CE-08001-23-31-000-1990-5993-01(12968)-2003

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PARTICULAR - El juez está facultado para hacerlo dictando disposiciones en cambio de las acusadas / JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - No puede dictar nuevas disposiciones que beneficien a la administración conforme al artículo 170 del C.C.A. / PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA - Al no analizarse este cargo de la demanda, no es procedente la firmeza de la declaración / SENTENCIAFacultades del juez administrativo / IMPUESTO A LA CONSTRUCCIÓN – Soledad (Atlántico) El actor explica que el tercer cargo de la demanda consiste en esgrimir la pérdida de fuerza ejecutoria de la operación liquidatoria del impuesto de construcción por el trascurso de 5 años de estar en firme sin que la Administración ejecutase su cobro y que el a quo consideró que era un cargo nuevo que no se había debatido previamente en la vía gubernativa. No obstarte lo anterior, el Tribunal consideró que estaba en firme la liquidación contenida en el oficio 064 de 1985, de lo que se deduce la contradicción en que incurre el fallo apelado entre el numeral 1 en que se declara inhibido para conocer del tercer cargo y el numeral 6 que declara en firme el auto que liquidó el impuesto de construcción. Esta norma (art. 170 C.C.A.) faculta al juzgador para dictar disposiciones en reemplazo de las acusadas pero únicamente para restablecer el derecho particular afectado por las normas que se anulan. Contrario sensu no está autorizado para dictar medidas en perjuicio del demandante y que beneficien a la administración cuya actuación se ha determinado que violó el orden jurídico. Efectivamente en el fallo el Tribunal no

analizó de fondo el cargo sobre pérdida de fuerza ejecutoria de la liquidación del tributo de construcción por falta de agotamiento de la vía gubernativa. Esta decisión no es coherente con la de declarar en firme la liquidación del mismo impuesto porque significa un pronunciamiento de fondo y determinar que el acto no ha perdido su fuerza ejecutoría. Así las cosas, decisiones contradictorias en un mismo fallo no pueden mantenerse y como sobre el numeral 1º de la sentencia no se interpuso recurso de apelación, significa que está en firme ese pronunciamiento y en consecuencia se revocará el numeral 6º de la providencia, como lo solicita el recurrente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D. C., mayo veintinueve (29) del dos mil tres (2003) Radicación número: 08001-23-31-000-1990-5993-01(12968)

Actor: GRAN CENTRAL DE ABASTOS DEL CARIBE S.A. GRANABASTOS Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDADATLÁNTICO Referencia: Apelación sentencia de mayo 31 de 2000 proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico, en juicio de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter fiscal, Impuesto de construcción.

FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra el numeral 6º la sentencia de 31 de mayo de 2000 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico dictada en el proceso de

nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones No. 002 de enero 9 de 1990 y 040 de febrero 7 del mismo año, proferidas por las Secretarías de Planeación Municipal de Soledad (Atlántico) y de Impuestos respectivamente, por medio de las cuales se liquida el impuesto a la construcción. ANTECEDENTES La sociedad actora en desarrollo de su objeto social, inició desde 1984 la construcción de una central Mayorista de Abastecimiento en jurisdicción del municipio de Soledad, área metropolitana de Barranquilla. En febrero de 1984, la empresa GRANABASTOS S.A. presentó solicitud de licencia de construcción ante la Secretaría de Obras Públicas Departamentales, sin embargo, dicho trámite se surtió en la Secretaría Municipal investida de funciones metropolitanas. Por Resolución No. 002 de marzo de 1984, el Secretario de Urbanismo, Fomento y Planeación Municipal de Barranquilla aprobó la construcción de la obra y estableció que para el aval definitivo, la sociedad debía presentar al Municipio de Soledad la documentación completa, con el fin de que se expidiera la licencia de construcción. El 29 de noviembre de 1984, GRANABASTOS remitió a la oficina de Planeación del Municipio la documentación para la obtención de la referida licencia. El impuesto de construcción resultante de acuerdo al presupuesto de la obra, se determinó en $7.400.000. Mediante la Resolución No. 009 de noviembre 19 de 1985, la dirección de Planeación Municipal de Soledad, ordenó la suspensión de las obras porque no fue cancelado el impuesto de construcción.

El representante legal de GRANABASTOS interpuso recurso de reposición en contra de la Resolución mencionada, el que fue decidido por la Resolución 014 de diciembre de 1985 proferida por la Dirección de Planeación Municipal de Soledad en el sentido de confirmar el acto recurrido, sin embargo, no ordenó paralizar las obras, ni se inició proceso ejecutivo de jurisdicción coactiva. En comunicación enviada por el Director de Planeación Municipal a la sociedad actora, se le recordó el monto del impuesto que ascendía a $7.440.000. El 7 de febrero de 1990, mediante la Resolución No. 040 la Secretaría de Impuestos del municipio de Soledad fijó el impuesto de construcción a GRANABASTOS en $30.000.000. En memorial presentado el 16 de febrero de 1990, la sociedad actora interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en contra del citado acto administrativo, que hasta la fecha de presentación de la demanda ante la jurisdicción no han sido decididos. En enero 9 de 1990 la administración de Soledad había proferido la Resolución 002 que le fue dada a conocer a la sociedad actora 3 meses después, en la cual se ordenó liquidar los impuestos de construcción correspondientes a la ejecución de cada etapa que compone esa unidad y pagar a la Tesorería Municipal la suma de $30.000.000 LA DEMANDA Mediante apoderado la GRAN CENTRAL DE ABASTOS DEL CARIBE S.A. interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la cual solicita:

1. Declarar la nulidad de las Resoluciones 002 de enero 9 de 1990 de la

Secretaría de Planeación Municipal de Soledad Atlántico.

2. Declarar la nulidad de la Resolución 040 de febrero 7 del mismo año la Secretaría de Impuestos, del municipio de la Soledad Atlántico.

3. Declarar la nulidad del auto de 16 de abril de 1990 de la Secretaría de Impuestos Municipales de Soledad con el cual se resuelve un recurso de reposición.

4. Que se declare la nulidad del acto administrativo presunto que negó el recurso de apelación que había sido concedido mediante el auto de 15 de abril de 1990 y sobre el cual operó el fenómeno del silencio administrativo.

5. Que se declare la pérdida de fuerza ejecutoria de la operación administrativa mediante la cual se determinó el 29 de noviembre de 1984 que Granabastos, debía cancelar a título de impuesto de construcción la suma de $7.400.000.

Estima violados los artículos 26 de la Constitución Nacional, 3º del C.C.A. y 19 del acuerdo 03 de 1976 expedido por el Concejo Municipal de Soledad. Afirma que se transgredió el artículo 29 de la Constitución Nacional por cuanto la administración omitió motivar los actos acusados conforme a las normas que le atribuían la competencia para expedirlos, lo que obstaculiza que en la vía contenciosa la sociedad actora pueda acusarlos por falsa motivación. Lo anterior constituye una violación al derecho de defensa por cuanto se impide al particular invocar argumentos que pueden obrar en su favor. Considera que las Resoluciones acusadas violan tanto el derecho de defensa como el debido proceso porque olvidan liquidar los impuestos que ella misma ordena pagar, es decir, la operación de comparación que debe existir entre la

norma general creadora del impuesto y el hecho que lo causa no se produce y en consecuencia, el impuesto no se liquida. Argumenta que se dio aplicación a un Acuerdo Municipal de 1988, esto es vigente con posterioridad a la ocurrencia del hecho gravado. Se tomaron como base el avalúo catastral que incluye el valor del terreno, las construcciones y los equipos reputados inmuebles por destinación, cuando el impuesto en discusión tiene que ver únicamente con las obras de construcción. Agrega que existe incertidumbre sobre la oficina pública que dictó las providencias, por cuanto ellas no fueron notificadas a GRANABASTOS con el fin de saber qué dependencia las expidió. Sostiene que se viola el Acuerdo Municipal 003 de Diciembre 30 de 1976, vigente para la época en que se iniciaron las construcciones de la Central de Abastos, por cuanto los funcionarios que expidieron las providencias acusadas no eran competentes para ello, debido a que el impuesto de construcciones es de liquidación automática. Así las cosas, el trámite real consiste en que el contribuyente, se acerca a la tesorería y paga el porcentaje del presupuesto de la obra sin que medie autorización alguna y con el recibo de pago, obtiene la licencia de construcción. Informa que el Acuerdo 041 de 1988 modificó el 03 de 1976 sólo en la tarifa pues estableció el 1.5% sobre el avalúo de la obra. Resulta claro para el libelista que el impuesto de construcción, en el caso concreto fue determinado por el Municipio de Soledad mediante la comunicación No. 2803 de noviembre 29 de 1984, expedida por la Oficina de Planeación Municipal.

