de pagos al docente, mucho menos, cuando el no pago obedeció a la dejación en el cumplimiento de sus obligaciones laborales como la inasistencia a trabajar y el hecho de no haber agotado el conducto regular para peticionar los permisos y licencias requeridos, lo cual debe ser discutido en la vía legal correspondiente. Finalmente, desvinculó al Ministerio de Educación Nacional toda vez que el servicio de educación pública fue descentralizado, y a nivel seccional los departamentos y municipios son titulares de la administración de dicho servicio público.

5. LA IMPUGNACIÓN El actor, inconforme con la decisión de instancia, la impugna. Considera que se

trata de proteger los derechos fundamentales de su hijo discapacitado, y que al no tener un salario se afecta la seguridad social, la salud y la vida misma del menor, porque no puede prestar la atención básica a la que está obligado como padre. Para resolver, se

6. CONSIDERA 6.1 Procedencia de la acción de tutela La Carta Política de 1991, en su artículo 86, contempla la posibilidad de reclamar ante los jueces, mediante el ejercicio de la acción de tutela bajo las formas propias de un mecanismo preferente y sumario, la protección de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública. Por su parte, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, prevé que este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse. 6.2 El caso concreto Las pretensiones del actor se encaminan, en últimas, a que se ordene vía de tutela la revocatoria del acto administrativo por medio del cual se suspendió el pago de su salario como docente del Instituto de Promoción Agropecuaria de Puerto Jordán en el Municipio de Tame – Arauca, del mismo modo, la reanudación del pago suspendido y el reembolso de los salarios no pagados y, el otorgamiento de permisos especiales teniendo en cuenta la situación especial de su hijo.

Relativo al tema del otorgamiento de los permisos especiales, es del caso anotar que según obra en el expediente, estos no han sido negados en ningún momento,

por el contrario, ante la precaria situación de su hijo menor, y las comunicaciones recibidas por la Defensoría del Pueblo exhortando a las autoridades respectivas para que accedieran a los permisos necesarios, estas los han concedido, sin embargo, dada la frecuencia y amplio lapso de los mismos, la Secretaría de Educación de Arauca determinó que fuera ante ella que se tramitaran, y del mismo modo, que el docente presentara un plan académico para recuperar el tiempo de clases perdido, por parte del estudiantado (fl. 34 C2). Por virtud de lo anterior, no cabe duda de la actividad mancomunada que deben desplegar tanto docente como Secretaría de Educación, para que, de un lado, el docente informe sustentada y anticipadamente las ausencias para desplegar el tratamiento de su hijo discapacitado y presente el plan de recuperación académica a fin de que no se vea interrumpido el servicio público educativo de los discentes a su cargo y, de otro lado, la Entidad conceda los permisos especiales necesarios para menguar la enfermedad del hijo menor del docente, hasta tanto sea posible desplegar su traslado a una cabecera municipal en cumplimiento de la solicitud del actor y del fallo de tutela que así lo ordena. Frente a este último tópico, la Sala es consciente de que su función constitucional en el sub lite no abarca específicamente la de ordenar el inmediato traslado del actor a una de las cabeceras municipales donde pueda brindar un adecuado tratamiento especializado a su hijo discapacitado, no obstante, como una medida necesaria, requerirá a la Secretaría de Educación para que efectúe tal actuación administrativa, y al actor, para que de ser necesario, inicie el respectivo incidente

de desacato ante el juez competente. En ese orden de ideas, no considera la Sala que se requiera ordenar la medida solicitada por el actor, motivo por el cual la decisión de instancia, será modificada para denegar tal pretensión. Ahora, respecto de la pretensión del pago de los salarios dejados de percibir, la Sala encuentra que según afirmaciones de la Secretaría de Educación, ello obedeció a la inasistencia injustificada del actor a su lugar de trabajo durante el segundo semestre del año lectivo 2009, en tal virtud, conforme a la ley aplicable, no puede efectuarse pago alguno por labores no desempeñadas. Obra a folio 57 y s. del cuaderno 2, comunicación manuscrita del actor dirigida al Rector del Colegio Instituto de Promoción Agropecuaria de Puerto Jordán, señor Samuel García G, de 7 de julio de 2009, en la que manifiesta su ausencia por encontrarse en la Ciudad de Pamplona desplegando los tratamientos de su hijo; anexa a la misma sendas autorizaciones de servicios de terapia física integral a nombre del menor Brayan Leonardo Aldana Fuentes (fls. 58 y 59). A folio 61 del cuaderno 2, aparece el informe de evolución del menor suscrito por Avanzar Médico de la Ciudad de Pamplona, en el que manifiesta que dadas sus conductas auto agresivas y frente a los demás, y que sólo responde a lenguaje estructurado, el que únicamente utiliza para comunicarse con su padre, se le remite a diez (10) sesiones de terapia fonoaudiológica. En el folio 68 siguiente, se lee autorización de servicios médicos especializados, para el día 15 de

septiembre de 2009, en la ciudad de Arauca. La Secretaría de Educación de Arauca, mediante oficio No. 4657 de 13 de agosto de 2009 (fl. 73 C2), ante el informe recibido por el rector de la institución educativa para que labora el actor, lo requirió para que se presentara inmediatamente a su lugar de trabajo, en vista de su ausentismo injustificado. Ante lo cual el tutelante emitió escrito de 16 de septiembre de 20091, en el que indica que este ha obedecido a las diferentes terapias y citas especializadas otorgadas prioritariamente a su hijo, dada su notable recaída, lo cual soporta en los folios subsiguientes. A folio 87 obra certificación expedida por el Coordinador Médico Arauca de Avanzar Medico Región I, en la que pone de presente que durante los días 19 de junio y 15 de julio de 2009, el menor Brayan Leonardo Aldana debió presentarse a terapias física integral autorizadas en la ciudad de Pamplona; del mismo modo, que los días 19 de junio y 21 de agosto de 2009, a terapias fonoaudiológicas en Pamplona; y los días 21 de agosto y 19 de junio de 2009, a terapia ocupacional integral igualmente en Pamplona. También se afirma en dicha certificación que se han practicado 20 sesiones de terapia física, 12 de fonoaudiología y 8 ocupacionales; que la cita de Fisiatría fue autorizada para el día 14 de septiembre de 2009 en la Clínica Santa Ana de la Ciudad de Cúcuta, y que la cita de

Pediatría, sería asignada e informada oportunamente. Obra asignación de cita para el día 1° de octubre de 2009, para dar inicio al ciclo de terapias de Fisiatría, y asignación de citas de siquiatría pediátrica para el día 6 de octubre de 2009, y de neuropediatría el 8 de octubre de 2009, en la Ciudad de Bucaramanga (fl. 90). Asimismo, correo electrónico en el que se autoriza a favor 1 En el oficio que figura en el expediente se lee como año de producción del mismo, 2003, sin embargo, ello parece obedecer a un error involuntario de trascripción, en tanto en este se aduce dar contestación al oficio de 13 de agosto de 2003, emitido por la Secretaría de Educación de Arauca que, verificado el expediente, fue emitido en el año 2009. del menor cita de siquiatría infantil para el día 20 de octubre de 2009, en la Ciudad de Arauca (fl. 89). El actor, mediante comunicación que data del 12 de noviembre de 2009, informó al Secretario de Educación las situaciones anteriormente reseñadas, cuyas pruebas son anexadas al escrito en 12 folios (fl. 92). Así las cosas, queda plenamente establecido que la ausencia del actor estuvo debidamente justificada en atención al estricto tratamiento y la precariedad del estado de salud de su pequeño, quien por cuenta de su autismo y conductas violentas para consigo mismo y las demás personas, incluidos terapeutas y especialistas, según lo indican las diferentes epicrisis aportadas al plenario,

únicamente se comunica con su padre y atiende a sus indicaciones (fls. 55 y 61). La Secretaría de Educación en cumplimiento de su propio dicho, relativo a que estaría presta a otorgar los permisos necesarios bajo el entendido de que fueran tramitados ante la Entidad y se presentara un plan de recuperación académica por parte del docente (fl. 27 C2), debió atender las diferentes comunicaciones enviadas por el actor, y así mismo, el Rector de la Institución Educativa para la cual labora el docente, debió enviar a la Secretaría de Educación aquellas que le fueron allegadas por el docente para justificar su ausentismo. Con base en el recuento probatorio efectuado, al contrario de observarse alguna negligencia en la conducta del tutelante, se colige de la situación planteada una falta de comunicación entre los diferentes intervinientes del impasse, que generó la suspensión del pago del salario a que tiene derecho el actor como docente. A pesar de haberse analizado minuciosamente el expediente, no se encontró prueba de algún acto administrativo a través del cual la Secretaría de Educación haya dispuesto la suspensión del salario del actor, únicamente se observa a folio 269 del cuaderno principal, Nota Interna 1041 suscrita por la Jefe de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Arauca, en la que se recomienda iniciar las acciones administrativas correspondientes a la suspensión de los salarios del señor Aldana Zapata hasta que se justificara por su parte la inasistencia a las labores de docente. Con base en lo anterior, no es clara para la Sala la existencia de otro medio de defensa judicial, en tanto no existe una manifestación expresa de la

administración susceptible de demandarse, para lograr el pago de los emolumentos suspendidos. Ahora, la Sala encuentra que en el presente caso se presenta un perjuicio irremediable en contra del actor dada su calidad de padre cabeza de familia de un menor en estado de incapacidad, que por ende, merece especial protección, en tanto el salario que aquel devengue garantizaría el mantenimiento de las condiciones mínimas de subsistencia y tratamiento necesarias para la vida digna del impúber y limitado física y mentalmente, que por mandato constitucional (artículo 13 de la Constitución Política) debe ser sujeto de preferente protección del Estado. Por virtud de lo anterior, procede revocar la decisión impugnada y, en su lugar, tutelar los derechos a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital del señor Luis Ángel Aldana Zapata y de su hijo menor Brayan Aldana Fuentes, en consecuencia, se ordenará a la Secretaría de Educación del Departamento de Arauca reanudar el pago del salario del actor y pagar aquellos emolumentos dejados de cancelar durante el segundo semestre del año lectivo 2009. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

7. FALLA REVÓCASE la sentencia impugnada, que rechazó por improcedente la acción de tutela de la referencia. En su lugar se dispone: DENIÉGASE la pretensión atinente al otorgamiento de permisos especiales, en tanto no se ha dado incumplimiento a dicha situación por parte de la Secretaría de

Educación Departamental de Arauca, conforme se dejó establecido en la parte considerativa que antecede. REQUIÉRASE a la Secretaría de Educación Departamental de Arauca, para que efectúe el traslado del actor a una cabecera municipal donde pueda brindar el tratamiento especializado a su hijo menor discapacitado, de manera que pueda atender su función de docente de manera cumplida, y al actor para que, de ser necesario, inicie el incidente de desacato ante el juez competente, por el incumplimiento de dicha obligación contenida en una decisión de tutela. TUTÉLANSE los derechos a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital del señor Luis Ángel Aldana Zapata y de su hijo menor y discapacitado Brayan Aldana Fuentes. En consecuencia, ORDÉNASE a la Secretaría de Educación del Departamento de Arauca reanudar el pago del salario del actor, y pagar aquellos emolumentos dejados de cancelar durante el segundo semestre del año lectivo 2009, por razón de la Orden Interna 1041 de 29 de julio de 2009. Notifíquese esta providencia en la forma indicada en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de ésta providencia al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO