CE-08001-23-31-000-1991-6110-01(14032)-2003

SANCION POR NO FACTURAR - Para el año 1989 era equivalente al diez por ciento de las operaciones no facturadas / OBLIGACIÓN DE EXPEDIR FACTURA - Su omisión permite suponer una conducta dolosa o negligente por el obligado / FACTURA - Debe ser expedida con el lleno de los requisitos legales / OMISIÓN DE FACTURAR - Las razones para su incumplimiento debe ser la fuerza mayor o el caso fortuito En los casos en que se realice una operación y no se entregue el original de la factura, se comete una infracción sancionable por la Administración Tributaria, que para la época de los hechos consistía en una multa equivalente al diez por ciento (10%) del valor de las operaciones no facturadas, de conformidad con el artículo 652 del Estatuto Tributario, antes de la modificación que hizo la Ley 6ª de

1992. Esta sanción se impone por el incumplimiento del deber de facturar, sin que se requiera que la Administración verifique el cumplimiento de la obligación tributaria sustancial. El Fisco tiene la posibilidad de imponer a los particulares la realización de una serie de deberes que faciliten su gestión y la verificación del pago de los tributos, como obligación constitucional de todos los ciudadanos.

Entre estos deberes formales se encuentra el de expedir factura con el lleno de los requisitos previstos en la ley, cuyo incumplimiento genera una infracción fiscal. En esta infracción basta que la Administración pruebe la falta, pues la omisión de facturar permite suponer una conducta indebida o negligente por parte del obligado, a quien le corresponderá demostrar la imposibilidad material para su cumplimiento por fuerza mayor o caso fortuito.

CONSTANCIA DE NO EXPEDICIÓN DE FACTURAS - Con posterioridad al Acta no pueden aducirse razones distintas a las expresadas en aquella / ACTA DE VERIFICACIÓN DE NO EXPEDICIÓN DE FACTURAS - Con posterioridad a su elaboración el contribuyente no puede dar explicaciones distintas / SANCION POR NO FACTURAR - Procede cuando el contribuyente expone razones distintas a las expresadas al elaborar el acta de verificación Con posterioridad al Pliego de Cargos, la actora señaló que los bienes vendidos sin factura corresponden a objetos que no son de su propiedad sino de terceros, incluyendo los socios, explicación que fue aceptada por el Tribunal. Frente a este argumento, la Sala recuerda que en la etapa de discusión posterior a la verificación, no se pueden aducir explicaciones distintas de las consignadas en la respectiva acta, norma cuya exequibilidad fue estudiada por la Corte Suprema de Justicia antes que se incorporara el artículo 66 del D.E. 2503 de 1987 al Estatuto Tributario en su artículo 653 ya transcrito. Adicionalmente, las pruebas posteriores que tuvo en cuenta el Tribunal no logran desvirtuar la ocurrencia del hecho sancionable, pues según el dictamen pericial las operaciones de venta de chatarra fueron denunciadas por la sociedad REPELAEZ LTDA. como propias, en sus declaraciones del impuesto sobre las ventas en las que se registraron como ingresos excluidos. Por otra parte, no puede pasarse por alto lo previsto en el artículo 653 del Estatuto Tributario, que prohíbe aceptar en las etapas de discusión posterior "explicaciones distintas de las consignadas en la respectiva

acta", en la cual se manifestó como justificación el desconocimiento de las normas tributarias; por tanto, la contribuyente reconoció no tener conocimiento de la obligación de expedir facturas de ventas y resulta inaceptable aducir argumentos y pruebas que no se esgrimieron en el momento en que se requirieron. En consecuencia, concluye la Sala que en el sub-lite, se encuentra plenamente demostrado el incumplimiento de la obligación de expedir facturas por parte del contribuyente frente a las operaciones de venta de chatarra en su establecimiento de comercio, de lo cual se dejó la correspondiente constancia que da fe del hecho, conforme a lo exigido en el artículo 653 del Estatuto Tributario; por consiguiente, el proceder de la Administración al imponer la sanción pecuniaria que consagra el artículo 652 ibídem se ajusta a derecho por lo que la sentencia objeto del recurso de apelación será revocada para negar las súplicas de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de octubre de dos mil tres (2003) Radicación número: 08001-23-31-000-1991-06110-01(14032)

Actor: SOCIEDAD REPELAEZ LTDA.

Demandado: DIAN DE BARRANQUILLA

AUTORIDADES NACIONALES F A L L O Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, entidad demandada, contra la Sentencia del 5 de octubre de

2000, mediante la cual la Sala de Decisión de lo Contencioso Administrativo de Descongestión para Fallo con Sede en Barranquilla, declaró la nulidad de las Resoluciones Nos. 000084 de noviembre 16 de 1989 y 000073 de julio 30 de 1990, proferidas por la Administración de Impuestos Nacionales de Barranquilla, mediante las cuales se sancionó a la sociedad REPELAEZ LTDA con una multa de $8.166.348, por la no expedición de facturas. ANTECEDENTES El 6 de junio de 1989, mediante auto comisorio emanado de la Administración de Impuestos Nacionales de Barranquilla, se comisionó a dos funcionarios para que adelantaran visita a la sociedad REPELAEZ LTDA., para verificar el cumplimiento de su obligación de expedir facturas. Durante la visita se levantó un acta donde quedó constancia de que el contribuyente entregó facturas sin el lleno de los requisitos legales por valor de $119’589.842,54, y además no expidió factura por la venta de bienes excluidos del IVA. La Administración de Impuestos Nacionales de Barranquilla, mediante Pliego de Cargos N° 0047 de agosto 24 de 1989, planteó una sanción equivalente al 10% de las operaciones no facturadas equivalente a $8’166.375 y al 1% de las operaciones facturadas sin requisitos, esto es la suma de $1’195.898. En respuesta al Pliego de cargos el demandante aceptó la sanción por expedir facturas sin requisitos, por lo que solicitó su reducción al 50%, a su vez rechazó la

sanción por no facturar en cuantía de $8’166.375. La División de Liquidación de la Administración de Impuestos de Barranquilla, expidió la Resolución N° 000084 del 16 de noviembre de 1989, mediante la cual sancionó a la Sociedad con una multa de $8.166.335, equivalente al 10% del valor de las operaciones no facturadas, y una multa de $597.949, equivalente al 50% del valor de la sanción por expedir facturas sin el lleno de los requisitos legales, suma última aceptada por la Sociedad y cancelada totalmente dentro de plazo concedido. La Empresa interpuso el recurso de reposición correspondiente contra la anterior actuación, por lo que la Administración de Impuestos Nacionales de Barranquilla, expidió la Resolución N° 000073 de julio 30 de 1990, por medio de la cual resuelven confirmó en todas sus partes la Resolución N° 000084 de noviembre 16 de 1989. DEMANDA La sociedad REPELAEZ LTDA, actuando a través de apoderado, solicitó declarar la nulidad de la operación administrativa que concluyó con las Resoluciones N° 000084 de noviembre 16 de 1989 y N° 000073 de junio 30 de 1990, dictadas por la Administración de Impuestos Nacionales de Barranquilla, mediante las cuales se impuso sanción por no expedir facturas o hacerlo sin el lleno de los requisitos legales. Señaló el mandatario judicial de la actora que la Administración tributaria vulneró los artículos 420, 421, 422, 437, 511, 556, 565, 683, 742, 743, 744, 746, 777, 778

y 783 del Estatuto Tributario, artículos 372, 440, 441, 442 del Código de Comercio, articulo 187 Código de Procedimiento Civil y 3° del Código Contencioso Administrativo. Indicó que los funcionarios comisionados para adelantar la visita de verificación notificaron al señor Gustavo Restrepo Peláez, Presidente de la Junta de Socios, pero quien no era el representante legal de la Empresa, ni podía comprometerla legalmente. Manifestó que la sociedad aceptó expresamente y canceló la sanción reducida por expedir factura sin el lleno de los requisitos, pero en cuanto a la omisión de facturas, informó que las partidas consignadas por valor de $81.663.348, correspondiente al período investigado entre el 1° de enero de 1988 a 30 de abril de 1989, no corresponden en ningún caso a ventas efectuadas por la Empresa o del giro operacional de los negocios, sino a ingresos recibidos de los socios de la Compañía a título de préstamo sin intereses y que por error en las declaraciones del impuesto sobre las ventas, se incluyeron como operaciones excluidas. Consideró que la Administración de Impuestos Nacionales de Barranquilla no debió desestimar este argumento, con base en que son razones diferentes a las consignadas en el acta de visita. OPOSICIÓN La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales dio respuesta a la demanda y solicitó denegar sus súplicas por considerar que no se presentó ninguna de las violaciones planteadas. Señaló que el señor Gustavo Adolfo Restrepo, a quien le fue notificado el Auto comisorio, tiene la Representación Legal de la sociedad, ya que de acuerdo con el

certificado de la Cámara de Comercio de Barranquilla, ostenta la calidad de Presidente de la sociedad REPELAEZ LTDA y además es el Presidente de la Junta de Socios. Solicitó desechar el cargo de violación a los artículos del Estatuto Tributario porque no formuló ninguna explicación al respecto, teniendo en cuenta que de acuerdo con el articulo 138 del Código Contencioso Administrativo se deben individualizar las pretensiones. Agregó que las normas citadas como vulneradas no tienen relación con los hechos litigiosos. Explicó que la verificación de la obligación de expedir facturas pretende controlar que el responsable cumpla lo establecido en el artículo 615 del Estatuto Tributario. Añadió que conforme a esta disposición, todos los comerciantes tienen la obligación de facturar, por tanto es equivocado interpretar que no se debe atender este deber porque los ingresos no son ventas. Para apoyar su argumento citó jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. LA SENTENCIA APELADA La Sala de Decisión de lo Contencioso Administrativo de Descongestión para Fallo con Sede en Barranquilla, mediante Sentencia del 5 de octubre de 2000, declaró la nulidad de las Resoluciones Nos. 000084 del 16 de noviembre de 1989 y 000073 del 30 de julio de 1990, proferidas por la Administración de Impuestos Nacionales de Barranquilla, mediante las cuales se impuso sanción a la sociedad REPELAEZ LTDA por la no expedición de facturas. El A-quo consideró ilegal la decisión de la Administración por negarse a

considerar las pruebas presentadas por la demandante con posterioridad al Acta de verificación del deber de facturar. Con base en la inspección judicial practicada y el dictamen pericial ordenado, concluyó que la suma de $81’663.348, que sirvió de base de la sanción por no facturar, corresponde a valores distribuidos a los socios y cuentas por pagar, lo que indica que se trataba de ventas sobre bienes que no eran propiedad de la sociedad, sino enajenaciones que hacían los socios a título personal con el fin de prestar ese dinero a la empresa para capitalizarla. Agregó que los actos administrativos demandados le dieron el valor de prueba absoluta al acta de visita y ello impidió el ejercicio del derecho de defensa. EL RECURSO DE APELACION La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a través de su apoderada judicial interpuso recurso de apelación contra la providencia de primera instancia. Manifestó que la obligación de expedir facturas, para efectos tributarios, es para todas las personas o entidades que tengan la calidad de comerciantes, quienes deben conservar copias de las mismas por cada una de las operaciones que realicen. Agregó que la ley la exige de manera imperativa la expedición de factura al momento de realizar el acto de comercio, y que el contribuyente no se encuadra en el artículo 616-2 del Estatuto Tributario que contempla los casos en los cuales no se requiere la expedición de factura. Destacó que independientemente de que el ingreso de la venta de chatarra sea para la sociedad o para un tercero, lo que se discute es el cumplimiento del deber de facturar.

ALEGATOS DE CONCLUSION

La entidad demandada asegura que tanto el A-quo, como el contribuyente confunden el deber formal de expedir factura con las bases gravables y determinación del impuesto sobre las ventas. Reiteró que el objeto de la visita no era constatar la determinación de las bases para la liquidación del impuesto sobre las ventas, sino establecer si la Sociedad estaba cumpliendo con su deber formal de expedir factura por las transacciones realizadas. Precisó que el Tribunal confunde el objeto de la litis, toda vez que centra su decisión en el procedimiento de determinación del Impuesto y no en el deber formal de expedir factura con el lleno de los requisitos de la ley. Recordó que el contribuyente, al responder el pliego de cargos aceptó la sanción por expedir facturas sin los requisitos legales. La parte actora no presentó alegatos de conclusión en segunda instancia. El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN Corresponde a la Sección Cuarta del Consejo de Estado decidir sobre la legalidad de los actos administrativos que impusieron sanción pecuniaria por no facturar. El artículo 615 del Estatuto Tributario prescribe el deber formal de facturar en los siguientes términos: “Artículo 615.—Obligados de expedir facturas. Para efectos tributarios, todas las personas o entidades que tengan la calidad de comerciantes, ejerzan profesiones liberales, o presten servicios inherentes a éstas, o enajenen bienes producto de la actividad agrícola o ganadera, deberán expedir factura o documento equivalente, y conservar copia de la misma por cada una de las operaciones que realicen, independientemente de su calidad de contribuyentes o no contribuyentes de los impuestos

administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales.” En los casos en que se realice una operación y no se entregue el original de la factura, se comete una infracción sancionable por la Administración Tributaria, que para la época de los hechos consistía en una multa equivalente al diez por ciento (10%) del valor de las operaciones no facturadas, de conformidad con el artículo 652 del Estatuto Tributario, antes de la modificación que hizo la Ley 6ª de 1992. Esta sanción se impone por el incumplimiento del deber de facturar, sin que se requiera que la Administración verifique el cumplimiento de la obligación tributaria sustancial. El Fisco tiene la posibilidad de imponer a los particulares la realización de una serie de deberes que faciliten su gestión y la verificación del pago de los tributos, como obligación constitucional de todos los ciudadanos. Entre estos deberes formales se encuentra el de expedir factura con el lleno de los requisitos previstos en la ley, cuyo incumplimiento genera una infracción fiscal. En esta infracción basta que la Administración pruebe la falta, pues la omisión de facturar permite suponer una conducta indebida o negligente por parte del obligado, a quien le corresponderá demostrar la imposibilidad material para su cumplimiento por fuerza mayor o caso fortuito. Lo anterior no implica de ninguna manera, que se exima a la Administración de realizar alguna gestión para acreditar el incumplimiento; al contrario, la ley ha dispuesto un procedimiento detallado del fisco para verificar la omisión en el deber de facturar con requisitos. El artículo 653 del Estatuto Tributario disponía en el texto vigente para el caso que se juzga:

“Constancia de la no expedición de facturas. Cuando sobre las transacciones respecto de las cuales se deba expedir factura, no se cumpla con esta obligación, dos funcionarios designados especialmente por el Administrador de Impuestos para tal efecto, que hayan constatado la infracción, darán fe del hecho, mediante un acta en la cual se consigne el mismo y las explicaciones que haya aducido quien realizó la operación sin expedir la factura. En la etapa de discusión posterior no se podrán aducir explicaciones distintas de las consignadas en la respectiva acta.” De acuerdo con el procedimiento transcrito, se deben designar dos funcionarios que verifiquen el cumplimiento de la obligación de facturar y levanten un acta donde conste la infracción y las explicaciones de quien realizó la operación sin expedir factura. El cumplimiento de este trámite por parte del fisco, garantiza el debido proceso, el ejercicio del derecho de defensa, y permite sancionar conductas por incumplir los deberes que facilitan el adecuado control de la evasión tributaria. En el caso sub-examine la actuación administrativa se inició con el Auto N° 0058 del 6 de junio de 1989 que comisionó a dos funcionarios de la Administración de Impuestos de Barranquilla para adelantar visita de verificación al cumplimiento de la obligación de expedir factura o documento equivalente. (Fl. 207) En desarrollo de esta diligencia se levantó un “Acta de Constancia” de la misma fecha, en la cual se expresó que el contribuyente expidió facturas que no cumplían requisitos legales y adicionalmente que no expidió factura en otras operaciones, durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 1988 al 30 de

abril de 1989. Esta visita fue atendida por el señor Gustavo Restrepo Peláez quien según el certificado de existencia y representación legal de REPELAEZ LIMITADA es socio mayoritario de la misma y su presidente. (Fls 2 a 4) En el acta de la visita suscrita por el señor Restrepo Peláez consta lo siguiente, en cuanto a las operaciones por las que no se expidió factura: “Los anteriores valores constituyen ventas de chatarras (Sic) según lo manifestó el contribuyente y son solicitadas como ventas que no causan impuesto a las ventas. Se solicitó las facturas correspondientes a estas ventas de chatarras pero no fueron exhibidas debido a que no se expidieron, según indicó el contribuyente (sic).” (Fl. 219) Según el acta, quien atendió la visita explicó la omisión al deber de facturar señalando “desconocimiento de las normas en materia tributaria” (Fl. 214) Con posterioridad al Pliego de Cargos, la actora señaló que los bienes vendidos sin factura corresponden a objetos que no son de su propiedad sino de terceros, incluyendo los socios, explicación que fue aceptada por el Tribunal. Frente a este argumento, la Sala recuerda que en la etapa de discusión posterior a la verificación, no se pueden aducir explicaciones distintas de las consignadas en la respectiva acta, norma cuya exequibilidad fue estudiada por la Corte Suprema de Justicia antes que se incorporara el artículo 66 del D.E. 2503 de 1987 al Estatuto Tributario en su artículo 653 ya transcrito. Los argumentos expuestos por el entonces supremo Tribunal Constitucional mantienen su vigencia: “El actor ataca esta disposición por considerar que lesiona el derecho de

defensa en cuanto no indica cuándo debe entregarse la factura y puesto que, una vez levantada el acta, no puede el contribuyente presentar pruebas, aclarar ni controvertir los hechos que se le imputan. (...) En cuanto al derecho de defensa, considera la corte que resulta garantizado en forma suficiente cuando se practica la diligencia ordenada por la norma, ya que la persona sindicada de no haber expedido factura goza de la oportunidad de dar las explicaciones pertinentes, de las cuales habrá de dejarse constancia en el acta, como el mismo precepto lo contempla. Debe tenerse en cuenta la naturaleza de la obligación de que se trata: expedir una factura implica tan sólo el reconocimiento de un hecho que, para el caso del Decreto 2503 de 1987, consiste en haber recibido pagos por los distintos conceptos indicados en el artículo 23. Recibido el pago, surge la obligación pura y simple de expedir la factura; la verificación sobre si se ha cumplido la obligación no requiere de un largo proceso ni de instancias posteriores, dado el carácter objetivo e inmediato de la misma. Por lo demás, el acta correspondiente queda sujeta, según las reglas generales, a la contradicción del caso en cuanto a su contenido y aún a la tacha de falsedad, por lo cual no tiene razón el actor cuando afirma que la persona es condenada sin oportunidad alguna de controversia.”1 Adicionalmente, las pruebas posteriores que tuvo en cuenta el Tribunal no logran desvirtuar la ocurrencia del hecho sancionable, pues según el dictamen pericial las operaciones de venta de chatarra fueron denunciadas por la sociedad

REPELAEZ LTDA. como propias, en sus declaraciones del impuesto sobre las ventas en las que se registraron como ingresos excluidos. (Fls. 246 a 255) Por otra parte, no puede pasarse por alto lo previsto en el artículo 653 del Estatuto Tributario, que prohíbe aceptar en las etapas de discusión posterior "explicaciones distintas de las consignadas en la respectiva acta", en la cual se manifestó como justificación el desconocimiento de las normas tributarias; por tanto, la contribuyente reconoció no tener conocimiento de la obligación de expedir facturas de ventas y resulta inaceptable aducir argumentos y pruebas que no se esgrimieron en el momento en que se requirieron. Por último se advierte que no hay irregularidad en la notificación personal del Auto comisorio, toda vez que se hizo a quien ostentaba la calidad de presidente de la 1 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de junio 16 de 1988. sociedad según consta en el Certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente. (Fls. 1 a 3). En consecuencia, concluye la Sala que en el sub-lite, se encuentra plenamente demostrado el incumplimiento de la obligación de expedir facturas por parte del contribuyente frente a las operaciones de venta de chatarra en su establecimiento de comercio, de lo cual se dejó la correspondiente constancia que da fe del hecho, conforme a lo exigido en el artículo 653 del Estatuto Tributario; por consiguiente, el proceder de la Administración al imponer la sanción pecuniaria que consagra el artículo 652 ibídem se ajusta a derecho por lo que la sentencia

objeto del recurso de apelación será revocada para negar las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: REVÓCASE la Sentencia del 5 de octubre de 2000, PROFERIDA POR la Sala de Decisión de lo Contencioso Administrativo de Descongestión para Fallo con Sede en Barranquilla. En su lugar: NIÉGANSE las súplicas de la demanda.

RECONÓCESE personería a la Abogada PATRICIA DEL PILAR ROMERO ANGULO para actuar como apoderada de la Nación. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudio y aprobó en la sesión de la fecha.

LIGIA LÓPEZ DÍAZ GERMÁN AYALA MANTILLA

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

MARÍA INES ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

SECRETARIO