CE-08001-23-15-000-2010-00899-01(AC)-2011

ACCION DE TUTELA CONTRA COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL E ICFES - Improcedente por existir esa otra herramienta de defensa judicial El acto que controvierte la accionante, en principio, tiene vocación de permanencia y está amparado por la presunción de legalidad, por tanto para ser excluido del universo jurídico o modificarlo la ley ha previsto mecanismos idóneos, ya señalados, dentro de los cuales se puede pedir la suspensión provisional del mismo, que el juez natural, debe decretar al admitir la demanda, de encontrarse fundada y probada. Comoquiera, entonces, que la actora cuenta con otro mecanismo de defensa, la acción de tutela se hace improcedente.

FUENTE FORMAL : DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil once (2011).

Radicación número: 08001-23-15-000-2010-00899-01(AC)

Actor: LUCILA AGUIRRE DE GONZALEZ Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Y OTRO Decide la Sala la impugnación presentada por la actora contra la sentencia del 26 de octubre de 2010 del Tribunal Administrativo del Atlántico, que rechazó por improcedente la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES La señora LUCILA AGUIRRE DE GONZALEZ, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Educación Nacional - Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación Superior - ICFESy la Comisión

Nacional del Servicio Civil, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales de petición, de defensa y al debido proceso.

A. Hechos y fundamentos: Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1º. La señora LUCILA AGUIRRE DE GONZALEZ se inscribió en el Concurso de Méritos abierto por la Comisión Nacional del Servicio Civil para aspirar al cargo de Docente en Básica Primaria. 2º. El 5 de julio de 2009 en desarrollo del proceso de selección presentó las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas, aplicadas por el ICFES. 3º. La prueba de APTITUDES Y COMPETENCIAS estaba compuesta por 100 preguntas, distribuidas así: 30 de aptitud numérica, 30 de aptitud verbal y 40 de competencias básicas. El artículo 21 de la convocatoria establece que la calificación numérica de los resultados de la referida prueba va de 0 a 100 puntos, por ende, cada pregunta de aptitud verbal tenía un valor aproximado de 3.333, que multiplicado por 30 preguntas da un resultado de 99.99, aproximado a 100; y cada pregunta de competencias básicas tenía un valor de 2.50, que multiplicado por 40 preguntas da un total de 100. En cuanto a la aptitud numérica el ICFES anuló dos preguntas, quedando válidas solo 28, cada una de las cuales tenía un valor de 3.57, lo cual afectó el puntaje que obtuvo la accionante en la prueba. 4º. La señora LUCILA AGUIRRE DE GONZALEZ obtuvo en la prueba de aptitud numérica un puntaje de 58.65, que repercutió negativamente en su puntaje total

de 59.70, toda vez que por ser inferior a 60.00 puntos fue excluida del concurso. 5º. Ante las reiteradas reclamaciones la entidad demandada las resolvió en forma conjunta, negándose a la solicitud de recalificación de las pruebas, aduciendo que el procedimiento utilizado garantizó la objetividad de la calificación, que no existió margen de error y que antes de calificar anuló las preguntas 39 y 47 de la prueba numérica, puesto que no tenían opciones de respuesta.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. Ordene a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, a responder mi derecho de petición que le presenté en atención al artículo 23 de la Constitución Nacional, y los artículos 5,6,7 y 9 de

Código Contencioso Administrativo.

2. Ordene al INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACION SUPERIOR ICFES y a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, RECALIFICAR la prueba de Aptitudes y Competencias Básicas con los parámetros establecidos en la convocatoria; esto es, conociendo la valoración de cada pregunta en forma libre, respetando así el Derecho Fundamental al Debido Proceso (artículo 29 de la Constitución Nacional) y al Derecho

Fundamental de Defensa.

3. Ordene al INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACION SUPERIOR ICFES y a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, aplicar el principio de favorabilidad y/o la condición más beneficiosa, de consagración constitucional en el sentido de que el puntaje de las dos preguntas supuestamente

anuladas por el INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACION SUPERIOR ICFES , se dé a mi favor, ya que es esta Entidad la encargada de atribuir el error de haber formulado preguntas sin opción de respuesta, lo que deja en desventaja al concursante, contradiciendo así el artículo 1 de la Ley 1324 del 13 de julio de 2009 (Ley por medio de la cual se fijan los parámetros y criterios para organizar el sistema de evaluación de resultados

hechos por el INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE

LA EDUCACION SUPERIOR ICFES )

4. En atención a los numerales 2 y 3 de las peticiones en la presente acción de tutela, aplíqueme el derecho a la igualdad como lo consagra el artículo 13 de nuestra norma superior , en referencia con lo conceptuado por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera de Estado Dra. María Noemí Hernández Pinzón, del 10 de diciembre de 2009, radicado con el número 050001-23-31-2009-01273-01.

5. Tenga como prueba fallo del Consejo de Estado, Sección Quinta, radicado con el número 050001233100020090127301.” Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante auto del 13 de octubre de 2010 se ordenó notificar a las partes (fl.26).

C. Oposición El Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación Superior - ICFES - y La Comisión Nacional del Servicio Civil, guardaron silencio en esta etapa procesal.

D. Providencia Impugnada

El Tribunal Administrativo del Atlántico en sentencia del 26 de octubre de 2010, rechazó por improcedente la presente acción de tutela al considerar que no cumplió con el requisito de la inmediatez. Adujo que desde el 21 de agosto de 2009, fecha en que se publicaron los resultados, hasta la fecha en que se presentaron las reclamaciones formuladas por la accionante, transcurrió un período de más de 11 meses, el cual no se puede considerar razonable. Respecto al derecho de petición de la señora Aguirre de González, sostuvo que la entidad accionada respondió oportuna y suficientemente la solicitud de la accionante.

E. Impugnación La actora IMPUGNO la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar

un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción la señora LUCILA AGUIRRE DE GONZALEZ pretende que se le ordene al INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EVALUACION SUPERIOR –ICFESrecalificar la prueba de APTITUDES Y COMPETENCIAS BASICAS - aptitud numérica -de acuerdo con los parámetros establecidos en la convocatoria, publicar los resultados de cada una de las preguntas que conformaron la prueba y conceder a favor de la señora AGUIRRE DE GONZALEZ el puntaje correspondiente a las dos preguntas que fueron anuladas; esto es para las preguntas 39 y 47. De igual forma busca que, se le ordene a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL responder la petición formulada por la accionante el 5 de julio de 2009. El Tribunal Administrativo del Atlántico en sentencia del 26 de octubre de 2010, rechazó por improcedente la presente acción de tutela al considerar que no cumplió con el requisito de la inmediatez. Observa la Sala que, por medio de Resolución 2759 del 28 de septiembre de 2010, la Comisión Nacional del Servicio Civil adoptó “la lista departamental de elegibles de docentes de básica primaria del departamento del Atlántico correspondiente al concurso de méritos para proveer empleos de instituciones educativas oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación, realizado en el 2009” y, en consecuencia, terminó con el proceso de selección de dicho concurso. Por lo tanto existe un acto definitivo susceptible de ser controvertido ante la jurisdicción contencioso administrativa mediante la acción de nulidad o la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagradas en los

artículos 84 y 85 del C.C.A, lo que hace que la tutela sea improcedente, a la luz del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. El acto que controvierte la accionante, en principio, tiene vocación de permanencia y está amparado por la presunción de legalidad, por tanto para ser excluido del universo jurídico o modificarlo la ley ha previsto mecanismos idóneos, ya señalados, dentro de los cuales se puede pedir la suspensión provisional del mismo, que el juez natural, debe decretar al admitir la demanda, de encontrarse fundada y probada. Comoquiera, entonces, que la actora cuenta con otro mecanismo de defensa, la acción de tutela se hace improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que existiendo otro medio de defensa judicial no procede poner a consideración del juez de tutela el asunto objeto de controversia. Ahora bien, considera la actora que la Comisión Nacional del Servicio Civil le vulneró el derecho de petición, toda vez que no resolvió la solicitud que ésta presentó ante dichas oficinas el 5 de julio de 2010, en el siguiente sentido: “[…] 1.Se me efectúe la recalificación de mi prueba de aptitud numérica, aptitud verbal y competencias básicas llevada a cabo en el concurso docente y Directivo Docente el 5 de julio de 2009, atendiendo a la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta…

2. Aplicada la recalificación de mi prueba de aptitud numérica, aptitud

verbal y competencias básicas llevada a cabo el 5 de julio de 2009, se me otorguen las preguntas 39 y 47 como acertadas para continuar en el proceso de selección como son las fases de análisis de antecedentes y entrevistas en el concurso de mérito docente y directivo docente, atendiendo a la sentencia…

3. Se me trace el esquema de fecha para llevar a cabo la fase de análisis de antecedentes y entrevista en el Distrito de Barranquilla, para que no se viole mi derecho fundamental a la igualdad …”.

Del expediente se tiene que, mediante oficio No. 11175 del 6 de agosto de 2010, el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación Superior dio respuesta a la petición formulada por la accionante, relacionada con los resultados del componente de aptitud numérica de la prueba que realizó el ICFES el 5 de julio de

2009. El comunicado dice: “Pregunta 1. Solicita se recalifique la prueba y por ende ser admitido (a) para continuar el proceso del concurso de méritos Respuesta: No es posible acceder favorablemente a esta solicitud. A este respecto estimo necesario transcribir la respuesta que se dio por esta entidad, en el comunicado publicado en la página web del ICFES el 7 de septiembre de 2009, con el propósito de atender conjuntamente más de 20.000 solicitudes similares remitidas por participantes en el concurso docente. El comunicado en mención explica al respecto: “Es posible efectuar una nueva revisión manual de resultados tanto de las pruebas de aptitudes y competencias básicas como la psicotécnica?

El procedimiento adoptado para la evaluación de las respuestas es un procedimiento eminentemente técnico, en el que una máquina realiza la

lectura óptica de las hojas de respuesta y posteriormente, mediante un proceso sistematizado, se aplican las fórmulas para obtener el puntaje. Este procedimiento garantiza la objetividad de la calificación, sin que exista margen de error. Estos factores difícilmente podrían garantizarse de efectuarse ésta manualmente, como lo sugieren algunos de los reclamantes. Desde esta perspectiva y teniendo en cuenta que las reclamaciones sólo se contraen a solicitar una revisión general de los resultados, se estima que ésta resultaría inocua toda vez que la garantía de exactitud de los resultados está dada por las auditorías periódicas que realiza el ICFES al funcionamiento de los equipos y de los procesamientos, sobre los cuales no procede una revisión manual. Pregunta No. 2: Pide que una vez recalificado sea incluido nuevamente en el concurso docente Respuesta: Teniendo en cuenta que esta respuesta depende de la anterior, debo señalar que tampoco es posible acceder a esta petición, púes el ICFES no está recalificando exámenes. (…) Se reitera que no es posible para el ICFES acceder positivamente a dar aplicación a la sentencia que usted menciona por las siguientes razones de orden legal: (…)el efecto de los fallos de tutela proferidos en instancia son “inter partes”. Vale decir, no puede hacerse extensivo a situaciones similares, pues tales determinaciones solo producen ecetos individuales, es decir, con relación al caso concreto que se resuelve, posición que ha sido reiterada por la jurisprudencia de las altas cortes de nuestro país…” Para la Sala, es claro que las respuestas que la entidad demandada le dio a la señora LUCILA AGUIRRE DE GONZALEZ, por un medio idóneo, sí resolvieron de

fondo las peticiones presentadas, pues de la respuesta transcrita se observa que se absolvieron todos y cada uno de los cuestionamientos relacionados con la calificación de las preguntas de aptitud numérica. Para ese propósito lo importante de la respuesta al derecho de petición es que ésta fuera oportuna, de fondo y comunicada al peticionario, no que se acceda a lo pedido. En consecuencia, no existe vulneración del derecho de petición de la accionante. Finalmente, se observa que la señora AGUIRRE DE GONZALEZ no presentó la demanda de tutela como mecanismo transitorio sino como principal, de manera que desconoció el carácter residual y excepcional de esta acción. Además, no se advierte que con la actuación de las entidades demandadas se le cause un perjuicio irremediable, circunstancia que haría procedente la tutela aún si existiera otro medio de defensa que la demandante pudiera ejercer. En consecuencia, se confirmará el fallo de primera instancia, puntualizando que esta Sala considera que se debe negar por improcedente la tutela interpuesta por los argumentos esgrimidos. En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFIRMASE la providencia impugnada de conformidad con lo razonado en la parte motiva.

2. ENVIESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO