CE-08001-23-31-000-1992-06836-01(22036)-2012

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DEL FALLO DE PRIMERA

INSTANCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA

INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / FACTOR OBJETIVO La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en un proceso con vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda, $250’000.000, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones que lo es la indemnización por perjuicios materiales, supera la exigida para el efecto por aquella norma.

FUENTE FORMAL: DECRETO 597 DE 1988

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / FALLA MÉDICA / ACTO

MÉDICO / ACTIVIDAD MÉDICA / DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE /

TRATAMIENTO MÉDICO / PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICO / PROCEDIMIENTO POST OPERATORIO La responsabilidad patrimonial por la falla médica involucra, de una parte, el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional médico en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas y de otra, todas aquellas actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la

intervención del profesional médico, que operan desde el momento en que la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal, actividades que están a cargo del personal paramédico o administrativo. ACTO MÉDICO - Clasificación / ACTO MÉDICO COMPLEJO / ACTO PARAMÉDICO / ACTO EXTRAMÉDICO Sobre la distinción entre el acto médico propiamente dicho y los actos anexos que integran el llamado “acto médico complejo”, la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en repetidas oportunidades y ha acogido la clasificación que sobre tales actos ha sido realizada por la doctrina en: (i) actos puramente médicos, que son realizados por el facultativo; (ii) actos paramédicos, que lo son las acciones preparatorias del acto médico y las posteriores a éste; que regularmente son llevadas a cabo por personal auxiliar, tales como: suministrar suero, inyectar calmantes o antibióticos, controlar la tensión arterial, etc. y (iii) actos extramédicos, que están constituidos por los servicios de hostelería, entre los que se incluyen el alojamiento, manutención, etc. y obedecen al cumplimiento del deber de seguridad de preservar la integridad física de los pacientes. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la clasificación del acto médico, consultar sentencia de 28 de septiembre de 2000, Exp. 11405, C.P. Alíer Eduardo Hernández Enríquez.

RESPONSABILIDAD MÉDICA / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE

RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / FALLA MÉDICA / FALLA EN EL SERVICIO

MÉDICO Se anota, al margen, que esta distinción tuvo relevancia en épocas pasadas para efectos de establecer el régimen de responsabilidad aplicable y las cargas probatorias de las partes, en los casos concretos , pero de acuerdo con los criterios jurisprudenciales actualmente vigentes, en todo caso el régimen de responsabilidad aplicable en materia de responsabilidad médica es el de la falla del servicio y por lo tanto, dicha distinción sólo tiene un interés teórico, en tanto permite establecer la cobertura del concepto “responsabilidad médica”. (…) Ahora, la responsabilidad por falla en la prestación del servicio médico se puede derivar, justamente, de la omisión de prestar el servicio médico a la persona que acuda al centro asistencial y la responsabilidad del Estado se deriva entonces de esa omisión, cuando la misma incide en el resultado adverso a la salud, la integridad física o la muerte de quien requiera ese servicio. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 11 de noviembre de 1999, Exp. 12165, C.P. Jesús María Carrillo. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / LEX ARTIS / CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO / PRUEBA DEL NEXO CAUSAL EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / DERECHO A LA REPARACIÓN / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO La responsabilidad estatal por fallas en la prestación del servicio médico asistencial no se deriva simplemente a partir de la sola constatación de la intervención de la actuación médica, sino que debe acreditarse que en dicha

actuación no se observó la lex artis y que esa inobservancia fue la causa eficiente del daño. Esa afirmación resulta relevante porque de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el derecho a la reparación se fundamenta en la antijuridicidad del daño, sin que sea suficiente verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportarlo para que surja el derecho a la indemnización, dado que se requiere que dicho daño sea imputable a la administración, y sólo lo será cuando su intervención hubiera sido la causa eficiente del mismo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTIÍCULO 90

PRUEBA DEL NEXO CAUSAL EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / INDICIO /

PROCEDENCIA DE LA PRUEBA INDICIARIA / IMPORTANCIA DE LA PRUEBA INDICIARIA / SISTEMA DE REGLAS DE LA EXPERIENCIA Así la Sala ha acogido el criterio según el cual para demostrar el nexo de causalidad entre el daño y la intervención médica, los indicios se erigen en la prueba por excelencia, dada la dificultad que en la mayoría de los casos se presenta de obtener la prueba directa. Indicios para cuya construcción resulta de utilidad la aplicación de reglas de la experiencia de carácter científico, objetivo o estadístico, debidamente documentadas y controvertidas dentro del proceso. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / RESPONSABILIDAD MÉDICA En síntesis, el Estado es patrimonialmente responsable de los daños que se

deriven de la omisión en la prestación del servicio médico o de su prestación deficiente, cuando tales daños se producen como consecuencia de esa omisión o deficiencia, pero también es responsable del daño aún en eventos en los que no se demuestra esa relación causal, pero queda acreditado que la prestación asistencial no le fue brindada al paciente de manera diligente, utilizando todos los medios técnicos y científicos de los que deben disponer las entidades médicas estatales, de acuerdo a su nivel de complejidad, o no se remite oportunamente al paciente, a un centro de mayor nivel, porque esas fallas vulneran su derecho a la asistencia en salud.

ERROR EN DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE - Inexistente /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ERRORES EN LA ACTIVIDAD MÉDICA - No probada Se anticipa que la decisión adoptada por el a quo habrá de confirmarse dado que el acervo probatorio recaudado no permite imputar a la demandada el daño por el cual se reclama indemnización (…) Los hechos así establecidos le permiten a la Sala concluir que el diagnostico rendido en 1988 por la Unidad de Patología del Hospital Universitario de Barranquilla, a cargo del médico J. R. B., posteriormente refrendado por el médico S.S.F., corresponde a las reales condiciones que presentaba el tejido examinado en dicha oportunidad, con lo cual resulta desvirtuada la imputación efectuada en la demanda, consistente en que el errado diagnóstico contenido en los referidos informes de patología, condujo a que el cáncer que aquejó al señor E.E.M.O. no fuera detectado de manera temprana, lo

cual habría impedido un tratamiento oportuno del mismo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil doce (2012) Radicación número: 08001-23-31-000-1992-06836-01(22036)

Actor: ELVY DEL CARMEN VERGARA OTERO Y OTROS

Demandado: HOSPITAL UNIVERSITARIO DE BARRANQUILLA Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico–Sala de Descongestión, el 8 de septiembre de 2000, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda y se decidió no efectuar condena en costas. La sentencia recurrida será confirmada.

ANTECEDENTES

1. Las pretensiones Mediante escrito presentado el 5 de mayo de 1992 ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la señora Elvy del Carmen Vergara Otero, quien actúa en nombre propio y en el de su hijo menor de edad Edison Enrique Mesa Vergara, así como el señor Manuel Edmundo Meza Charris, formularon demanda en contra del Hospital Universitario de Barranquilla y de los médicos Jairo Rodríguez y Silvio

Severini, con el objeto de que se les declarara patrimonialmente responsables de los daños y perjuicios que sufrieron como consecuencia de la muerte del señor Edison Enrique Meza Ortiz ocurrida el 13 de octubre de 1990, en la ciudad Barranquilla, Atlántico. A título de indemnización, se solicitó en la demanda el pago de las siguientes cantidades: (i) por los perjuicios morales, el equivalente en moneda nacional a 1000 gramos de oro, para cada uno de los demandantes Elvy del Carmen Vergara Otero –en calidad de cónyugey Manuel Edmundo Meza Charris –en calidad de padrey, (ii) por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, a favor de la cónyuge supérstite de la víctima, la suma de $250’000.000. No se efectuó pretensión alguna a favor del menor.

2. Fundamentos de hecho Como fundamento fáctico de las anteriores pretensiones, en la demanda se

señaló, en síntesis: (i) Que el 11 de octubre de 1988, al médico Edison Enrique Meza Ortiz le fue practicada una biopsia en la “cadera izquierda” por el médico Luis Rolong, en el Hospital Universitario de Barranquilla. Que la muestra fue analizada por el médico patólogo Jairo Rodríguez quien diagnosticó un cuadro de “Reacción Reactiva Inflamatoria Inespecífica”. (ii) Que en junio de 1989 el paciente presentaba dolor en el lugar donde se efectuó la toma de la muestra para patología, por lo que consultó con el médico Rómulo Fonseca, adscrito a Cajanal -toda vez que para esa época el médico

Meza Ortiz trabajaba para el Servicio de Salud de Atlántico-, quien determinó que padecía una “reacción fibrosa” y recomendó que se revisara nuevamente el análisis de patología efectuado en el Hospital Universitario de Barranquilla, donde el médico Silvio Severini –Jefe de Patologíaconfirmó el diagnóstico inicialmente efectuado en ese centro médico. (iii) Que en virtud de que las dolencias continuaban, el médico Rolong recetó al paciente antiinflamatorios y analgésicos y a su vez, el médico internista Manuel González ordenó la práctica de un examen de médula que arrojó resultados normales, por lo que el diagnóstico preliminar fue de “vasculitis”, se prescribió tratamiento para tal fin y además, se recomendó viajar a Bogotá en busca de un mejor diagnóstico. (iv) Que el 23 de abril de 1990, en el Hospital Militar Central de Bogotá, el paciente se sometió a una cirugía para “biopsia occisional”, examen que arrojó un diagnóstico de “tumor fibromistiocitico maligno de flanco izquierdo con metástasis a piel de cuero cabelludo de región occipital en nódulo parieto occipital izquierdo, compromete hasta el tejido celular subcutáneo”, el cual le fue comunicado el 8 de mayo siguiente. (v) Que los galenos del Hospital Militar Central de Bogotá explicaron al paciente el avanzado estado de su enfermedad, pues había hecho metástasis también a la región pulmonar y que si el diagnóstico se hubiera establecido en 1988, cuando le fue practicada la primera biopsia, el cáncer se habría podido tratar exitosamente.

(vi) Pese a que en el Hospital Militar Central de Bogotá y luego, en el Hospital Universitario de Barranquilla, el paciente fue sometido a varias sesiones de quimioterapia y radioterapia, su deceso se produjo el 13 de octubre de 1990. Se afirmó en la demanda que la muerte del médico Edison Enrique Meza Ortiz, se derivó de la falla del servicio en la que incurrieron el Hospital Universitario de Barranquilla y los médicos patólogos Jairo Rodríguez y Silvio Severini, consistente en diagnosticar de forma errada al paciente en 1988, a consecuencia de lo cual su cónyuge, su padre y su hijo póstumo Edison Enrique Meza Vergara, padecieron profundo dolor moral así como graves perjuicios materiales. La causa petendi de la demanda se planteó textualmente así: “Como se puede apreciar, la muerte del doctor EDISON ENRIQUE MEZA ORTIZ se produjo por una falla en el diagnóstico del examen de patología hecho por el doctor JAIRO RODRÍGUEZ patólogo encargado del HOSPITAL UNIVERSITARIO y posteriormente confirmado por el titular doctor SILVIO SEVERINI, quienes por descuido, impericia o negligencia hicieron un diagnóstico equivocado en materia tan grave que condujeron al joven galeno a la tumba” (subrayado original).

3. La oposición de la demandada 3.1. El Hospital Universitario de Barranquilla, se opuso a las pretensiones de la demanda y en relación con los hechos alegados sostuvo que se atenía a lo que resultara acreditado en el proceso; así mismo indicó que ese centro médico no incurrió en falla del servicio alguna, en tanto a su entonces paciente, le fueron

suministrados de forma diligente y oportuna, los servicios por él demandados en su momento, es decir, el servicio de laboratorio de patología. 3.2. El médico Silvio Severini Flores se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y señaló que los hechos relatados por la parte actora no se ajustaban a la realidad, comoquiera que: (i) el médico Edison Enrique Meza Ortiz no era paciente del Hospital Universitario de Barranquilla, sino que en octubre de 1988 fue usuario del servicio de patología de dicho centro asistencial, con el preciso propósito de que fuera estudiada una muestra de tejido extraída de su organismo; (ii) que el día 11 de ese mes y año el médico patólogo Jairo Rodríguez efectuó el análisis correspondiente y dictaminó que el tejido que le fue entregado no presentaba malignidad alguna y (iii) que al año siguiente, el médico Severini revisó el examen y compartió plenamente las conclusiones a las que en su momento arribó el médico Rodríguez, por considerarlas acertadas. Precisó que él no era el médico tratante del doctor Edison Enrique Meza Ortiz, que su actuación se limitó a revisar el resultado de un examen de patología previamente efectuado por otro médico, el cual aseguró compartir, y además que como médico patólogo no tenía acceso a la totalidad del organismo del paciente a fin de verificar su estado general de salud, sino únicamente a la muestra de tejido que se le entregó para el respectivo análisis en el laboratorio. 3.3. El médico Jairo Rodríguez Barrios se opuso a las pretensiones de la demanda y señaló que efectivamente, en el mes de octubre de 1988 analizó una muestra de

tejido extraída al médico Edison Enrique Meza Ortiz, la cual se encontraba libre de malignidad, tal como lo reportó en el correspondiente informe de examen de laboratorio y lo confirmó el médico Severini al año siguiente. Aclaró que la labor de los médicos patólogos es la de estudiar en el laboratorio las muestras que para tales efectos les son remitidas, pero que no son ellos quienes toman la muestra y tampoco quienes medican y tratan al paciente, como en efecto ocurrió en el caso del médico Meza Ortiz.

4. La sentencia recurrida El Tribunal a quo negó las pretensiones de la demanda en consideración a que las pruebas del expediente dieron cuenta de una situación fáctica diferente a la narrada en la demanda.

En efecto, según la sentencia impugnada, se acreditó que el médico Edison Enrique Meza Ortiz consultó de manera privada con el médico Luis Rolong Rueda por una masa dolorosa en el glúteo izquierdo, frente a lo cual el galeno le sugirió que acudiera al Hospital Universitario de Barranquilla y consultara con un ortopedista, así mismo, le ordenó unas radiografías que descartaron un tumor óseo, en consecuencia le recomendó la práctica de una biopsia, procedimiento llevado a cabo –de manera privadapor el doctor Rolong en un quirófano del Hospital Universitario de Barranquilla, ocasión en la cual se diseccionaron 3 centímetros del tejido comprometido, que fueron remitidos al laboratorio de dicho centro médico, donde el patólogo Jairo Rodríguez Barrios los analizó y dictaminó que la muestra no presentaba malignidad, aunque sí advirtió una inflamación y

presencia de unas “células a cuerpo extraño escasas”, apreciación compartida por el patólogo Silvio Severini Flores un año después; que tales células debieron ser objeto de monitoreo constante, sin embargo, el paciente acudió al consultorio del doctor Rolong seis meses después, comoquiera que la inflamación continuaba y en esa oportunidad se sugirió consultar con un médico hematólogo. Posteriormente el paciente fue a consulta privada con el médico Manuel González Henao, quien le formuló un tratamiento de “colchisina” y le recomendó acudir al Hospital Militar Central de Bogotá, con el propósito de obtener una mejor opinión sobre el caso, donde finalmente se pudo establecer, el 8 de mayo de 1990, que padecía cáncer. Sostuvo el a quo que la causa petendi de la demanda se centraba en que como consecuencia de un errado diagnóstico elaborado por los médicos patólogos del Hospital Universitario de Barranquilla, Jairo Rodríguez Barrios y Silvio Severini Flores, el paciente no pudo recibir de manera oportuna el tratamiento para un cáncer a consecuencia del cual falleció, sin embargo dicha imputación carecía de respaldo probatorio y por el contrario, se estableció que los galenos actuaron con probidad en tanto su competencia se limitaba al análisis de la muestra de tejido remitida, la cual efectivamente no presentaba células cancerosas, según se estableció pericialmente. Concluyó el Tribunal que cualquier consideración adicional rebasaba los límites de la causa petendi y que además, no debía perderse de vista que el paciente también era médico y pese a conocer que el resultado de patología indicaba la presencia de unas células extrañas, no fue acucioso en la “continuidad del servicio

médico”.

5. Lo que se pretende con la apelación La parte demandante solicitó que se revocara la sentencia proferida por el Tribunal a quo y que en su lugar se accediera a las pretensiones de la demanda, en atención a que las pruebas del expediente sí permitían tener por acreditado que “hubo falla en el servicio médico al proferirse un diagnóstico equivocado por el doctor Jairo Rodríguez Barrios y Silvio Severini Flores, quienes intervinieron por cuenta del Hospital Universitario de Barranquilla”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en un proceso con vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda, $250’000.000, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones que lo es la indemnización por perjuicios materiales, supera la exigida para el efecto por aquella norma1. 1 En efecto, en vigencia de la norma citada, para que una demanda presentada en ejercicio de la acción de reparación directa en 1992, tuviera segunda instancia ante esta Corporación, su cuantía debía superar la suma de $6’860.000.

2. El orden del estudio del caso frente a los demandados Cabe precisar que la demanda se dirigió en contra de Hospital Universitario de Barranquilla, entidad estatal a la que se atribuye la responsabilidad por la muerte del señor Edison Enrique Meza Ortiz, e igualmente en contra de los médicos Jairo

Rodríguez y Silvio Severini, quienes intervinieron en el diagnóstico que se afirma errado y causante del daño que da lugar al proceso, situación que impone la aplicación de la sentencia C-420 de 20002, proferida por la H. Corte Constitucional, que en vigencia del artículo 90 superior, definió la constitucionalidad del artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, norma de conformidad con la cual: “Artículo 78. Jurisdicción competente para conocer de la responsabilidad conexa. Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere. Precisó la mencionada sentencia que esa norma no se opone al artículo 90 de la Carta Política y por tanto la víctima del daño puede dirigir la demanda en contra de ambos, esto es de la entidad estatal y del funcionario, caso en el cual la competencia para conocer del asunto es de esta jurisdicción y en el juicio debe en primer lugar determinarse la responsabilidad de la entidad estatal, y solo establecida ésta deberá estudiarse la del funcionario (o ex funcionario), la cual resulta comprometida únicamente si actuó con dolo o culpa grave y en caso de ser demostrada, será condenada la entidad a pagar a la víctima del daño y el funcionario a pagar a la entidad estatal lo que ésta pague a la víctima, en la

proporción determinada por su grado de participación en la causación del daño. En ese orden de ideas, y comoquiera que la competencia de la Sala proveniente de los términos de la apelación se dirige a establecer la responsabilidad de los demandados en la muerte del médico Edison Enrique Meza Ortiz, la Sala en primer lugar abordará el análisis de la responsabilidad que pueda corresponderle al hospital Universitario de Barranquilla y solo en caso de que se determine tal responsabilidad, se procederá a analizar la de los médicos Jairo Rodríguez y Silvio Severini, también demandados. 2 De abril 12 de 2000, C.P. Antonio Barrera Carbonell.

3. La responsabilidad patrimonial por la prestación del servicio médico La responsabilidad patrimonial por la falla médica involucra, de una parte, el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional médico en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas y de otra, todas aquellas actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención del profesional médico, que operan desde el momento en que la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal, actividades que están a cargo del personal paramédico o administrativo.

Sobre la distinción entre el acto médico propiamente dicho y los actos anexos que integran el llamado “acto médico complejo”, la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en repetidas oportunidades y ha acogido la clasificación que sobre tales actos ha sido realizada por la doctrina en: (i) actos puramente médicos, que

son realizados por el facultativo; (ii) actos paramédicos, que lo son las acciones preparatorias del acto médico y las posteriores a éste; que regularmente son llevadas a cabo por personal auxiliar, tales como: suministrar suero, inyectar calmantes o antibióticos, controlar la tensión arterial, etc. y (iii) actos extramédicos, que están constituidos por los servicios de hostelería, entre los que se incluyen el alojamiento, manutención, etc. y obedecen al cumplimiento del deber de seguridad de preservar la integridad física de los pacientes3. Se anota, al margen, que esta distinción tuvo relevancia en épocas pasadas para efectos de establecer el régimen de responsabilidad aplicable y las cargas probatorias de las partes, en los casos concretos4, pero de acuerdo con los 3 Distinción hecha por BUERES, Alberto. La responsabilidad civil de los médicos, Edit. Hammurabi, 1ª reimpresión de la 2ª edición, Buenos Aires, 1994, p. 424, 425, citada, entre otras, en sentencia de 28 de septiembre de 2000, exp: 11.405. 4 Sentencia de 11 de noviembre de 1999, exp. 12165, C.P. Jesús María Carrillo; se dijo en esa providencia: “Muchos son los casos en que con ocasión de la prestación del servicio público de salud, se incurre en fallas administrativas que por su naturaleza deben probarse y la carga de la prueba corresponde al demandante, tales hechos como el resbalarse al penetrar en un consultorio, tropezar al acceder a la mesa de observación por la escalerilla, caída de una camilla, el no

retiro de un yeso previa ordenación médica, o la causación de una quemadura cuando hay lugar a manipulación de elementos que puedan ocasionarla. En ellos, es natural que no proceda la presunción de falla deducida jurisprudencialmente para los casos de acto médico y ejercicio quirúrgico, y que consecuencialmente deba el actor probar la falla del servicio como ocurrió en el caso sub análisis, habiendo demostración de la caída del menor por descuido de quienes lo tenían a su cuidado, y de la imposibilidad de atenderlo convenientemente, con los elementos de que se disponía, pero que no pudieron emplearse por encontrarse bajo llave”. No obstante, en sentencia de 10 de agosto de 2000, exp. 12944, C.P. María Elena Giraldo, aclaró la Sala: “En ese caso se quiso diferenciar el régimen colombiano con el francés respecto de ‘los hechos referentes a la organización y funcionamiento del servicio’, y aunque el texto de la sentencia quedó así, lo cierto es que las indicaciones sobre la aplicación del régimen de falla probada frente a esos hechos concernían a la jurisprudencia francesa y no a la colombiana. En nuestra jurisprudencia el régimen de responsabilidad patrimonial desde 1992 por hechos ocurridos con ocasión de actividades médicas, sin diferenciar, es y criterios jurisprudenciales actualmente vigentes, en todo caso el régimen de responsabilidad aplicable en materia de responsabilidad médica es el de la falla del servicio y por lo tanto, dicha distinción sólo tiene un interés teórico, en tanto permite establecer la cobertura del concepto “responsabilidad médica”. En relación con el acto médico propiamente dicho se señala que los resultados

fallidos en la prestación del servicio médico, tanto en el diagnóstico, como en el tratamiento o en la cirugía no constituyen una falla del servicio, cuando esos resultados son atribuibles a causas naturales, como aquéllos eventos en los cuales el curso de la enfermedad no pudo ser interrumpido con la intervención médica, bien porque el organismo del paciente no respondió como era de esperarse a esos tratamientos, o porque en ese momento aún no se disponía de los conocimientos y elementos científicos necesarios para encontrar remedio o paliativo para esas enfermedades, o porque esos recursos no están al alcance de las instituciones médicas del Estado. Por lo tanto, frente a tales fracasos, la falla del servicio se deriva de la omisión de utilizar los medios diagnósticos o terapéuticos aconsejados por los protocolos médicos; por no prever siendo previsible, los efectos secundarios de un tratamiento; por no hacer el seguimiento que corresponde a la evolución de la enfermedad, bien para modificar el diagnóstico o el tratamiento, y en fin de todas aquellas actuaciones que demuestren que el servicio fue prestado de manera deficiente. Ahora, la responsabilidad por falla en la prestación del servicio médico se puede derivar, justamente, de la omisión de prestar el servicio médico a la persona que acuda al centro asistencial y la responsabilidad del Estado se deriva entonces de esa omisión, cuando la misma incide en el resultado adverso a la salud, la integridad física o la muerte de quien requiera ese servicio. La responsabilidad estatal por fallas en la prestación del servicio médico asistencial no se deriva simplemente a partir de la sola constatación de la intervención de la actuación médica, sino que debe acreditarse que en dicha

actuación no se observó la lex artis y que esa inobservancia fue la causa eficiente del daño. Esa afirmación resulta relevante porque de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el derecho a la reparación se fundamenta en la ha sido ‘el de falla presunta’”. antijuridicidad del daño, sin que sea suficiente verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportarlo para que surja el derecho a la indemnización, dado que se requiere que dicho daño sea imputable a la administración, y sólo lo será cuando su intervención hubiera sido la causa eficiente del mismo. La prueba de la relación causal entre la intervención médica y el daño sufrido por el paciente reviste un grado de complejidad a veces considerable, no sólo por tratarse de un dato empírico producido durante una práctica científica o técnica, comúnmente ajena a los conocimientos del propio paciente, sino porque, además, por lo regular, no queda huella de esa prestación, diferente al registro que el médico o el personal paramédico consigne en la historia clínica, la que, además, permanece bajo el control de la misma entidad que prestó el servicio5. Las dificultades a las que se enfrenta el afectado cuando pretende acreditar el nexo causal, no han sido soslayadas por la jurisprudencia; por el contrario, para resolver los casos concretos, en los cuales no se cuente con el dictamen serio y bien fundamentado de un experto, que establezca o niegue esa relación, se ha buscado apoyo en las reglas de prueba desarrolladas por la doctrina nacional y foránea. Así, se ha acudido a reglas como res ipsa loquitur, desarrollada en el derecho

anglosajón; o de la culpa virtual elaborada por la doctrina francesa, o la versión alemana e italiana de la prueba prima facie o probabilidad estadística6, que tienen como referente común el deducir la relación causal y/o la culpa en la prestación del servicio médico a partir de la verificación del daño y de la aplicación de una regla de experiencia, con