CE-08001-23-31-000-1993-07231-01(22510)-2012

NULIDAD - Acto de adjudicación. Oferente debe demostrar los dos requisitos exigidos / NULIDAD ACTO DE ADJUDICACION - Reiteración jurisprudencial. El oferente debe demostrar los dos requisitos exigidos: i) el vicio de ilegalidad de la decisión y ii) que su propuesta es la mejor / NULIDAD ACTO DE ADJUDICACION - Requisitos. El vicio de ilegalidad de la decisión / NULIDAD ACTO DE ADJUDICACION - Requisitos. Demostración que la propuesta del oferente demandante sea la mejor Contrario a lo indicado por el Tribunal a quo en la sentencia impugnada, la demandante no tenía derecho a ocupar el primer lugar en la calificación de las propuestas, porque también su oferta estaba incursa en causal de rechazo, por desviación o pretermisión de los requisitos obligatorios exigidos en el pliego de condiciones y, por tanto, no se encuentra demostrado que hubiese sido la mejor y más ventajosa de las propuestas presentadas en la licitación pública que se estudia, ni que le correspondía ser preferida en la adjudicación. La falta de prueba de esta circunstancia en el sub lite, lleva a desestimar las súplicas de la demanda, pues no existe el supuesto que obligara a la administración a contratar con la demandante, cual es, que hubiera presentado la propuesta más favorable a la entidad, y por eso la legalidad del acto frente a ella no se debilitó. (…) en este evento si bien se presentaron irregularidades en el proceso de selección, producto de una deficiente evaluación de la propuesta de la sociedad que resultó a la postre vencedora y adjudicataria del contrato ofrecido por Corelca mediante la Licitación

Pública C-699-92, como el demandante no probó que formuló la mejor oferta, las pretensiones no tienen vocación para prosperar, puesto que se repite, en caso de que se declarara la nulidad del acto administrativo de la adjudicación, no se encontraba ella vinculada a adjudicarle el contrato. La Sala reitera la jurisprudencia según la cual cuando se demanda la nulidad de la decisión de adjudicación de la administración y el pago de perjuicios, el oferente demandante que se considere con derecho a resultar adjudicatario, deberá demostrar en forma concurrente: i) el vicio de ilegalidad de la decisión y ii) que su propuesta es la mejor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012) Radicación número: 08001-23-31-000-1993-07231-01(22510)

Actor: EXPRESO INDUSTRIAL LTDA.

Demandado: CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A.

CORELCA

Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(ASUNTOS CONTRACTUALES - APELACION SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra la sentencia de 31 de mayo de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo del Antioquia, Sala Tercera de Descongestión, en la que se accedió a las súplicas de la demanda. La sentencia apelada, previo el estudio correspondiente, será

revocada, por los motivos que se expondrán en la parte considerativa. En la sentencia impugnada se resolvió: “1. Declárase la nulidad de las resoluciones (sic) 105 46 de agosto 18 de 1.992, mediante la cual el señor Director de la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica (Corelca) adjudicó la licitación pública No. C-699-92 a la firma TRANSPORTES

CELIS LTDA.

2. La oferta presentada por EXPRESO INDUSTRIAL LTDA. dentro de la licitación pública como consecuencia de la anterior licitación pasaba a ocupar el primer lugar.

3. Como consecuencia de la anterior declaración se condena a la CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA (CORELCA) restablecimiento del derecho (sic), conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia la suma de $24.772.179.84 que actualizada con los intereses legales que consagra el código civil colombiano, da la suma de $111.474.809.28.

4. La corporación ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA (CORELCA), cumplirá la sentencia en los términos que establecen los artículos 176 y 177 C.C.A.

5. No se causaron costas.”

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones El 12 de enero de 1993, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 85 del C.C.A.) la sociedad Expreso Industrial Ltda., formuló demanda ante el Tribunal Administrativo de Atlántico, contra la Corporación Eléctrica de la Costa AtlánticaCorelca (en adelante también sólo Corelca), con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “1.- Que se decrete la nulidad de la Resolución No. 10546 de Agosto 18 de 1992, por medio de la cual se adjudicó la licitación pública No. C-699-92; a la firma TRANSPORTE CELIS LTDA., emanada del Director General de la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica-Corelca por claras violaciones al Decreto-Ley 222 de 1983 y los pliegos de condiciones de dicha licitación, como más adelante lo demostraré y precisaré. 2.- Que se declare, que la oferta presentada por mí poderdante era la más válida y favorable, entre las que cursaban, ajustándose al pliego de condiciones, al momento de la adjudicación de la licitación pública No. C-699-92, y porque al no ajustarse la firma ganadora al pliego de condiciones, ha debido ser favorecido mi poderdante quien cumplió a cabalidad con el pliego de condiciones y obtuvo el 2º. lugar según los conceptos evaluativos que se controvierten. 3.- Declarada la nulidad de la resolución demandada y declarada, que la oferta de mi poderdante era la más favorable y válida, entre quienes concursaron, se condene a la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica-Corelca al restablecimiento del derecho, reparándole los daños económicos causados a la parte actora, consistente en los gastos en que incurrió, para poder participar en la licitación, las utilidades que de ser favorecido por la licitación pública, hubiera podido percibir, y los perjuicios. Incrementados estos valores, con la corrección

monetaria y los intereses legales correspondientes. 4.- Que se admitan como elementos probatorios, los documentos anexos que se acompañan y los que por petición nuestra, se han de hacer llegar al expediente. Así también, admitir personería en la forma y término en que se ha consignado en el escrito-poder que acompaño. 5.- Que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos y en la forma prevista por los artículos 176 y 177 del C.C.A.”

2. Los fundamentos de hecho Los hechos narrados en la demanda se resumen así: 2.1. La Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica, Corelca, mediante Resolución 8311 de julio 2 de 1992, ordenó la apertura de la licitación pública C-699-92, para el transporte en busetas de los funcionarios que laboran en la central térmica de Barranquilla, conforme al respectivo pliego de condiciones. 2.2. Al cierre de la licitación el día 3 de agosto de 1992, participaron como proponentes las firmas: Transportes Celis Ltda., Transportes Rueda Ltda. y Expreso Industrial Ltda. 2.3. El 5 de agosto de 1992, el Jefe de la Oficina Jurídica de Corelca emitió concepto jurídico sobre las firmas proponentes y las ofertas que se presentaron, sin someter a juicio los precios y condiciones del servicio de dichas ofertas, frente a las condiciones previstas para participar, pues sólo se detuvo al examen de la existencia y representación legal de las firmas proponentes y las garantías de ley, concluyendo, erróneamente, que todas las ofertas cumplían con lo solicitado en los pliegos de condiciones.

2.4. Así mismo, en contravención a las condiciones previstas en los pliegos, la Sección Financiera de Corelca, en la misma fecha, afirmó que los proponentes presentaron sus ofertas sin desviar financieramente las condiciones. 2.5. Ni los informes de la Oficina Jurídica, ni los de la Sección Financiera, fueron certeros en su apreciación, lo que originó que el resumen de evaluación tampoco lo fuera y condujo a que se admitiera la oferta de Transportes Celis Ltda., a pesar de que esta última se había desviado de las condiciones previstas en los pliegos de condiciones, tanto en la oferta financiera como en la oferta de los equipos para el servicio objeto de la licitación. 2.6. No obstante, de acuerdo con el anterior análisis, el Consejo Directivo de la Corporación el 6 de agosto de 1992, mediante acta n.° 338 señaló la propuesta presentada por Transportes Celis Ltda., como la más favorable al considerar las erróneas evaluaciones de la Oficina Jurídica y la Sección Financiera, contentivas del resumen de evaluación de la Licitación Pública C-699-92.

3. Normas infringidas y concepto de la violación La parte actora consideró que con la actuación de la demandada se violaron el artículo 6 de la Constitución Política y los artículos 27 y 33 del Decreto 222 de 1983 y por esa vía el pliego de condiciones de la Licitación Pública C-699-92, en sus numerales 1.8, 1.9 y 2.1.1.

Sostuvo que los informes de orden jurídico y financiero del resumen evaluativo de la Licitación Pública C-699-92, que dieron lugar a la Resolución n.° 10546 de 18

de agosto de 1992, se abstuvieron de evaluar las propuestas conforme a lo previsto en el pliego de condiciones, porque la firma Transporte Celis Ltda. al proponer en la oferta económica que los viajes adicionales (2.703) se pagarían a un precio diferente, esto es, en forma convencional entre las partes si se hicieran fuera del perímetro urbano, ocultó los valores reales y por ende alteró el valor total de la oferta, pues, en realidad, según el objeto del contrato establecido en los pliegos de condiciones, todos los viajes son a la central térmica de Barranquilla, ubicada en el municipio de Soledad. Agregó que, en consecuencia, la firma Transporte Celis Ltda. impuso una condición no prevista en los pliegos de condiciones, que naturalmente incrementaría el valor de su propuesta o, mejor aún, no precisó su valor y era indefinida, razón por la cual la oferta y la evaluación que sobre esta realizó la administración infringieron el pliego de condiciones, en sus numerales 1.11, que exigía precios fijos, y 1.8 relacionado con el rechazo de las propuestas. Añadió que, así mismo, la desviación de la oferta de la firma ganadora en cuanto a los precios de los viajes adicionales, también violó el numeral 1.9 ibídem, pues bien podría tomarse su fórmula como una propuesta alternativa, que estaba igualmente prohibida. Afirmó que Transporte Celis Ltda. ofreció buses en vez de busetas, desviando las condiciones previstas en la Sección 2 numeral 2.1.1 del pliego de condiciones y en vulneración del numeral 1.8 del mismo instrumento, que le ordenaba a Corelca no

aceptarla. Subrayó que la administración de Corelca actuó por fuera del mandado legal, según el cual se le debe adjudicar al proponente cuya propuesta se estime más favorable y esté ajustada al pliego de condiciones, pero, en cambio, admitió precios condicionados cuando se exigieron fijos y, así mismo, especificaciones vehiculares no solicitadas. Concluyó la sociedad actora que la adjudicación del proceso licitatorio n.° 699-92, realizada mediante la Resolución n.° 10546 de 18 de agosto de 1992, se hizo violando las disposiciones contempladas en los incisos 1 y 2 del artículo 33 y el artículo 27 del Decreto 222 de 1983, que definen el proceso de licitación pública, y en disminución de sus garantías, porque ella cumplió con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones y presentó la mejor propuesta.

4. Admisión y notificación de la demanda 4.1. Mediante auto de 14 de mayo de 1993, el Tribunal a quo admitió la demanda y ordenó su notificación personal al Ministerio Público y a la Corporación de la Costa Atlántica, Corelca. 4.2. En diligencia de 12 de julio de 1993, se le notificó la demanda a la Corporación de la Costa Atlántica, Corelca. 4.3. En auto de 24 de octubre de 1994 se ordenó integrar debidamente el contradictorio, mediante notificación de la demanda a la sociedad beneficiaria de la adjudicación que se controvierte, Transporte Celis Ltda., la cual se surtió, en forma personal, el 27 de marzo de 1995.

5. La oposición a la demanda 5.1. La entidad estatal demandada contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, aceptando algunos hechos y negando otros.

En particular, afirmó que no es cierto que el informe jurídico efectuado por la Oficina Jurídica fuera equivocado, pues éste se ajustó a los lineamientos legales, relativos a verificar que las varias propuestas cumplieran las exigencias previstas en los pliegos, en el entendido de que el estudio técnico-financiero debe hacerlo la dependencia respectiva. Agregó que todas las propuestas eran aptas jurídica y financieramente, pero sólo en una podía recaer la adjudicación y en este caso la de Transportes Celis Ltda. resultó ser la más favorable. Señaló que el adjudicatario aportó a la propuesta una relación de su parque automotor, integrado en mayor número por buses, pero ello no implica que el transporte se ejecutara con buses, tal y como se previó claramente en el contrato; aunque, en el evento de presentarse buses, no habría variación sustancial alguna, porque está determinado tanto el número de personas como de rutas que deben transportarse ora en buses o busetas por parte del contratista. Manifestó que no es conforme a derecho la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación, porque la administración es autónoma para elegir al mejor contratista o a uno entre iguales, como aconteció en este caso, pues, lo contrario, sería inmiscuirse la Rama Judicial en asuntos propios del Ejecutivo, en razón a que la decisión que se controvierte fue el resultado de una licitación efectuada en forma regular. Finalmente, puntualizó que la jurisprudencia (sentencia de 9 de diciembre de

1998, exps. 3528, 3529 y 3544) ha indicado que cuando el licitante vencido pretende la nulidad del acto de adjudicación debe demostrar que la misma se hizo en cabeza de quien no presentó la oferta más favorable y que la suya si lo era. 5.2. La sociedad Transporte Celis Ltda., se opuso a la prosperidad de la demanda, para lo cual afirmó que su oferta fue escogida por haber llenado todos los requisitos y no por alguna clase de presión o engaño a la administración de Corelca, y que la demanda de Expresos Industrial Ltda. obedece a su reprobación por haber perdido el contrato que durante 10 años mantenía con dicha empresa.

6. Actuación procesal en primera instancia 6.1. Por auto de 28 de agosto de 1995 se abrió el proceso a pruebas y se decretaron las pedidas por las partes en la demanda y su contestación. 6.2. Mediante providencia de 11 de abril de 1997, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, etapa durante la cual guardaron silencio. 6.3. Por auto de 15 de agosto de 2000 se envió el expediente para fallo a la Sala Tercera de Descongestión del Tribunal de Antioquia.

7. La sentencia impugnada El Tribunal a quo en la sentencia impugnada afirmó que la entidad demandada debía ceñirse en el proceso de licitación pública C-699 de 1992 a lo establecido en los artículos 27 y 33 del Decreto 222 de 1983 y los numerales 1.8; 2.1.1. y 2.5

del pliego de condiciones, ley para las partes intervinientes en la licitación. Señaló que dentro de la oferta de Transporte Celis Ltda. el tipo de automotor con el cual prestaría el servicio de transporte objeto del contrato es el de “bus”, con lo cual no cumplió lo previsto en los numerales 2.1.1. y 2.5 del pliego de condiciones, que exigen que los automotores con los cuales se vaya a ejecutar el contrato sean tipo “buseta” y hasta describen detalladamente las características y calidades que deben tener esos automotores. Coligió que Transporte Celis Ltda. no se ciñó a lo pedido, sino que, por el contrario, se desvió totalmente de lo exigido en el pliego de condiciones, pero extrañamente la administración no le rechazó su propuesta como lo indicaba el numeral 1.8 del pliego de condiciones, conducta con la cual se violaron los artículos 27 y 33 del Decreto Ley 222 de 1983. Aseveró que la oferta de Transportes Celis Ltda debió rechazarse, en vez de decir que no se le concedían 100 puntos por haber ofertado busetas y no buses, lo que hubiese implicado que Expreso Industrial Ltda. pasara del segundo al primer lugar de elegibilidad. Adujo que la sociedad Expreso Industrial Ltda. sí realizó la cotización de los viajes adicionales y, en cambio, Transportes Celis Ltda. ofertó unos viajes adicionales fuera del perímetro urbano de la ciudad de Barranquilla, razón por la cual no debió otorgársele ningún punto en este aspecto, y al hacerlo, como efectivamente ocurrió, se muestra claramente la desviación de la propuesta, porque en los pliegos de condiciones no se exige cotizar transporte fuera de la ciudad de

Barranquilla. Subrayó que “se le privó a la licitante Expreso Industrial Ltda, de ocupar el primer lugar y con ello la adjudicación de la licitación y firma del contrato con lo que también se quitó la posibilidad de obtener unas ganancias al no rechazarse la oferta desviada de Transportes Celis Ltda., al considerarse su propuesta que estaba por fuera del pliego de condiciones, darle el primer lugar, adjudicarse la licitación y ejecutarse con ella el contrato”. Concluyó que le asistía razón a la demandante, y que, en consecuencia, era procedente reconocerle una suma equivalente al 50% de la utilidad esperada (20% sobre el valor del contrato), actualizada con el interés legal, sin ajustes por IPC por no estar probados. Así las cosas, el Tribunal a quo declaró que la propuesta de la firma Expreso Industrial Ltda. pasaba a ocupar el primer lugar y condenó a la demandada a título de restablecimiento a pagar a la actora la suma total de $111.474.809 equivalente al 50% de lo que esperaba ganar en la ejecución del contrato, con la actualización de los intereses legales civiles.

8. El recurso de apelación El Procurador Catorce Judicial ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, presentó el 6 de noviembre de 2001 recurso de apelación contra la sentencia del juez a quo, con el fin de que fuera revocada y, en su lugar, denegadas las pretensiones o inhibirse de emitir pronunciamiento, por los siguientes motivos de

inconformidad: (i) La propuesta presentada por la firma Expreso Industrial Ltda. no cumplía los requisitos exigidos en el pliego de condiciones.

Aseveró que si se analiza lo relacionado con el tipo de vehículos exigidos en el pliego de condiciones y que debía presentar cada uno de los proponentes, en el presente caso busetas, se tiene que, tanto la firma adjudicataria como la demandante no cumplieron a cabalidad con tal exigencia, como quiera que la primera ofreció solamente buses, tal como se observa de la lectura de su propuesta; en tanto la otra ofreció mayoritariamente busetas, pero agregó dos (2) camionetas Van y tres (3) Microbuses, tal y como se comprueba en su propuesta. Agregó que, en consecuencia, no resulta cierto que la firma demandante hubiera cumplido estrictamente las exigencias del pliego de condiciones y que, por ello, tuviera derecho a ocupar el primer lugar en la calificación de la propuesta; en esos términos la propuesta de la demandante no debió ser analizada y evaluada por la entidad pública licitante, ni mucho menos debió ser considerada por el Tribunal como la titular del derecho a ocupar el primer lugar en la lista de adjudicación, en remplazo de la firma Transportes Celis Ltda., la que, a la postre, resultó ganadora, pues se encontraba en la misma situación que ésta al incumplir la exigencia de ofrecer como medio de transporte las busetas exigidas. (ii) El tribunal debió declararse inhibido para emitir fallo de fondo. El demandante, al formular la demanda, incurrió en indebida escogencia de la acción, toda vez que ejerció la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A. (modificado por el artículo 15 del Decreto

2304 de 1989), cuando lo correcto y procedente era ejercer la acción contractual establecida en el artículo 87 del C.C.A. (modificado por el artículo 17 del Decreto 2304 de 1989), teniendo en cuenta que a la fecha de su presentación ya se había celebrado entre Corelca y Transportes Celis Ltda. el contrato C-2-815-92 de 7 de septiembre de 1992 y que la impugnación por el presentada tendría necesaria incidencia en la suerte del contrato. Enfatizó que, por tanto erró el demandante al escoger el tipo de acción y el objeto de la pretensión, pues no ejerció la acción contractual ni solicitó la nulidad del contrato celebrado entre la demandada y la firma adjudicataria, lo que impide que se emita sentencia estimatoria y, por el contrario, se impone un fallo inhibitorio.

9. Actuación en segunda instancia 9.1. En auto de 12 de julio de 2002 corrió traslado a la demandada, con el fin de que sustentará el recurso de apelación por ella formulado el 8 de noviembre de 2001. 9.2. En auto de 16 agosto de 2002 se declaró desierto el recurso presentado por la demandada, por cuanto no lo sustentó. En esta misma providencia se admitió el recurso formulado por el Ministerio Público. 9.2. Mediante auto de 26 de agosto de 2002 se dio traslado a las partes para alegar, pero las mismas no intervinieron. 9.3. En providencia de 30 de mayo de 2006, previa aceptación de Corelca del contrato de cesión respectivo, se reconoció como cesionarios de los derechos en

litigio de la sociedad Expreso Industrial Ltda. a los señores Reinaldo Díaz Otero y Pablo Díaz Salguero.

10. Concepto del Ministerio Público La Procuradora Quinta Delegada ante esta Corporación solicito revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, denegar las pretensiones, con fundamento en que la propuesta de la sociedad actora incumplió con el pliego de condiciones, en tanto éste exigía que el servicio debía ser prestado en busetas y en la oferta de Expreso Industrial Ltda. se incluyeron 2 Van y 3 microbuses, con una capacidad de 10 pasajeros cuando la capacidad mínima solicitada por vehículo era de 26 pasajeros, razón que permite inferir que debía ser rechazada y que demuestra que no era la mejor propuesta ni podía ser la adjudicataria.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala revocará la sentencia del Tribunal a quo, para lo cual abordará el estudio de los siguientes aspectos: 1) competencia; 2) el objeto de la acción y el motivo de la apelación; 3) el poder para actuar; 4) la idoneidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir el acto demandado y su ejercicio oportuno; 4) lo demostrado en el proceso; y 5) análisis de la nulidad por ilegalidad de la Resolución N.° 10546 de 18 de agosto de 1992, por medio de la cual se adjudicó la licitación pública No. C-699-92 y el restablecimiento del derecho solicitados.

1. Competencia La Sala es competente para conocer el asunto, en razón del recurso de apelación

interpuesto por el Ministerio Público, en proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación (art. 129 C.C.A.), dado que la cuantía de la demanda supera aquella exigida para el efecto por el Decreto 597 de 1988, esto es, antes de la vigencia de las cuantías establecidas en la Ley 446 de 19981.

2. El objetivo de la acción y el motivo de la apelación La actora persigue la nulidad de la Resolución n.° 10546 de 18 de agosto de 1992 mediante la cual la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica, Corelca2 adjudicó la Licitación Pública C-699-92 a la sociedad Transporte Celis Ltda., alegando en su demanda que ésta no debió ocupar el primer puesto, por cuanto su propuesta no cumplía con las condiciones financieras (precios de los viajes adicionales por fuera del perímetro de la ciudad de Barranquilla) y de equipos (tipo de vehículos ofrecidos) exigidas en los pliegos de condiciones. Como restablecimiento del derecho, al considerar que presentó la mejor propuesta, solicitó el pago de los perjuicios materiales ocasionados.

La entidad demandada se opuso a las pretensiones, porque estima que la adjudicación y contratación se ciñeron a los parámetros legales, pues, aunque el parque automotor ofrecido por la adjudicataria estuvo integrado en su mayoría por buses, ello no implicaba afectación ni alteración del servicio de transporte objeto de la licitación y, además, porque el actor debía demostrar que su oferta era la más favorable. En igual sentido intervino la sociedad adjudicataria, por cuanto, en su opinión, fue escogida por haber llenado todos los requisitos.

El Tribunal a quo, en síntesis, accedió las pretensiones de la demanda al considerar que, por una parte, la propuesta presentada por Transporte Celis Ltda. no cumplía los requisitos del pliego, toda vez que ofrecía la prestación de servicios en bus y no en buseta como se allí se exigía, y además cotizó viajes adicionales fuera de la ciudad de Barranquilla que no se solicitaban, todo lo cual constituía una desviación del pliego que implicaba el rechazo de la propuesta; y por la otra, que la propuesta presentada por Expreso Industrial Ltda. sí había cumplido con los requisitos y el tipo de vehículo requerido, y si se hubiese rechazado la de 1 De acuerdo con el Decreto 597 de 1988, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho tuviera vocación de segunda instancia ante esta Corporación era de $1.570.000 y la mayor de las pretensiones de la demanda (perjuicios materiales) con la cual se inició este proceso asciende a la suma de $77.000.000,oo. 2 ? La Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica -CORELCA-, fue creada como establecimiento público mediante Ley 59 del 26 de diciembre de 1967, con jurisdicción en los territorios que el 30 de abril de 1967 comprendía los Departamentos del Atlántico, Córdoba, Magdalena, Sucre y Guajira y fijó la sede en la ciudad de Barranquilla. Inicialmente estuvo adscrita al Ministerio de Obras Públicas y luego pasó al Ministerio de Minas y Energía. Posteriormente, a través de la Ley 57 de 1975 se incluyeron en la jurisdicción de

CORELCA la Intendencia de San Andrés y Providencia y el Departamento del Cesar. De acuerdo con el Decreto 2121 del 29 de diciembre 1992 se ordena la transformación de CORELCA de establecimiento público a Empresa Industrial y Comercial del Estado. Con base en las facultades extraordinarias de la ley 489 de diciembre de 1998, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 1161 de 29 de junio de 1999 y el Decreto 2515 del 16 de diciembre de 1999, donde se ordena transformar a la CORPORACION ELECTRICA DE LA COSTA ATLANTICA -CORELCAen empresa Oficial de Servicios Públicos, reforma que quedó protocolizada en la escritura pública No 2371 del 20 de agosto de 1999, y que la denominó como CORELCA S.A. E.S.P. De acuerdo con la Ley 142 de 1994 se cambió la naturaleza jurídica de empresa Oficial en empresa de Servicios Públicos Mixta de acuerdo a la ley 142 de 1994 y según escritura pública No 1669 de septiembre 15 de 2000 de la notaría novena de Barranquilla. Cfr. http://www.corelca.com.co/contenido/quienes_resena_historica.shtml. Actualmente, se encuentra en proceso de liquidación, medida adoptada en Decreto 3000 de 19 de agosto de 2011 (art. 1), en el que se ordenó (art. 6) que sería realizada por la Fiduciaria La Previsora S.A. De acuerdo con lo anterior, para cuando se adelantó la Licitación Pública del sub lite (julio-agosto de 1992) su naturaleza jurídica era la de establecimiento público. Transporte Celis habría quedado en primer lugar y resultado favorecida con la adjudicación del contrato.

El Ministerio Público, formuló dos cargos contra la sentencia: (i) la demanda debió presentarse en ejercicio de la acción contractual pues a la fecha de su formulación ya se había celebrado el contrato adjudicado, razón por la cual debió el Tribunal a quo declararse inhibido para emitir fallo de fondo; y (ii) aun cuando la propuesta de la sociedad Transportes Celis Ltda. debió ser rechazada, la firma Expreso Industrial Ltda. igualmente debió rechazarse, dado que también incumplía los requisitos exigidos en el pliego de condiciones. En este contexto, el problema jurídico que ocupa la atención de la Sala, estriba en establecer, en primer lugar, la cuestión procesal previa de si la demanda fue ejercida mediante la acción idónea y, en segundo lugar, en caso positivo, en determinar si el acto de adjudicación se encuentra, como alega el demandante y lo encontró el juez a quo, viciado de nulidad y -en consecuenciadebe procederse al restablecimiento del derecho solicitado.

3. La idoneidad de la acción y su ejercicio oportuno El Procurador Catorce Judicial ante el Tribunal a quo considera en su recurso que la acción procedente en el sub lite es la de controversias contractuales y no la de nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, para la Sala la acción escogida por la actora es la idónea para impugnar la legalidad del acto administrativo mediante el cual se adjudica un contrato, como consecuencia de una licitación pública y, de otra parte, obtener una condena indemnizatoria por no habérsele adjudicado el contrato, como alega.

En efecto, estas pretensiones para la época en que fue interpuesta sólo pueden

ser formuladas ante la jurisdicción a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, idónea para obtener la reparación del daño antijurídico inferido con un acto administrativo ilegal, por ser la que permite revisar la legalidad del acto administrativo con miras a ser anulado, y en consecuencia, disponer la reparación de los perjuicios causados con este acto. Y esa es también acción idónea para cuestionar la legalidad de los actos precontractuales y obtener la reparación de los daños causados con los mismos. Es decir, no cabe la censura del Ministerio Público en el sentido de que la demanda debió presentarse en ejercicio de la acción contractual, con el argumento de que la fecha de su formulación ya se había celebrado el contrato adjudicado, por cuanto para esa época no regía la modificación realizada por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 al artículo 87 Código Contencioso Administr