CE-08001-23-31-000-1993-07622-01(19846)-2011

ESCOGENCIA DE LA ACCION - No depende del arbitrio del actor. Fines, móviles y motivos. Según los hechos y pretensiones de la demanda / DERECHO DE ACCION - Eficacia En este contexto, el problema jurídico que hoy ocupa la atención de la Sala, estriba en establecer, si la acción ejercida por el actor era la indicada o si por el contrario se presentó una indebida escogencia de la misma, para lo cual, se estudiarán los eventos de la precedencia de las acciones de reparación directa y de nulidad y restablecimiento del derecho y con base en ese estudio se procederán a verificar los hechos y de las pretensiones de la demanda, toda vez que es a partir de los mismos que debe determinarse la acción procedente para la reclamación de los perjuicios. Para dotar de eficacia al derecho de acción, el legislador ha consagrado diferentes tipos de acciones que podrán ser impetradas ante la jurisdicción por los interesados en impulsar un litigio, sin que esto signifique que su escogencia queda al arbitrio del actor sino que dependerá de los fines, móviles y motivos que lleven a su ejercicio, los cuales deben coincidir con aquellos que permite la acción. ACCIONES INDEMNIZATORIAS - Reparación directa. Nulidad y restablecimiento del derecho. Procedencia. Fuente del daño El Código Contencioso Administrativo consagra como indemnizatorias tanto las acciones de reparación directa (art. 86), como las de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 85), aunque cada una con unos fines, móviles y motivos diferentes, en la medida en que la actuación generadora del daño cuya reparación se demanda es en la primera la acción, omisión, operación administrativa u

ocupación de inmueble, mientras que en la segunda el daño proviene directamente del acto administrativo, siendo necesario solicitar la nulidad del mismo. (…) Es claro que el legislador estableció las acciones que son procedentes para reclamar ante la justicia el resarcimiento del daño antijurídico causado como consecuencia del comportamiento o la actividad del Estado. Cuando dicho comportamiento se materializa en acto administrativo ilegal será necesario acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y cuando se concreta en una operación, hecho u omisión o en un acto legal que altera el principio de igualdad de las cargas públicas, será la acción de reparación directa la idónea para reclamar la indemnización de los perjuicios causados. (…) De conformidad con lo anterior, la Sala considera que para efectos de la indemnización solicitada por el actor en la demanda, la acción procedente es la de reparación directa, con fundamento en que en realidad no se pretende la nulidad de un acto administrativo que negó el reembolso de los gastos pagados por el señor Oscar Restrepo Cardona por la atención médica de su hijo, sino que tal pretensión apenas corresponde a la valoración del daño material proveniente de una circunstancia específica que se le imputa a la entidad demandada, consistente en el diagnóstico equivocado que se realizó en relación con el padecimiento del menor Francisco Restrepo Rosales, hecho que se considera como generador del perjuicio reclamado en la demanda, que lo fue la necesidad de pagar en un centro médico privado, por un idónea atención al menor.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

85 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 86

NOTA DE RELATORIA: Sobre la procedencia de las acciones indemnizatorias, Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de julio 19 de 2007, exp. 33628, C.P.

Ruth Stella Correa. REEMBOLSO DE GASTOS MEDICOS - Trámite administrativo / FALLA DEL SERVICIO MEDICO ASISTENCIAL - Indebida atención médica. Acción de reparación directa Sobre este aspecto, es importante precisar que uno es el trámite previsto en el Decreto 07 de 1980 y en el acuerdo no 510 de 1991, aprobado por el Decreto 597 de ese año, normas vigentes para la época de los hechos, en relación con el cobro de los gastos médicos por la atención de urgencias, en los casos en los cuales no es posible recibir dicha atención por parte de una empresa prestadora de servicios con la cual el Instituto de los Seguros Sociales tenía vínculo contractual y otra bien distinta es la relativa a la imputación del daño a dicha entidad, de conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política, por una falla del servicio relacionada con una indebida atención médica, que tiene como consecuencia la generación de una serie de perjuicios, los cuales deben reclamarse en ejercicio de la acción de reparación directa. Cabe resaltar, que el hecho de que se presentara una reclamación al Instituto de Seguro Social, con el fin de obtener el reembolso de los gastos y que dicha entidad a través de misiva de 23 de noviembre de 1992 (fl. 13 c.1) aceptara solo el pago parcial de los mismos, no implicaba la obligación para el

actor de demandar por la vía procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por dos razones a saber: (i) la primera, por lo ya indicado, esto es porque el origen de los perjuicios no es la atención brindada por una entidad con la cual no se no tenía vínculo contractual alguno, sino que tiene su génesis, según lo afirma el actor, en la falla en la prestación del servicio médico imputada en la demanda, por el error en el diagnóstico y (ii) porque tal determinación se tomó por solicitud que hiciera la empresa Monómeros Colombo Venezonalos y no por el demandante en el proceso de la referencia, (…). Es por lo anterior que, si bien en el oficio de 23 de noviembre de 1992 se tomó la determinación de acceder al pago parcial de los gastos correspondientes a la atención médica del menor Francisco Restrepo Rosales, con base en que no se cumplían los requisitos previstos para tal efecto en el Decreto 597 de 1991 para el reembolso total de los mismo, dicha decisión no le era oponible al actor, toda vez que por ser remitido a la Empresa Monómeros Colombianos y al no encontrarse constancia de su notificación al señor Oscar Restrepo Cardona, no surtió efectos en su contra.

FUENTE FORMAL: DECRETO 07 DE 1980 / ACUERNO 510 DE 1991 / DECRETO 597 DE 1991 / CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 90

FALLA MEDICA - Acto médico propiamente dicho. Acto médico complejo. Actos anexos / FALLA DEL SERVICIO MEDICO ASISTENCIAL - Acto médico propiamente dicho. Acto médico complejo. Actos anexos /

RESPONSABILIDAD MEDICA - Acto médico propiamente dicho. Acto médico complejo. Actos anexos / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRESTACION DEL SERVICIO MEDICO ASISTENCIAL - Acto médico propiamente dicho. Acto médico complejo. Actos anexos / ACTO MEDICOCarácter complejo. Carácter integral / ACTO MEDICO - Acto médico propiamente dicho / ACTO MEDICO COMPLEJO - Actos anexos La responsabilidad patrimonial por la falla médica involucra, de una parte, el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional médico en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas y de otra, todas aquellas actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención del profesional médico, que operan desde el momento en que la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal, actividades que están a cargo del personal paramédico o administrativo. Sobre la distinción entre el acto médico propiamente dicho y los actos anexos que integran el llamado “acto médico complejo”, la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en repetidas oportunidades y ha acogido la clasificación que sobre tales actos ha sido realizada por la doctrina en: (i) actos puramente médicos, que son realizados por el facultativo; (iii) actos paramédicos, que lo son las acciones preparatorias del acto médico y las posteriores a éste; que regularmente son llevadas a cabo por personal auxiliar, tales como: suministrar suero, inyectar calmantes o antibióticos,

controlar la tensión arterial, etc. y (iii) actos extramédicos, que están constituidos por los servicios de hostelería, entre los que se incluyen el alojamiento, manutención, etc. y obedecen al cumplimiento del deber de seguridad de preservar la integridad física de los pacientes. Se anota, al margen, que esta distinción tuvo gran relevancia en épocas pasadas para efectos de establecer el régimen de responsabilidad aplicable y las cargas probatorias de las partes, en los casos concretos, pero de acuerdo con los criterios jurisprudenciales que de manera más reciente adoptó la Sala, en todo caso el régimen de responsabilidad aplicable en materia de responsabilidad médica es el de la falla del servicio y por lo tanto, dicha distinción sólo tiene un interés teórico, en tanto permite establecer la cobertura del concepto “responsabilidad médica”.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la cobertura del concepto “responsabilidad médica”, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de noviembre de 1999, exp. 12165 y 10 de agosto de 2000, exp. 12944.

RESPONSABILIDAD MEDICA - Daño atribuible a causas naturales / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRESTACION DEL SERVICIO MEDICO ASISTENCIAL - Daño atribuible a causas naturales / FALLA MEDICA - Protocolos médicos / FALLA DEL SERVICIO MEDICO ASISTENCIALProtocolos médicos / RESPONSABILIDAD MEDICA - Protocolos médicos En relación con el acto médico propiamente dicho se señala que los resultados fallidos en la prestación del servicio médico, tanto en el diagnóstico, como en el tratamiento o en la cirugía no constituyen una falla del servicio, cuando esos

resultados son atribuibles a causas naturales, como aquéllos eventos en los cuales el curso de la enfermedad no pudo ser interrumpido con la intervención médica, bien porque el organismo del paciente no respondió como era de esperarse a esos tratamientos, o porque en ese momento aún no se disponía de los conocimientos y elementos científicos necesarios para encontrar remedio o paliativo para esas enfermedades, o porque esos recursos no están al alcance de las instituciones médicas del Estado. Por lo tanto, frente a tales fracasos, la falla del servicio se deriva de la omisión de utilizar los medios diagnósticos o terapéuticos aconsejados por los protocolos médicos; por no prever siendo previsible, los efectos secundarios de un tratamiento; por no hacer el seguimiento que corresponde a la evolución de la enfermedad, bien para modificar el diagnóstico o el tratamiento, y en fin de todas aquellas actuaciones que demuestren que el servicio fue prestado de manera deficiente. ACTO MEDICO COMPLEJO - Etapa de diagnóstico / RESPONSABILIDAD MEDICA - Error de diagnóstico / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRESTACION DEL SERVICIO MEDICO ASISTENCIAL - Error de diagnóstico / FALLA MEDICA - Error de diagnóstico / FALLA DEL SERVICIO MEDICO ASISTENCIAL - Error de diagnóstico / ERROR DE DIAGNOSTICOResponsabilidad médica. Falla médica Uno de los momentos de mayor relevancia en la prestación del servicio médico lo constituye el diagnóstico, el cual se convierte en uno de los principales aspectos de la actividad médica, como quiera que los resultados que arroja permiten elaborar toda la actividad que corresponde al tratamiento médico. Las fallas en el diagnóstico de las enfermedades y el consecuente error en el tratamiento están

asociadas, regularmente, a la indebida interpretación de los síntomas que presenta el paciente o a la omisión de la práctica de los exámenes que resultaban indicados para el caso concreto. Por lo tanto, cuando el diagnóstico no es conclusivo, porque los síntomas pueden indicar varias afecciones, se incurre en falla del servicio cuando no se agotan los recursos científicos y técnicos al alcance para determinar con precisión cuál es la enfermedad que sufre el paciente.” (…) De conformidad con lo expuesto, en el proceso se acreditó la falla en el servicio médico por el error en el diagnóstico que se le imputa a la entidad demandada, como quiera que ante la gravedad del padecimiento abdominal del joven Francisco Restrepo Rosales, asociado al malestar que le aquejaba en la vesícula biliar, se le medicó un tratamiento analgésico y desinflamatorio, sin practicarle otros exámenes o pruebas adicionales, que confirmaran que la enfermedad que lo aquejaba en realidad no era de gravedad y que podía controlarse con tales medicamentos. En tales circunstancias, para la determinación del origen de la dolencia padecida por el menor, debieron practicarse los exámenes que fueran necesarios para lograr un adecuado diagnóstico y adelantar el procedimiento médico de rigor en estos casos. La ausencia de un diagnóstico preciso sobre la dolencia que el menor padecía en la vesícula, que según la historia clínica, se encontraba asociada a la presencia de cálculos, aunada a la demora en el tratamiento requerido precisamente por dicho yerro, implicó que el estado de salud

del menor empeorara al punto de generar un shock séptico en la vesícula, en el hígado y en el peritoneo que exigieron, dos días después de tal valoración, una intervención quirúrgica inmediata y de carácter urgente con el propósito de controlar la infección que ya afectaba varios órganos abdominales y que resultó fundamental para salvarle la vida. FALLA MEDICA - Omisión en la prestación del servicio médico / FALLA DEL

SERVICIO MEDICO ASISTENCIAL - Omisiones / RESPONSABILIDAD MEDICA

• Omisiones / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRESTACION DEL SERVICIO MEDICO ASISTENCIAL - Omisiones / SERVICIO MEDICO ASISTENCIAL - Causa eficiente del daño Ahora, la responsabilidad por falla en la prestación del servicio médico se puede derivar, justamente, de la omisión de prestar el servicio médico a la persona que acuda al centro asistencial y la responsabilidad del Estado se deriva entonces de esa omisión, cuando la misma incide en el resultado adverso a la salud, la integridad física o la muerte de quien requiera ese servicio. La responsabilidad estatal por fallas en la prestación del servicio médico asistencial no se deriva simplemente a partir de la sola constatación de la intervención de la actuación médica, sino que debe acreditarse que en dicha actuación no se observó la lex artis y que esa inobservancia fue la causa eficiente del daño. Esa afirmación resulta relevante para aclarar que si bien de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el derecho a la reparación se fundamenta en la antijuridicidad del daño, no es suficiente verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el

deber jurídico de soportarlo para que surja el derecho a la indemnización, se requiere que dicho daño sea imputable a la Administración, y sólo lo será cuando su intervención hubiera sido la causa eficiente del mismo. FALLA MEDICA - Prueba del nexo causal. Dificultad probatoria. Causa adecuada / FALLA DEL SERVICIO MEDICO ASISTENCIAL - Prueba del nexo causal. Dificultad probatoria. Causa adecuada / RESPONSABILIDAD MEDICA - Prueba del nexo causal. Dificultad probatoria. Causa adecuada / NEXO CAUSAL - Prueba del nexo causal. Dificultad probatoria. Causa adecuada / NEXO DE CAUSALIDAD - Prueba del nexo causal. Dificultad probatoria. Causa adecuada La prueba de la relación causal entre la intervención médica y el daño sufrido por el paciente reviste un grado de complejidad a veces considerable, no sólo por tratarse de un dato empírico producido durante una práctica científica o técnica, comúnmente ajena a los conocimientos del propio paciente, sino porque, además, por lo regular, no queda huella de esa prestación, diferente al registro que el médico o el personal paramédico consigne en la historia clínica, la que, además, permanece bajo el control de la misma entidad que prestó el servicio. Las dificultades a las que se enfrenta el afectado cuando pretende acreditar el nexo causal, no han sido soslayadas por la jurisprudencia; por el contrario, para resolver los casos concretos, en los cuales no se cuente con el dictamen serio y bien fundamentado de un experto, que establezca o niegue esa relación, se ha

buscado apoyo en las reglas de prueba desarrolladas por la doctrina nacional y foránea. Así, se ha acudido a reglas como res ipsa loquitur, desarrollada en el derecho anglosajón; o de la culpa virtual elaborada por la doctrina francesa, o la versión alemana e italiana de la prueba prima facie o probabilidad estadística, que tienen como referente común el deducir la relación causal y/o la culpa en la prestación del servicio médico a partir de la verificación del daño y de la aplicación de una regla de experiencia, conforme a la cual existe nexo causal entre un evento dañoso y una prestación médica cuando, según las reglas de la experiencia (científica, objetiva, estadística), dicho daño, por su anormalidad o excepcionalidad, sólo puede explicarse por la conducta negligente del médico y no cuando dicha negligencia pueda ser una entre varias posibilidades, como la reacción orgánica frente al procedimiento suministrado o, inclusive, el comportamiento culposo de la propia víctima. Cabe destacar que la aplicación de esas reglas probatorias, basadas en reglas de experiencia guardan armonía con el criterio adoptado por la Sala en relación con la teoría de la causalidad adecuada o causa normalmente generadora del resultado, conforme a la cual, de todos los hechos que anteceden la producción de un daño sólo tiene relevancia aquel que, según el curso normal de los acontecimientos, ha sido su causa directa e inmediata. La elección de esa teoría se ha hecho por considerar insatisfactoria la aplicación de otras, en particular, la de la equivalencia de las condiciones, según la cual basta con que la culpa de una persona haya sido uno de los antecedentes

del daño para que dicha persona sea responsable de él, sin importar que entre la conducta culposa y el daño hubieran mediado otros acontecimientos numerosos y de gran entidad. FALLA MEDICA - Prueba indiciaria del nexo causal. Causa probable. Reglas de la experiencia / FALLA DEL SERVICIO MEDICO ASISTENCIAL - Prueba indiciaria del nexo causal. Causa probable. Reglas de la experiencia / RESPONSABILIDAD MEDICA - Prueba indiciaria del nexo causal. Causa probable. Reglas de la experiencia / NEXO CAUSAL - Prueba indiciaria en responsabilidad médica. Causa probable. Reglas de la experiencia / NEXO DE CAUSALIDAD - Prueba indiciaria en responsabilidad médica. Causa probable. Reglas de la experiencia En varias providencias proferidas por la Sala se consideró que cuando fuera imposible demostrar con certeza o exactitud la existencia del nexo causal, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que probaran dicha relación, el juez podía “contentarse con la probabilidad de su existencia”, es decir, que la relación de causalidad quedaba probada cuando los elementos de juicio que obraran en el expediente conducían a “un grado suficiente de probabilidad’ (…) ”, que permitían tenerla por establecida. De manera más reciente se precisó que la exigencia de “un grado suficiente de probabilidad”, no implica la exoneración del deber de demostrar la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que haga posible imputar responsabilidad a la entidad que presta el servicio, sino que esta es una regla de prueba, con

fundamento en la cual el vínculo causal puede ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios. Así la Sala ha acogido el criterio según el cual para demostrar el nexo de causalidad entre el daño y la intervención médica, los indicios se erigen en la prueba por excelencia, dada la dificultad que en la mayoría de los casos se presenta de obtener la prueba directa. Indicios para cuya construcción resulta de utilidad la aplicación de reglas de la experiencia de carácter científico, objetivo o estadístico, debidamente documentadas y controvertidas dentro del proceso.

NOTA DE RELATORIA: Sobre en concepto de causa probable en responsabilidad médica, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de mayo 3 de 1999, exp.

11169. Sobre la prueba indiciaria en responsabilidad médica, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de julio de 2005, exps. 15276 y 15332.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 08001-23-31-000-1993-07622-01(19846)

Actor: OSCAR RESTREPO CARDONA

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia número: ACCION DE REPARACION DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico–Sala de descongestión, el 4 de septiembre de 2000 mediante la cual se accedió a las

pretensiones de la demanda. La parte resolutiva de la sentencia es la siguiente: “1. Niéganse las excepciones formuladas por la parte opositora, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. “2. Condénase administrativamente al ISS, Seccional Atlántico para que cancele al actor la suma que resulte probada en relación con el pago realizado a la Clínica del Caribe de la ciudad de Barranquilla en los meses de enero, febrero y marzo de 1992 de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. “3. Condénase in genere a la parte demandada, por concepto de los perjuicios materiales en su doble modalidad de daño emergente y lucro cesante, por las sumas que se determinen en el trámite incidental de acuerdo a las pautas señaladas en la parte motiva de esta sentencia. “4. En el evento de no ser apelada esta sentencia y en cumplimiento del Art. 184 del C.C.A., CONSULTESE la presente providencia, junto con el auto que liquide la condena. En caso de que se esté en presencia de la cuantía señalada en la norma referida.”

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones El 28 de mayo de 1993, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, el señor Oscar Retrepo Cardona, formuló demanda en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se le indemnizaran los perjuicios causados, con ocasión de la falla en la prestación del servicio médico a su hijo,

Francisco Restrepo Rosales.

Como indemnización solicitó: (i) a título de perjuicios morales el valor equivalente a 1000 gramos y (ii) por daño material en la modalidad de daño emergente, la suma de $31.500.538.

2. Fundamentos de hecho Las pretensiones formuladas tuvieron como fundamento fáctico el siguiente: Que el día 14 de enero de 1992, el joven Francisco Restrepo Rosales, afiliado al Instituto de Seguros Sociales (ISS) como beneficiario de su padre el señor Oscar Retrepo Cardona, fue llevado de urgencias a la Unidad Programática U.P.I de dicha entidad, por padecer fuertes dolores abdominales y fiebre alta, entidad en la cual el médico que lo atendió se equivocó en el diagnostico, ya que le suministró como prescripción “acetaminofen, guayacolato y dramamine” y le dio de alta inmediatamente porque su estado no era de gravedad.

Que ante el delicado estado de salud del menor, el 16 de enero siguiente fue llevado de urgencia a la Clínica del Caribe, en donde le fue diagnosticada una infección intestinal con septicemia, con complicaciones a nivel pulmonar, razón por la cual tuvieron que intervenirlo quirúrgicamente de forma inmediata de la vesícula y de un absceso en el hígado y posteriormente hospitalizarlo en la unidad de cuidados intensivos hasta el 25 de marzo de 1992. Que el señor Retrepo Cardona, tuvo que cancelar a la clínica del Caribe la suma de ($20.861.284), los cuales recibió en préstamo de la empresa en que laboraba, sin que hasta el momento el Instituto de Seguros Sociales haya procedido a reintegrar dicha suma de dinero, a pesar de que la empresa Monómeros Colombo

Venezolanos S.A., solicitó formalmente su devolución.

3. La oposición de la entidad demanda La entidad demandada, señaló que no es su responsabilidad el pago de servicios médicos que no ha contratado y que la determinación de internar al menor Francisco Restrepo Rosales en la clínica del Caribe, fue tomada por su propio padre, quien sólo con posterioridad y una vez advertido lo exorbitante de las sumas adeudadas por la atención médica prestada, realizó el cobro respectivo de las mismas, cuando desde el principio debió acudir al Instituto de Seguros Sociales para que se le brindara la atención médica que la situación de salud de su hijo requería.

Que el Instituto de Seguros Sociales, de conformidad con lo establecido en los incisos 1 y 2 del artículo 25 y el artículo 26 del Decreto 07 de 1980, solo se encuentra en la obligación de reconocer el pago de aquellos servicios médicos no contratados, que sean considerados como de urgencia y que en todo caso, en estos eventos, solo debe responder por los gastos correspondientes a la hospitalización del paciente, razón por la cual propuso como excepciones: (i) cobro de lo no debido y (ii) no demostración del carácter de urgente de la enfermedad que aquejaba al menor Restrepo Rosales.

4. La sentencia recurrida El Tribunal a-quo condenó en abstracto a la entidad demanda al pago de las sumas que el demandante tuvo que cancelar en la clínica del Caribe, con fundamento en que, de conformidad con las pruebas que obran en el expediente, el diagnóstico realizado por el médico tratante del ISS fue equivocado, lo que obligó al padre del menor a llevarlo a otro centro asistencial, donde tuvo que cubrir

los gastos médicos de atención de la enfermedad que padecía su hijo.

5. Lo que se pretende con la apelación La entidad demandada manifestó en el recurso de apelación, que la sentencia de primera instancia debe ser revocada y para sustentar su petición insistió en la calificación subjetiva que hiciera el padre del menor en relación con la gravedad de la enfermedad que su hijo padecía y la negligencia con la que actuó al no “poner en conocimiento la situación de salud de su hijo y la determinación que había tomado de hospitalizarlo por su cuenta y riesgo”, razón por la cual considera que sí resultaban procedentes las excepciones propuestas en el escrito de contestación de la demanda.

6. Actuación en segunda instancia 6.1 El recurso de apelación fue admitido mediante auto de 6 de abril de 2010. 6.2. A través de providencia de 8 de mayo, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto. 6.2.1. La entidad demandada propuso como excepción la de inepta demanda, excepción no planteada ni en el trámite de primera instancia, ni en el recurso de apelación interpuesto contra la providencia dictada por el a-quo y según la cual el cobro de las sumas que el demandante pretende que le sean reintegradas, debió hacerse por la vía procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no por la de la acción de reparación directa, como quiera que una vez prestada la atención médica respectiva, emitió el 23 de noviembre de 1992, como respuesta a la solicitud de pago formulada por el actor, un acto administrativo en el que se

negó al reintegro de las mismas.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Cuestión Previa 1.1 Competencia La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada antes de la vigencia de la Ley 954 de 2005, en un proceso con vocación de doble instancia ante el Consejo de Estado, dado que la cuantía de la demanda alcanzaba aquélla exigida para surtir la segunda instancia ante esta Corporación (Decreto 597 de 1988) 1. 1.2. Objeto de la demanda En el sub judice, solicitó la entidad demanda, en el trámite de los alegatos presentados en segunda instancia, que se revocara la sentencia proferida en primera instancia y en su lugar se profiriera una sentencia inhibitoria, por estimar que la demanda es inepta por indebida escogencia de la acción dado que el actor impetró una acción de reparación directa cuando debió interponer la de nulidad y restablecimiento del derecho.

En este contexto, el problema jurídico que hoy ocupa la atención de la Sala, estriba en establecer, si la acción ejercida por el actor era la indicada o si por el contrario se presentó una indebida escogencia de la misma, para lo cual, se estudiarán los eventos de la precedencia de las acciones de reparación directa y de nulidad y restablecimiento del derecho y con base en ese estudio se procederán a verificar los hechos y de las pretensiones de la demanda, toda vez que es a partir de los mismos que debe determinarse la acción procedente para la reclamación de los perjuicios. 1.2.1. Para dotar de eficacia al derecho de acción, el legislador ha consagrado

diferentes tipos de acciones que podrán ser impetradas ante la jurisdicción por los interesados en impulsar un litigio, sin que esto signifique que su escogencia queda al arbitrio del actor sino que dependerá de los fines, móviles y motivos que lleven a su ejercicio, los cuales deben coincidir con aquellos que permite la acción. 1 La cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa en el año de 1993, fuera de doble instancia era de $6860.000 y la mayor de las pretensiones asciende a la suma de $31.500.538 que corresponde al monto reclamado por perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente. El Código Contencioso Administrativo consagra como indemnizatorias tanto las acciones de reparación directa (art. 86), como las de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 85), aunque cada una con unos fines, móviles y motivos diferentes, en la medida en que la actuación generadora del daño cuya reparación se demanda es en la primera la acción, omisión, operación administrativa u ocupación de inmueble, mientras que en la segunda el daño proviene directamente del acto administrativo, siendo necesario solicitar la nulidad del mismo. En relación con la procedencia de las mencionadas acciones esta Sala ha señalado: “Con la acción de