Concluye de lo anterior que no existe requisito alguno para pagar el impuesto, de tal manera que al expedir las Resoluciones acusadas los funcionarios asumieron competencias que no tenían como quiera que fijaban un impuesto que estaba determinado desde noviembre de 1984 cuando la actora acompañó el presupuesto de construcción y solicitó la respectiva licencia. Considera violado el Acuerdo 003 de 1976 por cuanto la administración en la Resolución 002 de 1990 aplicó las tarifas vigentes para el año 1990 que estaban contenidas en el Acuerdo 041 de 1988, acto que ni siquiera había sido expedido para la fecha de iniciación de la construcción. Agrega que la obra se realizó con el consentimiento del Municipio por cuanto las normas aplicables para la determinación del impuesto, no pueden de ninguna forma ser posteriores a la construcción. Para el apoderado de la parte actora es claro que a lo largo de la actuación administrativa se ha tratado de incrementar el valor del impuesto de construcción ya que se utilizaron normas no aplicables por no estar vigentes a la fecha en que se causó el impuesto. Indica que ha transcurrido el término señalado por el artículo 66 del C.C.A. para que la decisión de la Administración municipal de Soledad pierda su fuerza ejecutoria como quiera que no tomó la decisión de ejecutar el pago de la obligación tributaria mediante cobro coactivo, ordenar la parálisis o la demolición de la construcción y dejó que transcurrieran 5 años de firmeza del impuesto para tomar las medidas anteriormente citadas. Manifiesta que no puede la Administración liquidar nuevamente el tributo so pena de violar el artículo 26 (hoy

1. de la Carta.

Acusa también los actos de falsa motivación porque el municipio tomó como base para la liquidación del impuesto de construcción el avalúo catastral del lote donde funciona la Central de Abastos sin tener en cuenta que el Consejo de Estado ha dicho, que no pueden tenerse como base para determinar un impuesto a cargo de los particulares, los avalúos que realizan las entidades oficiales. LA OPOSICIÓN El municipio de Soledad por medio de apoderado dio contestación a la demanda en la oportunidad establecida por el C.C.A. Se opone a las pretensiones por considerar que las operaciones administrativas no pierden su fuerza ejecutoria debido a que el artículo 66 del C.C.A. hace referencia únicamente a los actos administrativos y no a aquéllas. Afirma que la demandante ha denominado expresamente como operación administrativa la autoliquidación del impuesto que hizo en el oficio 2803 de noviembre 29 de 1984, se pregunta si es posible que una entidad privada pueda realizar operaciones administrativas pues estas solo pueden tener como protagonistas directos e inmediatos a la Administración y solo ella puede fijar impuestos cualquiera que sea su denominación. Aduce que el acto acusado es inexistente por cuanto la Administración en ningún momento había expedido el acto liquidatorio del impuesto. De esta manera, conforme al C.C.A., no puede demandarse, o mejor, no tiene competencia el Tribunal para pronunciarse sobre un acto inexistente, ni puede deducirse de las pruebas aportadas por la demandante la existencia del presunto acto liquidatorio del impuesto de construcción. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la sentencia apelada, se declaró

inhibido para hacer pronunciamiento respecto del tercer cargo de la demanda, declaró la nulidad de las Resoluciones acusadas y del auto de fecha 16 de abril de 1990 por medio del cual se resolvió el recurso de reposición formulado por la actora y del acto administrativo presunto que negó el recurso de apelación que había sido concedido mediante el auto del 16 de abril de 1990. Por otra parte, declaró en firme la liquidación contenida en el oficio No. 064 de diciembre 5 de 1985 que determinó el impuesto de construcción a la sociedad en $7’440.000 valor que deberá actualizarse hasta la fecha de su pago, tomando como base el índice de precios al consumidor. Denegó las demás súplicas de la demanda. Para el efecto consideró en primer lugar, en cuanto a la violación del artículo 26 (hoy 29) de la Constitución Nacional, el Tribunal estima que las infracciones que se le endilgan a los actos acusados en el primer cargo, no tienen una relación directa con la norma acusada puesto que si se presentaron algunas de las irregularidades señaladas, las mismas deberían recaer sobre las normas alusivas a aquellos vicios y no sobre el precepto constitucional citado que hace relación a una materia diferente. Respecto del segundo cargo, falta de competencia del Secretario Municipal de Soledad y la Secretaría de Impuestos de esa municipalidad para la determinación del impuesto a cargo, advierte que correspondía a la actora demostrar su acusación. Agrega que en los actos que liquidan y fijan el impuesto de construcción los funcionarios señalan que obran en uso de las facultades legales conferidas en las normas allí citadas, normas de carácter municipal que no fueron

aportadas por la demandante a fin de establecer si tenían o no la competencia que invocan, por lo cual el cargo no prospera. En lo referente al transcurso de 5 años sin ejecutar la decisión de que trata el artículo 66 numeral 3º del C.C.A. el Tribunal considera que este es un cargo nuevo que no fue alegado en sede gubernativa ni corresponde a situaciones diferentes que se presentan cuando se decide el recurso de apelación, ni son argumentos nuevos para reforzar un cargo ya formulado en la vía administrativa, por lo cual estima que deberá inhibirse para pronunciarse sobre él por falta de agotamiento de la vía gubernativa. En relación con la falsa motivación por error de derecho, considera el Tribunal luego de enumerar los hechos que encuentra probados, que la Administración inicialmente determinó el impuesto de construcción con base en el acuerdo 003 de 1976 y con posterioridad, hizo una nueva liquidación según la resolución 016 de 1986 y el Acuerdo Municipal 041 de 1988. Estima que la Administración no puede desconocer la existencia de actuaciones previamente adelantadas por ella para obtener la cancelación del impuesto de construcción pues en ellas se liquidó dicho gravamen, como lo disponía el Acuerdo 003 de 1976. Por tanto si la Administración pretendía liquidarlo nuevamente, debió sujetarse a lo establecido en el citado acuerdo, vigente para ese entonces. Por lo analizado encuentra que se presentó falsa motivación en los aspectos de derecho y en consecuencia prosperó el cargo. Respecto del quinto cargo observa que como en las resoluciones acusadas se tomaron como base para la liquidación del impuesto de construcción los avalúos

correspondientes a las tablas aprobadas por el Concejo Municipal según el Acuerdo 041 de 1998 , disposición que no estaba vigente. Por esta razón prosperó el cargo.- Finalmente el a quo sostiene que los actos acusados están viciados de nulidad por cuanto se fundaron en normas que no estaban vigentes para la época en que se causó el impuesto, considera que la sociedad actora no ha cancelado aún el impuesto de construcción que fue liquidado y cobrado mediante el oficio No. 064 de diciembre 5 de 1985 que a su juicio constituye un verdadero acto administrativo y conserva plena validez pues su legalidad no ha sido objetada. Por ello declaró en firme el citado oficio por medio del cual se liquidó el impuesto de construcción a la sociedad actora en cuantía de $ 7.440.000, valor que deberá actualizarse hasta la fecha de su pago. EL RECURSO DE APELACION El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra el numeral 6º de la sentencia del Tribunal Anota que la decisión inhibitoria adoptada en el primer numeral del fallo, es incoherente con la determinación que adopta el Tribunal en el numeral sexto del proveído. Explica que el tercer cargo de la demanda consiste en esgrimir la pérdida de fuerza ejecutoria de la operación liquidatoria del impuesto de construcción por el trascurso de 5 años de estar en firme sin que la Administración ejecutase su cobro y que el a quo consideró que era un cargo nuevo que no se había debatido previamente en la vía gubernativa. No obstarte lo anterior, el Tribunal consideró que estaba en firme la liquidación

contenida en el oficio 064 de 1985, de lo que se deduce la contradicción en que incurre el fallo apelado entre el numeral 1 en que se declara inhibido para conocer del tercer cargo y el numeral 6 que declara en firme el auto que liquidó el impuesto de construcción. Afirma que el fallo del Tribunal interrumpe el término de cinco años para ejercer el cobro coactivo que pudiera argüirse como excepción al cobro coactivo, toda vez que lejos de inhibirse como había ordenado, reconoce expresamente que no ha operado la pérdida de fuerza ejecutoria al considerar que el acto liquidatorio si está en firme y condena al pago del impuesto y su indexación. Ello constituye una decisión sobre el mismo tema en el que había decidido inhibirse y viola el derecho de defensa y el debido proceso pues los fundamentos de tal determinación no son otros que la imposibilidad de debatir y estudiar los argumentos expuestos por las partes para obtener una sentencia. ALEGATOS DE CONCLUSION Las partes y el Ministerio Público no se pronunciaron en esta oportunidad procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación que interpuso la parte demandante exclusivamente contra el numeral 6º de la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico en el cual se declaró en firme la liquidación contenida en el oficio No. 064 de diciembre 5 de 1985 que liquidó el impuesto de construcción a la sociedad GRAN CENTRAL DE ABASTOS DEL CARIBE S.A. “GRANABASTOS” por valor de $7’440.000, suma que deberá actualizarse hasta la fecha de su pago, tomando como base el índice de precios al consumidor.

Fundamenta su decisión el a quo en el artículo 170 del C.C.A. y en el hecho de que la sociedad actora no ha cancelado aún el impuesto de construcción que fue liquidado y cobrado mediante el oficio No. 064 de diciembre 5 de 1985 acto administrativo cuya legalidad no ha sido objetada, Argumenta el recurrente que el numeral impugnado es incongruente con el 1º del fallo en el cual el a quo se declara inhibido para hacer pronunciamiento sobre el tercer cargo de la demanda, en el que se aduce la pérdida de fuerza ejecutoria de la liquidación del impuesto de construcción, con fundamento en artículo 66 numeral 3º del Código Contencioso Administrativo, porque transcurrieron mas de cinco años de estar en firme la liquidación sin que la Administración realizara las gestiones para ejecutar el cobro.

Al respecto observa la Sala: El artículo 170 del C.C.A., norma en la cual se basa el Tribunal para proferir la decisión contenida en el numeral 6º de la sentencia, dice: “Artículo 170.—Subrogado. D.E. 2304/89, art. 38. Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los organismos de lo contencioso administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar éstas.” El aparte resaltado es el sustento del Tribunal para declarar en firme la liquidación

del impuesto de construcción. Esta norma faculta al juzgador para dictar disposiciones en reemplazo de las acusadas pero únicamente para restablecer el derecho particular afectado por las normas que se anulan. Contrario sensu no está autorizado para dictar medidas en perjuicio del demandante y que beneficien a la administración cuya actuación se ha determinado que violó el orden jurídico. La Sala observa que la decisión de la primera instancia de declarar en firme la liquidación contenida en el Oficio 064 de 5 de diciembre de 1985 del Director de Planeación Municipal de Soledad no obedece a una solicitud de pronunciamiento realizada en la demanda. El documento simplemente se aportó al proceso como prueba por el demandante . El citado oficio (Fl 46) dice. “(...) Atentamente me permito enviar para su notificación la Resolución No. 014 de diciembre 4 de 1985 originaria de éste Despacho en donde no se accede al recurso de reposición contra la Resolución No. 009 de 19 de noviembre de 1985. Asimismo le informo que para la expedición de la Licencia de Construcción y aprobación definitiva de los Planos Arquitectónicos en su primera etapa Uds. presentaron un presupuesto por valor de $496.000.000 que al 1.5% daría la suma de $7.440.000 M.L. que deberán cancelar en la tesorería Municipal de Soledad por concepto del impuesto de Construcción por la ejecución de los

trabajos de la GRAN CENTRAL DE ABASTOS DEL CARIBE S.S.

“ GRANABASTOS. (...)” Efectivamente en el fallo el Tribunal no analizó de fondo el cargo sobre pérdida de

fuerza ejecutoria de la liquidación del tributo de construcción por falta de agotamiento de la vía gubernativa. Esta decisión no es coherente con la de declarar en firme la liquidación del mismo impuesto porque significa un pronunciamiento de fondo y determinar que el acto no ha perdido su fuerza ejecutoría. Así las cosas, decisiones contradictorias en un mismo fallo no pueden mantenerse y como sobre el numeral 1º de la sentencia no se interpuso recurso de apelación, significa que está en firme ese pronunciamiento y en consecuencia se revocará el numeral 6º de la providencia, como lo solicita el recurrente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A : REVÓCASE el numeral sexto de la sentencia de 31 de mayo de 2000 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

LIGIA LOPEZ DIAZ GERMAN AYALA MANTILLA

Presidente

MARIA INES ORTIZ BARBOSA JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario