CE-07001-23-31-000-2011-00064-01-2013

INHABILIDAD DE DIPUTADO - Por vinculo de matrimonio con empleado publico que dentro de los 12 meses anteriores a la elección ejerció autoridad / INHABILIDAD DE DIPUTADO - Por celebración de contratos en interés propio de terceros con entidades publicas de cualquier nivel Corresponde a la Sala establecer si el demandado Leison Botía estaba vinculado por matrimonio con la señora Carol Johanna Cisneros Mora, si ésta ocupó el cargo de Subdirectora de Salud Pública de la Unidad Administrativa de Salud de Arauca - UAESA -, entre el 14 de julio de 2008 y el 18 de noviembre de 2010 y en esa condición ejerció autoridad administrativa (por las funciones del empleo, el ejercicio de actividades de interventoría y de miembro del Comité de Conciliación de la entidad), asimismo si el citado señor fue miembro de la Junta Directiva de la Fundación Colombia Viva y si intervino en la celebración del contrato 042 de 11 de abril de 2011 suscrito entre ésta y el Hospital del Sarare y en la adjudicación, a través del consorcio Adulto Mayor, a la citada Fundación de otro contrato, hecho cumplido con la expedición de la Resolución 0624 de 9 de septiembre de 2011, circunstancias que lo harían inelegible. De acuerdo con el acerbo probatorio, no se requiere abundar en razones para concluir que el señor Leison Botía Amaya estaba inhabilitado para inscribirse y ser elegido diputado del departamento de Arauca, período 2012 - 2015, habida cuenta del contenido normativo del artículo 33 - 5 de la Ley 617 de 2000, dado que dentro de los doce (12) meses anteriores a

su elección, su esposa, la señora Carol Johanna Cisneros Mora, ejerció autoridad administrativa como Subdirectora de la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca. Ahora, como se dijo, la sentencia de primera instancia, en este particular, con apoyo en el manual de funciones de los diferentes cargos de la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca, contenido en el Acuerdo 55 de 27 de junio de 2008, sostuvo que las competencias que comportaban autoridad administrativa se hallaban a cargo del Director; empero tal aserto desconoce que el citado acto le defirió a otros empleos, como al de Subdirector de Salud, funciones que implican esa autoridad y que independiente de su ejercicio positivo implican poder que rompe la igualdad en la contienda electoral. En razón de lo analizado se revocará la sentencia apelada y se declarará la nulidad del acto de elección. Ahora en la medida en que el demandante pidió, además, que se anulara el acto de inscripción y se le asignara la curul del demandado, la Sala debe precisar, por un lado, que el acto de inscripción es un acto de trámite, de suyo no anulable, como se infiere del contenido normativo del inciso final del artículo 50, del artículo 135 y del artículo 229 del Código Contencioso Administrativo y, por otro, que la nulidad de una elección en un cargo de Corporación Pública genera vacancia absoluta, la que se llena con el llamado a quien siga en turno en la respectiva lista electoral, de hecho el artículo 134 de la Carta precisa: “Los miembros de las Corporaciones Públicas de Elección Popular no tendrán

suplentes. Solo podrán ser reemplazos en caso de […] declaración de nulidad de la elección, […] En [tal caso] el titular será reemplazado por el candidato no elegido que, según el orden de inscripción o votación obtenida, le siga en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral….” FUENTE FORMAL: LEY 617 DE 2000 - ARTICULO 33 NUMERAL 4 / LEY 617

DE 2000 - ARTICULO 33 NUMERAL 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO

Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil trece (2013) Radicación número: 07001-23-31-000-2011-00064-01

