CE-08001-23-31-000-1991-6167-01(12917)-2002

RECURSO DE RECONSIDERACION - No es extemporáneo cuando se interpone dentro de los 2 meses siguientes a la notificación del acto oficial / AVISO DE CAMBIO DE DIRECCIÓN - Al realizarse con posterioridad el envío por correo de la resolución que falla el recurso no afecta el término para responderlo / NOTIFICACION PERSONAL DE LA LIQUIDACION DE REVISIÓN - Habilita al contribuyente para interponer el recurso de reconsideración El recurso de reconsideración contra la liquidación oficial fue presentado con escrito radicado ante la administración el 10 de agosto de 1990, esto es dentro del término de los (2) meses establecidos en el artículo 720 del Estatuto Tributario, si se tiene en cuenta que la administración notificó en forma personal el acto liquidatorio, el 11 de junio de 1990. Lo anterior, porque si bien el cambio de dirección se informa el 25 de septiembre de 1989, esto ocurre con posterioridad a la introducción del acto liquidatorio al correo (Jul.24/89), lo cual implica que la notificación inicial fue válida, la administración accedió a notificar personalmente la liquidación de revisión el 11 de junio de 1990, con lo cual habilitó a la contribuyente el término que tenía para interponer el recurso gubernativo. La decisión contenida en el auto 00066 de septiembre 18 de 1990, sustituido por el auto 0001 de octubre 9 de 1990, en el sentido de inadmitir el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto liquidatorio, con el argumento de estar por fuera de la oportunidad legal, no se ajusta a derecho. NOTIFICACION POR AVISO EN DIARIO DE AMPLIA CIRCULACIÓNProcede cuando la notificación por correo es devuelta por cualquier motivo / PRETERMISION DEL TERMINO PARA RESPONDER EL REQUERIMIENTO - Se produce cuando la Administración profiere la liquidación de revisión antes de vencerse el término para responder el requerimiento / DERECHO DE DEFENSA DEL CONTRIBUYENTE - Se vulnera cuando se pretermite el término para dar respuesta al requerimiento De acuerdo con el artículo 568 del Estatuto Tributario los términos de la norma, se tiene que cualquiera sea la causa de devolución de la actuación administrativa notificada por correo, corresponde a la administración notificar el acto de que se trate, mediante aviso en un periódico de amplia circulación nacional; y que si bien para la administración los términos previstos para su actuación se cuentan desde la primera fecha de introducción al correo, estos están referidos a la firmeza de la declaración privada, ya que para el contribuyente el término para responder o impugnar el acto, se contará desde la publicación del aviso de notificación. En el caso concreto del requerimiento especial 00070 de abril 20 de 1989 proferido a cargo de la sociedad actora, el término de tres meses previsto en el artículo 707 del Estatuto Tributario, para dar respuesta al mismo, se inició el 15 de julio de 1989, fecha de su notificación por aviso. El 12 de septiembre de 1989, esto es dentro de dicho término, la sociedad dio respuesta al requerimiento especial. La administración expidió y notificó la liquidación de revisión 00013, el 24 de julio de 1989, esto es antes de vencerse el término de los tres meses que tenía la sociedad para dar respuesta al requerimiento

especial, con lo cual no solo pretermitió el término establecido a favor de la contribuyente, sino que además vulneró su derecho de defensa, puesto que precisamente, como consecuencia de lo primero, dejó constancia en la liquidación oficial de no haberse dado respuesta al requerimiento especial y por ende omitió el análisis a los argumentos expuestos en la respuesta dada por la sociedad, confirmando los rechazos inicialmente propuestos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA

Bogotá D.C., Tres (3) de octubre de dos mil dos (2002) Radicación número: 08001-23-31-000-1991-6167-01(12917)

Actor: INICIAR CONSTRUCCIONES LTDA.

Demandado: DIAN DE BARRANQUILLA

Referencia: IMPUESTO RENTA 1986

FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –parte demandadacontra la sentencia de septiembre 25 de 2000 del Tribunal Administrativo del Atlántico-Sala de Descongestión, estimatoria de las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada contra la actuación administrativa que determinó oficialmente el impuesto de renta por el año gravable 1986. ANTECEDENTES La sociedad INICIAR CONSTRUCCIONES LTDA., presentó el 24 de abril de 1987 declaración de impuesto de renta por la vigencia fiscal de 1986, y en ella liquidó un impuesto a cargo de $171.966.

El 20 de abril de 1989 la Administración de Impuestos Nacionales de Barranquilla notificó el requerimiento especial 00070, en el cual propuso modificar la anterior declaración, en el sentido de rechazar costos por valor de $26.188.812 y deducciones en cuantía de $793.154, por no cumplir con el requisito de haberse practicado retención en la fuente, exigido en los artículos 62 del Decreto 3803 de 1982, 23 del Decreto 81 de 1984, y 5° del Decreto 1512 de 1985. Así como la aplicación de sanción por inexactitud por valor de $12.951.344. (fl. 27 c.a.) El 24 de julio de 1989 se expidió liquidación oficial de revisión No.00013, notificada a la carrera 47 No. 79-45-Barraquilla, con la cual se modificó la liquidación privada en el mismo sentido propuesto en el requerimiento especial, excepto en cuanto a la sanción por inexactitud, que no se aplica por considerar que el rechazo de los costos y deducciones se produjo por defectos de forma y no por inexistencia del gasto. Se dejó constancia de no haberse recibido respuesta al requerimiento especial. (fl. 13 c.p.) El 12 de septiembre de 1989 la sociedad dio respuesta al requerimiento especial, advirtiendo de su notificación mediante aviso en el periódico “El Heraldo” de junio 15 de 1989 (fl.61 c.a.). El 10 de agosto de 1990 la sociedad presentó el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial (fl.15 c.p.), el cual fue inadmitido por auto 00066 de septiembre 18 de 1990 por considerarlo extemporáneo. (fl.17 c.p.), el

que a su vez fue sustituido por el auto 0001 de octubre 9 de 1990 (fl.19 c.p.). LA DEMANDA En la demanda presentada ante la jurisdicción la actora solicitó por conducto de apoderado, la nulidad de los citados actos administrativos y que como consecuencia de ello se confirme la liquidación privada. Los cargos de la demanda se resumen así: El formato de la liquidación de revisión es contradictorio con el memorando explicativo anexo, toda vez que en este último se indica que no se aplica sanción por inexactitud, y sin embargo se incluye en la liquidación una sanción por valor de $12.951.344. La decisión administrativa fue adversa al contribuyente, al adoptar una posición odiosa e inaceptable de no escucharlo, violando su derecho de defensa y demás disposiciones legales. Para demostrar que asiste razón a la accionante en cuanto a los costos y deducciones desestimados, se explican los conceptos de retención, la base y el valor de la misma. Conceptos de retención Base de retenciónRetención Honorarios $1.667.380 $83.369 Servicios hoja 1 5.010.140 100.204 Servicio hoja 2 4.272.100 85.442 Contratos de construcción11.161.300 111.613 Compra materiales contratos 4.963.375 24.817 TOTAL BASE DE RETENCIÓN 27.074.295 total retenido 405.445 Se relacionan igualmente los recibos de pago que acreditan que los valores retenidos fueron consignados oportunamente para concluir que el contribuyente cumplió con las exigencias del artículo 23 del Decreto 81 de

1984. Los actos acusados violaron el derecho de defensa del contribuyente, toda vez que le notificaron el requerimiento especial de abril 20 de 1989 mediante aviso en “El Heraldo” del 15 de junio del mismo año y el 24 de julio de 1989 la administración expidió la liquidación de revisión, sin que el contribuyente hubiera tenido tiempo de contestar el requerimiento inicial dentro del término que le otorga el artículo 46 del Decreto 2503 de 1987. Se violó el artículo 7° de la Ley 84 de 1988, al no cumplirse el término estipulado para contestar el requerimiento, el cual se cuenta desde la publicación del aviso en el periódico o desde la fecha de introducción al correo. Tampoco fue observado el artículo 566 del Estatuto Tributario al emitir el auto 0001 de octubre 9 de 1990 sustituido por el No. 0000066 de septiembre 18 del mismo año, cuando efectivamente el contribuyente presentó su recurso dentro del término legal. OPOSICIÓN La apoderada de la entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y al efecto expuso: No se configuran las violaciones denunciadas, pues en primer término existe la constancia de haberse surtido la notificación del requerimiento especial por correo, el 20 de abril de 1989 y además según el artículo 7° de la Ley 84 de 1988, la notificación se entiende surtida para efectos del término para responder desde la primera fecha de introducción al correo. La inadmisión del recurso interpuesto contra la liquidación oficial se ajusta a lo previsto en el artículo 720 del Estatuto Tributario, toda vez que es

presupuesto legal que el recurso sea presentado dentro de los dos meses siguientes a la fecha de notificación de la liquidación, la cual correspondió al 24 de julio de 1989 y el recurso se presentó el 10 de agosto de 1990. Según el artículo 23 del Decreto 81 de 1984, los costos y deducciones que hubiesen sido objetados por no acreditarse la retención en la fuente, serán aceptados siempre y cuando se demuestre que la respectiva consignación, incluidos los intereses de mora, se hizo antes del vencimiento del plazo para declarar. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal de instancia mediante la sentencia apelada declaró la nulidad de los actos acusados y en firme la liquidación privada. Lo anterior como consecuencia de haber dado prosperidad al cargo que se sustenta en el hecho de la expedición de la liquidación oficial antes de los tres meses con que contaba la contribuyente para dar respuesta requerimiento especial 00070 del 20 de abril de 1989. Las razones de la decisión se sintetizan así: El artículo 7° de la Ley 84 de 1988 al regular el aspecto de la notificación de los actos administrativos, derogó el artículo 39 del Decreto 3803 de 1982. Como la notificación del requerimiento especial se surtió el 20 de abril de 1989, ésta quedó cobijada por la citada ley. Se aplicó en el presente caso el sistema de notificación del artículo 7° de la Ley 84 de 1988, al proceder a publicar en el periódico “El Heraldo” del 15 de junio de 1989, la información correspondiente al requerimiento especial. En consecuencia para la sociedad actora el término de los tres meses previsto

en el artículo 46 del Decreto 2503 de 1987, para responder ese requerimiento, se contaba desde la publicación del aviso. La administración necesariamente debía esperar el vencimiento de esos tres meses para expedir la liquidación oficial de revisión, sin embargo la profirió el 24 de junio de 1989, y dejó constancia en ella de no haberse dado respuesta al requerimiento especial. Lo dispuesto en el artículo 51 del Decreto 2503 de 1987 permite reafirmar que efectivamente la administración actuó antes de que naciera la oportunidad allí prevista para expedir la liquidación oficial. Se llega a la conclusión que con la actuación demandada se violó lo establecido en los artículos 7° de la Ley 84 de 1984 y 46 del Decreto 2503 de 1987, y como consecuencia de ello se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa. APELACIÓN La apoderada de la entidad demandada sustenta el recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos: El requerimiento especial de abril 20 de 1989 proferido a la sociedad Iniciar Construcciones Ltda., se notificó por correo conforme el artículo 566 del Estatuto Tributario. Dicho correo fue devuelto, por lo que se notificó teniendo en cuenta el artículo 47 del Decreto 2503 de 1987 hoy artículo 568 del Estatuto Tributario, es decir por aviso en el periódico. La sociedad informó en su declaración de renta de 1986 como dirección la carrera 47 No.79-45, dirección a la cual le fue enviado el requerimiento. La sociedad no informó en forma oportuna el cambio de dirección, así que pudo ser ésta la excusa para manifestar que no se enteró en su momento

de las actuaciones administrativas, ya que como sujeto pasivo de obligaciones tributarias debe informar el cambio de dirección dentro de los tres meses contados a partir del mismo, tal como lo contempla el artículo 612 del Estatuto Tributario. La causal de devolución no puede ser imputada a la administración sino a la sociedad, que con su conducta negligente se autonegó la oportunidad de hacer uso al derecho de defensa, situación que no hubiera sucedido de haber informado oportunamente el cambio de dirección. El cuanto a la inadmision del recurso se reitera que este fue presentado el 10 de agosto de 1990, cuando habían transcurrido aproximadamente trece meses contados desde la notificación de la liquidación oficial de fecha 24 de julio de 1989, y no dentro de los dos meses previstos en el artículo 720 del Estatuto Tributario. No se violó el derecho de defensa, puesto que la administración se ajustó a lo establecido en el artículo 568 ib., para proferir el auto inadmisorio del recurso de reconsideración, ya que los términos para la administración empezaban a contarse a partir del 24 de julio de 1989, fecha de introducción al correo de la liquidación oficial y no desde el 11 de junio de 1990 como quiere hacerlo ver la actora. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada precisó que a la sociedad se le notificó el requerimiento especial inicialmente a la dirección por ella informada, de acuerdo con el artículo 566 del Estatuto Tributario y en razón a la devolución que efectuó el correo, por causas atribuibles a la contribuyente, se hizo por aviso en un periódico, dando cumplimiento al artículo 568 ib.

Advirtió que la extemporaneidad en la interposición del recurso dio origen a su inadmisión, sin que por ello se pueda indicar violación al derecho de defensa, por cuanto por su negligencia dejó vencer los términos para alegar las nulidades pertinentes. La parte actora no registró actuación en esta oportunidad. El Ministerio Público no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN Según los términos del recurso de apelación interpuesto corresponde en la instancia decidir sobre la legalidad de los actos administrativos en virtud de los cuales la Administración de Impuestos Nacionales de Barranquilla liquidó oficialmente el impuesto a cargo de la sociedad INICIAR CONSTRUCCIONES LTDA., por el año gravable 1986 e inadmitió, por extemporáneo, el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial de revisión. Como quiera que el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial fue inadmitido por la administración tributaria, al considerarlo extemporáneo, procede en primer término establecer si procedía o no la inadmision del recurso, para que se entienda agotada en debida forma la vía gubernativa como presupuesto procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la actora. Consta en el proceso que la liquidación oficial de revisión 0000013 fue notificada por correo el 24 de julio de 1989, a la carrera 47 No.79-45 Barranquilla. A folio 87 del cuaderno de antecedentes obra constancia de “notificación personal “de la citada liquidación de revisión, suscrita por la Secretaria de la Administración y el representante legal de la sociedad INICIAR

CONSTRUCCIONES LTDA., de fecha junio 11 de 1990, que reza: “En la fecha se presentó el señor ERNESTO CASTRO LLINAS identificado con la cedula de ciudadanía N°... quién actúa como representante legal de la sociedad INICIAR CONSTRUCCIONES LTDA. Nit 890.100.773, manifestó que en su oportunidad comunicó a la administración el cambio de dirección, razón por la cual no recibió la liquidación de corrección aritmética (sic)No.00013 de julio 24 /89 por valor de ...” “Comunicó el cambio de dirección el día 25 de septiembre de 1989”. El recurso de reconsideración contra la liquidación oficial fue presentado con escrito radicado ante la administración el 10 de agosto de 1990 (fl.88 c.a.). esto es dentro del término de los (2) meses establecidos en el artículo 720 del Estatuto Tributario, si se tiene en cuenta que la administración notificó en forma personal el acto liquidatorio, el 11 de junio de 1990. Lo anterior, porque si bien el cambio de dirección se informa el 25 de septiembre de 1989, esto ocurre con posterioridad a la introducción del acto liquidatorio al correo (Jul.24/89), lo cual implica que la notificación inicial fue válida, la administración accedió a notificar personalmente la liquidación de revisión el 11 de junio de 1990, con lo cual habilitó a la contribuyente el término que tenía para interponer el recurso gubernativo. Así las cosas, la decisión contenida en el auto 00066 de septiembre 18 de 1990, sustituido por el auto 0001 de octubre 9 de 1990, , en el sentido de

inadmitir el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto liquidatorio, con el argumento de estar por fuera de la oportunidad legal, no se ajusta a derecho. Además, tal decisión contradice la realidad fáctica que aparece probada en el proceso, puesto que si la misma administración efectuó el acto procesal de notificación personal el 11 de junio de 1990, no podía argumentar válidamente que el recurso era extemporáneo, tomando para el efecto como fecha de notificación la realizada por correo el 24 de julio de 1989. Establecida la improcedencia de la inadmisión del recurso gubernativo y por ende la ilegalidad de los autos inadmisorios demandados, así como el debido agotamiento de la vía gubernativa, procede la Sala al análisis del cargo de ilegalidad de la liquidación oficial de revisión, que se sustenta en la pretermisión del término para dar respuesta al requerimiento especial. Consta en el proceso que el requerimiento especial 00070 fue notificado por correo el 20 de abril de 1989 a la carrera 47 No.79-45 de la ciudad de Barranquilla (fl.27 c.a.) Si bien no obra en el proceso constancia de la devolución de la notificación anterior, es un hecho aceptado expresamente por la administración, que el acto que se pretendió notificar fue devuelto por el correo y que en consecuencia se notificó por aviso el periódico “El Heraldo” del 15 de junio de 1989, publicación que en efecto consta en el ejemplar del periódico que se anexa a la demanda (fl.31 c.p.) y en el que obra en los antecedentes administrativos (fl.82).

El artículo 7° de la Ley 84 de 1988, norma aplicable a la época de los hechos, (hoy art. 568 del E.T), dispone en lo pertinente: “Las actuaciones de la administración notificadas por correo, que por cualquier razón sean devueltas, serán notificadas mediante aviso en un periódico de amplia circulación nacional; la notificación se entenderá surtida para efecto de los términos de la administración, en la primera fecha de introducción al correo, pero para el contribuyente, el término para responder o impugnar se contará desde la publicación del aviso o de la corrección de la notificación”. De acuerdo con los términos de la norma, se tiene que cualquiera sea la causa de devolución de la actuación administrativa notificada por correo, corresponde a la administración notificar el acto de que se trate, mediante aviso en un periódico de amplia circulación nacional; y que si bien para la administración los términos previstos para su actuación se cuentan desde la primera fecha de introducción al correo, estos están referidos a la firmeza de la declaración privada, ya que para el contribuyente el término para responder o impugnar el acto, se contará desde la publicación del aviso de notificación. En el caso concreto del requerimiento especial 00070 de abril 20 de 1989 proferido a cargo de la sociedad actora, el término de tres meses previsto en el artículo 707 del Estatuto Tributario, para dar respuesta al mismo, se inició el 15 de julio de 1989, fecha de su notificación por aviso. El 12 de septiembre de 1989, esto es dentro de dicho término, la sociedad dio respuesta al requerimiento especial (fl.51 c.a.)

De acuerdo con lo anterior, a partir del vencimiento del término para dar respuesta al requerimiento especial, o sea el 15 de septiembre de 1989, la administración tenía seis (6) meses para proferir la liquidación oficial de revisión, tal como lo dispone el artículo 710 del mismo estatuto. La administración expidió y notificó la liquidación de revisión 00013, el 24 de julio de 1989, esto es antes de vencerse el término de los tres meses que tenía la sociedad para dar respuesta al requerimiento especial, con lo cual no solo pretermitió el término establecido a favor de la contribuyente, sino que además vulneró su derecho de defensa, puesto que precisamente, como consecuencia de lo primero, dejó constancia en la liquidación oficial de no haberse dado respuesta al requerimiento especial y por ende omitió el análisis a los argumentos expuestos en la respuesta dada por la sociedad, confirmando los rechazos inicialmente propuestos. Así las cosas se configura respecto del acto de liquidación oficial del impuesto objeto de la demanda, la causal de nulidad prevista en el numeral 2° del artículo 730 del Estatuto Tributario, según la cual son nulos los actos proferidos por la administración tributaria “Cuando se omita el requerimiento especial previo a la liquidación de revisión o se pretermita el término señalado para la respuesta, conforme a lo previsto en la ley,...” Procede en consecuencia la confirmación de la sentencia apelada, en cuanto declara la nulidad de los actos demandados y la confirmación de la liquidación privada. Se niega la prosperidad del recurso de apelación interpuesto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Se reconoce a la doctora Amparo Merizalde de Martínez como apoderada de la Nación en los términos del poder que obra a fl. 181 Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia de que ésta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

GERMAN AYALA MANTILLA LIGIA LÓPEZ DÍAZ

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

SECRETARIO