Actor: JORGE NIETO MESA Demandado: DIPUTADO A LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE ARAUCA Superado el trámite legal, la Sala procede a resolver los recursos de apelación presentados por la parte demandante y por el Agente del Ministerio Púbico contra la sentencia de 3 de mayo de 2012, por la cual el Tribunal Administrativo de Arauca denegó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda I.1. Las pretensiones El señor Jorge Nieto Mesa, en ejercicio de la acción electoral, demandó la nulidad: 1) Del acto administrativo contenido en el Formulario E - 6 AS, de 5 de agosto de 2011, de inscripción de la lista del Partido Verde para las elecciones de Asamblea Departamental de Arauca período 2012 - 2015, en cuanto aceptó la inscripción

como candidato del señor Leison Botía Amaya. 2) Del acto administrativo contenido en el “acta de escrutinio general departamental…”, Formulario E - 26 AS, por la cual los delegados del Consejo Nacional Electoral para el Escrutinio de los Votos depositados en el departamento de Arauca declararon la elección de Diputados del Departamento para el período 2012 - 2015, en cuanto contiene la elección del señor Leison Botía Amaya. 3) Pidió, además, i) que se dispusiera la cancelación de la credencial que acreditaba al citado señor como Diputado, ii) que “se [le declarara] formalmente electo como Diputado…” y iii) se le entregara la respectiva credencial. 1.2. Los hechos La demanda se fundamentó en los siguientes:

1. Mediante Resolución 871 de 2011 la Registraduría Nacional del Estado Civil fijó el calendario para las elecciones territoriales, entre otras, para asambleas departamentales, para el 30 de octubre de 2011.

2. El 5 de agosto de 2011 el Partido Verde inscribió su lista para la elección de Asamblea Departamental del Arauca y en ella incluyó al señor Leison Botía Amaya como candidato quien al aceptar la inscripción de su candidatura manifestó que no se hallaba incurso en inhabilidad.

3. Cumplida la jornada electoral del 30 de octubre de 2011 el señor Leison Botía Amaya fue declarado elegido como Diputado.

4. El 6 de marzo de 2010 el señor Leison Botía Amaya contrajo matrimonio con la señora Carol Johanna Cisneros Mora en la Parroquia de Santa Teresa del Niño

Jesús de Arauca, como aparece en el registro civil de matrimonio número 050014677.

5. La señora Carol Johanna Cisneros Mora fungía como Subdirectora de Salud Pública de la Unidad Administrativa de Salud de Arauca - UAESA -, cargo en el que fue designada por medio de Resolución 81-624 de 14 de julio de 2008 y que desempeñó hasta el 18 de noviembre de 2010, fecha en la cual se hizo efectiva la renuncia aceptada por medio de la Resolución 812 de 17 de noviembre de 2010.

6. El empleo de Subdirectora de Salud Pública de la Unidad Administrativa de Salud Pública de Arauca - UAESA - es un empleo del nivel directivo, de libre nombramiento y remoción del Gerente de la Unidad, o del interventor, una vez se dispuso la intervención de esa entidad por parte de la Superintendencia Nacional de Salud.

7. La misión del empleo, que además se identificaba con el código 084 y el grado 01, era: planear, organizar, dirigir, coordinar, evaluar y controlar los procedimientos pertinentes de la Subdirección.

Y sus funciones correspondían a: a) Garantizar la financiación y prestación del servicio de salud pública, mediante la contratación y promover y desarrollar en asocio con otra u otras instituciones o autoridades competentes, si fuere del caso, mecanismos de asistencia técnica. b) Asesorar en la elaboración y ajustes del Plan Nacional de Salud Pública a nivel territorial y Plan de Salud Pública de intervenciones colectivas. c) Apoyar el proceso de fortalecimiento de la gestión de la UAESA de Arauca.

d) Vigilar y controlar, en coordinación con el Instituto Nacional para la Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA - y el Fondo Nacional de Estupefacientes, la producción, expendio, comercialización y distribución de medicamentos incluyendo aquellos que causen dependencia o efectos psicoactivos potencialmente dañinos para la salud y sustancias potencialmente tóxicas. e) Ejecutar acciones de inspección, vigilancia y control de los factores de riesgo del ambiente que afectan la salud humana y de control de vectores y zoonosis de competencia del sector salud, en coordinación con las autoridades ambientales, en los corregimientos departamentales y los municipios de categorías 4, 5 y 6 de la jurisdicción. f) Coordinar, supervisar y controlar las acciones de salud pública que realicen en su jurisdicción las Entidades Promotoras de Salud, las demás entidades que manejen el régimen subsidiado, las entidades trasformadas y adoptadas y aquellas que hacen parte de los regímenes especiales, así como las instituciones prestadoras de servicios de salud de instituciones relacionadas.

8. Durante el tiempo que desempeñó las funciones del empleo de Subdirectora de Salud de la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca - UAESAla señora Carol Johanna Cisneros Mora también actuó como interventora para la ejecución de contratos estatales celebrados por la institución para la cual trabajaba, entre otros, en los contratos 865 y 866 de 2 de noviembre de 2010, cuyas cláusulas sextas precisaban: “SEXTA: INTERVENTORIA: La interventoría del contrato se hará por medio de la Subdireccción de Salud Pública o quien ésta designe

(sic) en cumplimiento de su labor supervisará y controlará la debida ejecución del presente contrato por parte del contratista”.

9. El señor Leison Botía Amaya fue miembro de la Junta Directiva de la Fundación Colombia Viva, condición que mantuvo hasta el 9 de noviembre de 2011, cuando se inscribió ante la Cámara de Comercio de Arauca el Acta No. 15 de 15 de abril de 2010, por la cual se aceptó la renuncia irrevocable por él presentada.

Lo anterior en la medida en que si bien presentó renuncia irrevocable al cargo mediante escrito de 10 de agosto de 2009, éste no tiene fecha de recibido por parte de la Fundación. Igual comentario respecto de la solicitud de 18 de abril de 2011, suscrita por la señora Silvia Jaimes Peña, en donde acepta ser miembro de la Junta Directiva de la Fundación.

10. La Fundación Colombia Viva celebró el contrato estatal No. 042 de 11 de abril de 2011 con el Hospital del Sarare, que se originó en el convenio interadministrativo No. 920 de la UAESA, y lo afectaba presupuestalmente. El contrato y el convenio se celebraron cuando el demandado hacía parte de la Junta Directiva de la Fundación.

11. La Fundación también celebró el contrato No. 044 de 29 de abril de 2011, cuyo origen es el convenio No. 921, suscrito entre el Hospital y la UAESA, por valor de 91’350.000,oo., en una fecha en la que el demandado mantenía su condición de miembro de la Junta Directiva.

12. Así mismo celebraron el contrato No. 045 de 29 de abril de 2011, que afectó

en la suma de $126’350.000,oo., el convenio entre el Hospital y la UAESA, y este contrato se firmó mientras el demandado tenía la condición de miembro de la Junta Directiva de la Fundación.

13. Mediante Resolución No. 0624 de 9 de septiembre de 2011, la UAESA adjudicó un contrato por valor de $73’882.106,39, al Consorcio Adulto Mayor 2011, del cual hacía parte la Fundación Colombia Viva. Para el mes de septiembre de 2011, el demandado seguía siendo parte de la Junta Directiva de la Fundación. 1.3. Las normas violadas y el concepto de la violación El demandante dijo que los actos demandados violaron los artículos 4, 40, 125 parágrafo, 134, 238, 261 y 299 de la Constitución Política; 1 del Decreto 1335 (sic) de 1968; 1º del Decreto 1848 de 1969; 84, 132, 137, 223, 226, 227, 228, 229, 230, 232, 234, 236 A , 242 del Código Contencioso Administrativo, 190 de la Ley 136 de 1994, 33 [4 y 5] de la Ley 617 de 2000.

En el concepto de violación, luego de trascribir el contenido de las normas que citó como violadas y algunas sentencias en las que se decidieron pretensiones de demandas afincadas en la inhabilidad para ser diputado por la intervención en la celebración de contratos y por el parentesco con funcionario público que detentó autoridad en el respetivo departamento, sostuvo que los actos demandados resultaban contrarios a la normativa citada como violada porque declararon la

elección de una persona que se hallaba inhabilitada. A su juicio, el demandado se hallaba inhabilitado para inscribirse y ser elegido diputado, de una parte, porque estaba vinculado por matrimonio con empleado púbico que ejerció autoridad administrativa en el respectivo departamento, dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección. Su esposa Carol Johanna Cisneros Mora se desempeñó en ese período como Subdirectora de Salud Pública de la Unidad Administrativa Especial de Salud del departamento y en esa condición, por el nivel de empleo - directivo, y las funciones que desempeñabaque con apoyo en el manual de funciones del empleo relacionó en extenso complementándolas con las derivadas de la interventoría en varios contratosejerció autoridad administrativa entre el 14 de julio de 2008 y el 18 de noviembre de 2010 (artículo 33 - 5 de la Ley 617 de 2000), y de otra, porque intervino en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier orden, en interés propio o de terceros, que debía cumplirse en el respectivo departamento. La Fundación Colombia Viva, de cuya junta Directiva hacía parte, celebró, dentro de los 12 meses anteriores a la elección, varios contratos no sólo con el Hospital del Sarare sino con la UAESA (artículo 33 - 4 de la Ley 617 de 2000). Por demás, sostuvo que el demandado se benefició de los contratos firmados por la Fundación que integraba y el sector salud cuando su esposa hacía parte del mismo, entre otras razones porque recibió reconocimientos económicos por razón de los citados contratos.

2. La contestación a la demanda El diputado demandado, en oportunidad legal, contestó la demanda.

Sobre las pretensiones dijo que no tenían vocación de prosperidad porque no estaba inhabilitado para inscribirse y ser elegido. Precisó que el acto que aceptaba la inscripción era un acto de trámite no enjuiciable mediante la acción electoral. Con todo sostuvo que en el derecho electoral no existía acto de inscripción a lo sumo acto de aceptación de la candidatura pero éste no tenía el carácter de administrativo ni de enjuiciable. También aseveró que el acto de elección no estaba contenido en el Acta General de Escrutinio, la que no fue allegada ni se pidió que se trajera al proceso, pero que no excepcionaba porque en un caso similar la decisión de inepta demanda dictada por el Tribunal fue revocada por la segunda instancia. Finalmente dijo que las súplicas enumeradas en los numerales 3, 4 y 5 (número 3 del aparte respectivo de esta providencia) no eran propias de la acción electoral. Frente a los hechos precisó que algunos eran intrascendentes, otros eran ciertos, y otros como aquel que refería que para los 12 meses anteriores a la elección tenía la condición de miembro de la Junta Directiva de la Fundación Colombia Viva o el que refería que la elección constaba en el “Acta General de Escrutinio Departamental” no eran ciertos, pues conforme con los documentos allegados por el mismo demandante resultaba claro que renunció a la dignidad de miembro de la Junta Directiva de la Fundación Colombia Viva desde el mes de agosto de 2009, asimismo que era claro que la elección se hallaba contenida en E - 26 AS.

A manera de argumentos de la defensa y dado que los hechos de la demanda contenían las razones por las cuales se pretendía la nulidad de la elección, sostuvo que no se hallaba inhabilitado para inscribirse ni ser elegido como Diputado pues si bien su esposa ocupó el empleo de Subdirectora de Salud Pública de la Unidad Administrativa Especial de Salud del departamento, ese empleo no implicaba el ejercicio de autoridad administrativa “en la modalidad de celebración de contratos” - que entendió que fue la única que se le imputó -, pues la facultad de celebrar contratos, conforme con el artículo 11 de la Ley 80 de 1993, era del jefe de la entidad y no de sus subalternos. Alegó, además, que la jerarquía del empleo ni su carácter - de libre nombramiento y remoción - eran suficientes para establecer si implicaba el ejercicio de autoridad administrativa. También sostuvo que la misión - que calificó como propósitos o aspiraciones - del empleo, ni las funciones asignadas a éste, implicaban el ejercicio de autoridad administrativa, pues la única de la que podía inferirse tal autoridad, a saber: la que refiere “mediante la contratación” no autorizaba a la Subdirectora para contratar, pues la facultad para el efecto, conforme con la Ley, correspondía al Director. Asimismo que las actividades de interventoría tampoco implicaban autoridad administrativa porque conforme con el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, ésta sólo se predicaba de los “Jefes de las Unidades Administrativas Especiales” y de los “empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios”. Y finalmente dijo que no era miembro de la junta directiva de la Fundación

Colombia Viva para la época en la que se celebraron los contratos a los que se refería la demanda, pues conforme con los documentos acompañados con la demanda, renunció a esa dignidad 7 meses antes de casarse y 26. 7 meses antes de inscribirse y ser elegido.

3. Las coadyuvancias El ciudadano Jorge Humberto Nieto Ortíz, presentó memorial por medio del cual coadyuvó las pretensiones de la demanda.

Con apoyó en el contenido normativo de los artículos 3º y 4º del Decreto 785 de 2005, sostuvo que la esposa del demandado ejerció un empleo del nivel directivo al que le corresponden “funciones de dirección general, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos…” Igualmente que hizo parte del Comité de Conciliación de la entidad, órgano que estaba integrado, entre otros, por “Dos funcionarios de dirección o de confianza que se designen conforme a la estructura orgánica de cada ente” (artículo 4º del Decreto 1716), que conforme con las leyes 446 de 1998 y 640 de 2000 y el Decreto 1716 de 2009, le corresponde fijar políticas sobre prevención del daño antijurídico y defensa de los intereses de la entidad e incluso puede tomar decisiones relacionadas con el ejercicio de la acción de repetición.

4. Los alegatos de conclusión en la primera instancia 4.1. Del demandante Dijo que en el plenario estaba demostrado: i) que Carol Johanna Cisneros Mora, ejerció el empleo de Subdirectora de Salud Pública de la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca - UAESA-, empleo del nivel directivo cuya misión

implicaba planificar, organizar, dirigir, coordinar, y evaluar y controlar los procedimientos pertinentes de la Subdirección y tenía, entre otras, la tarea de “garantizar la financiación y prestación de los servicios de salud pública, mediante la contratación y para promover y desarrollar con otras entidades mecanismos de asistencia técnica, control y supervisión de instituciones relacionadas con el servicio de salud pública…”, que cumplió desde el 14 de julio de 2008 hasta el 18 de noviembre de 2010, ii) que Carol Johanna Cisneros Mora contrajo matrimonio con Leison Botía Amaya, el 6 de marzo de 2010, iii) que Leison Botía Amaya fue elegido como Diputado de la Asamblea de Arauca período 2012-2015, el 30 de octubre de 2011, iv) que Carol Johanna Cisneros Mora, actuó como interventora de varios contratos celebrados con la Fundación Colombia Viva en el año 2008 y v) que Carol Johanna Cisneros Mora, hizo parte del Comité de Conciliación de la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca. Tales hechos, en su criterio, determinaron que la esposa del demandado tuviera la condición de empleada pública entre el 14 de julio de 2008 y el 18 de noviembre de 2010 y que en esa condición ejerciera autoridad administrativa, lo que en términos del numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, lo inhabilitaba para inscribirse y ser elegido Diputado.

También: i) que el demandado fue miembro de la Junta Directiva de la Fundación Colombia Viva hasta el 9 de noviembre de 2011, cuando se inscribió ante la

Cámara de Comercio de Arauca el Acta de 15 de abril de 2010, por la cual se aceptó la renuncia por él presentada desde el 10 de agosto de 2009 a esa dignidad, ii) que la citada Fundación fue adjudicataria de los contratos 042, 044 y 045 de 2011, iii) que la citada Fundación fue beneficiada con la adjudicación del contrato No. 080 decretada mediante Resolución 624 de 9 de septiembre de 2011 (En proceso contractual se allegó certificado de existencia y representación que daba cuenta de que el demandado, para la época seguía siendo miembro de la Junta Directiva, los anteriores hechos le permitieron aseverar que, el demandado se hallaba inhabilitado para ser elegido Diputado pues dentro del año anterior a la elección intervino en la celebración de contratos con entidades públicas que debían cumplirse en el respectivo departamento (numeral 4º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000). Así concluyó que el demandado se hallaba incurso en 2 inhabilidades y esa circunstancia lo hacía inelegible por lo que se imponía decretar la nulidad de su elección. 4.2. Del demandado. En el escrito de alegaciones finales reprodujo los argumentos de la contestación de la demanda. 4.3. Del coadyuvante. En la oportunidad procesal insistió en el hecho de que la conyugue del demandante fue parte del Comité de Conciliación de la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca, órgano que tenía a su cargo tomar decisiones como adelantar acciones de repetición por los posibles daños patrimoniales que le fueran irrogados.

5. El concepto del Ministerio Público en la primera Instancia El Agente del Ministerio Público en la primera instancia, conceptuó la prosperidad de las súplicas de la demanda.

En su criterio en el proceso se probó el vínculo de matrimonio entre el demandado y la doctora Carol Johanna Cisneros Mora, así como que ésta ocupó el empleo de Subdirectora de Salud Pública de la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca, entre el 14 de julio de 2008 y el 18 de noviembre de 2010, e igualmente que en ese empleo ejerció autoridad administrativa pues conforme con el manual de funciones estaba habilitada para contratar, circunstancia que configuraba la causal de inelegibilidad del vínculo con funcionario público que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección haya ejercido autoridad administrativa. También estaba demostrado que el demandante fue miembro de la Junta Directiva de la Fundación Colombia Viva y que ésta celebró los contratos 42, 44 y 45 de 2011, el primero con el Hospital del Sarare y los otros con la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca, lo que configuraba la intervención en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros que debían ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento.

6. La sentencia apelada Es la de 3 de mayo de 2012, por la cual el Tribunal Administrativo de Arauca negó las pretensiones de la demanda.

A juicio del a quo en el sub lite no estaba demostrado que la esposa del demandado, en condición de Subdirectora de Salud Pública de la Unidad Administrativa de Salud de Arauca hubiera ejercido autoridad administrativa,

porque conforme con el manual de funciones de los diferentes empleos de la planta de personal de la entidad, las atribuciones que conforme con el artículo 190 de la Ley 136 de 1994 eran indicativas de esa clase de autoridad, estaban asignadas al empleo de Director. También estimó que tampoco existía prueba de que el demandado hubiera intervenido en la celebración de los “diversos contratos que se allegaron [al] proceso”, pues si bien en la demanda se alegó que fue miembro de la Junta Directiva de la Fundación Colombia Viva hasta el 15 de abril de 2010 y que ésta participó en varios procesos contractuales ante entidades públicas del orden departamental, entre otros, el que terminó con la firma del contrato 42 de 2011, suscrito entre la Fundación y el Hospital del Sarare, o el que se adelantó por parte de la Unidad y que permitió que se expidiera la Resolución 624 de 9 de septiembre de 2011, por la cual se adjudicó el correspondiente contrato al Consorcio Adulto Mayor, en el que la Fundación era uno de los consorciados, las pruebas arrimadas al proceso daban cuenta de que el accionado renunció a la Junta Directiva de la Fundación desde el 10 de agosto de 2009, el contrato fue suscrito por el señor Edgar Marín Rueda, representante de la Fundación y quien eventualmente pudo actuar fue la junta directiva y no el demandado. La sentencia de primer grado tuvo una salvedad de voto expresada por el doctor Wilson Arcila Arango, para quien las causales de inhabilidad alegadas fueron acreditadas; la de intervención en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los

respectivos contratos debieran ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento, con los contratos 042 de 11 de abril de 2011 suscrito por la Fundación Colombia Viva y el Hospital del Sarare, el 044 de 2011 suscrito por la Unidad Administrativa de Salud de Arauca y el Hospital del Sarare y el 045 de 29 de abril de 2011 - respecto de éste contrato el salvamento no precisa quiénes lo suscribieron -, porque en ellos una de las partes fue la Fundación Colombia Viva y el demandado era miembro activo de dicha fundación, pues si bien renunció a ella, su renuncia sólo produjo efectos a partir del día 9 de noviembre de 2011, cuando se inscribió en el registro de la Cámara de Comercio el acta en la que se documenta la decisión de aceptarla, y el vínculo de matrimonio con funcionario que ejerció autoridad administrativa en el respectivo departamento, porque se hallaba demostrado - tal como lo aceptó la sentencia - que la esposa del demandado tenia asignadas competencias para contratar e igualmente cumplió funciones como interventora en contratos con lo que se configuraba el ejercicio de autoridad inhabilitante, pues ésta no requería el ejercicio efectivo - positivo de las funciones que implicaban ese poder, por lo que no era necesario verificar si contrató, si nombró, si sancionó, etc.

7. La apelación La sentencia de primera instancia fue apelada por el Agente del Ministerio Público y por el demandante. 7.1. El Agente del Ministerio Público en su escrito de apelación sostuvo que en el plenario se hallaban probados todos y cada uno de los elementos de las causales

de inhabilidad en las que se afincaba la demanda, habida cuenta de que se demostró, por una parte, que el demandado y la señora Carol Johanna Cisneros Mora se hallaban vinculados por matrimonio, que ésta se desempeñó como Subdirectora de Salud Pública de la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca hasta el 18 de noviembre de 2010, y que estaba facultada, conforme con el manual de funciones del empleo, entre otras cosas, para contratar y para ejercer la interventoría de los contratos suscritos por la entidad, y por otra, que el demandado fue miembro de la Junta Directiva de la Fundación Colombia Viva hasta el 9 de noviembre de 2011, cuando se inscribió el acta 15 de 15 de abril de 2010 de la Junta Directiva, y que él y la Fundación “estaban desarrollando diversos contratos en el área de la salud con el HOSPITAL DEL SARARE…”. 7.2. El demandante en su escrito de alzada dijo frente a la primera causal de inhabilidad alegada, que demostró, mediante acto administrativo ejecutivo y ejecutorio, el Acuerdo 55 de 2008, contentivo del manual de funciones de la entidad, que la esposa del demandado, en condición de Subdirectora de Salud de la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca, funcionalmente, tenía asignadas competencias que determinaban el ejercicio de la autoridad administrativa, no sólo la de contratar sino otras, como la interventoría. Sostuvo que la sentencia era contradictoria en cuanto se apoyaba en jurisprudencia del Consejo de Estado que daba cuenta de que la autoridad administrativa implicaba la autorización para ejercer competencias como la

contractual, pero no aceptaba que la esposa del demandado había ejercido la misma en la medida en que conforme con el manual de funciones del empleo que ocupó estaba habilitada para celebrar contratos. Asimismo alegó que en la medida en que la sentencia sostenía, a partir del examen de las funciones del cargo de Director, que todas las actividades que implicaban autoridad estaban en cabeza de quien ocupaba ese empleo, desconocía que el mismo manual de funciones le asigna atribuciones que implicaban poder inhabilitante a la Subdirectora de Salud Pública. Frente a la segunda causal de inhabilidad hizo suyos los argumentos de la salvedad de voto, conforme con los cuales la condición de miembro de la Junta Directiva de la Fundación Colombia Viva, que tuvo el demandado hasta el 9 de noviembre de 2011, determinaron su intervención en la celebración de los contratos suscritos entre ésta y entidades públicas del orden departamental como el Hospital del Sarare.

8. Los alegatos en la segunda instancia 8.1. Del demandante Reiteró los argumentos de la apelación. 8.2. Del demandado En la oportunidad legal allegó memorial en el que se ocupó de los argumentos contenidos en los escritos de apelación.

1. Frente a la apelación del Ministerio Público aseveró: 1.1. Que en verdad contenía un concepto pues reproducía, en un 93%, el criterio emitido en la primera instancia, por lo que no podía considerarse como una impugnación. Apoyó el anterior alegato aduciendo que el escrito presentado por el Ministerio Público no contenía réplica alguna a los considerandos de la sentencia de primer grado ni revelaba el interés de procurar por la “defensa del orden

jurídico, el patrimonio público y las garantías fundamentales” del que, en su criterio, pendía el interés para recurrir. 1.2. Sobre el fondo de los argumentos dijo que el Colaborador Fiscal de la Primera instancia respecto de la primera causal de inhabilidad se limitó a decir que estaba probada sin hacer un análisis acerca de si su esposa ejerció la autoridad alegada. Sostuvo que no era cierto que hubiera estado facultada para contratar p