CE-08001-23-31-000-1993-07649-01(14696)-2004

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR FALLA DEL SERVICIO MÉDICO

ASISTENCIAL / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / ACCIÓN

DE REPARACIÓN DIRECTA POR FALLA DEL SERVICIO MÉDICO /

EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL / PRESUPUESTOS DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RÉGIMEN DE

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RELACIÓN DE CAUSALIDAD / PRESUNCIÓN DEL NEXO DE CAUSALIDAD / DEBERES DEL JUEZ / EQUIDAD EN LA JUSTICIA / PRINCIPIO DE EQUIDAD / PRESUPUESTOS DE LA FALLA DEL SERVICIO / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA /

SISTEMA PROBATORIO

[L]a demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial será carga de la parte demandante, a menos que aquélla resulte extraordinariamente difícil o prácticamente imposible y dicha carga se torne, entonces, excesiva. Sólo en este evento y de manera excepcional, será procedente la inversión del deber probatorio, previa la inaplicación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil -que obligaría a la parte actora a probar siempre el incumplimiento por el demandado de su deber de prestar debidamente el servicio mencionado-, por resultar la regla en él contenida, en el caso concreto, contraria a la equidad, prevista en el artículo 230 de la Constitución Política como criterio auxiliar de la actividad judicial. Ahora bien, observaciones similares a las anteriores, que se refieren a las dificultades que ofrece para el demandante la demostración de la falla del servicio, se han hecho respecto de la prueba de la relación de causalidad

existente entre el hecho de la entidad demandada y el daño del cual resultan los perjuicios cuya indemnización se reclama. En efecto, también en ello están involucrados elementos de carácter científico, cuya comprensión y demostración resulta, en ocasiones, muy difícil para el actor. (…) el análisis de la causalidad debe preceder siempre al de la existencia de la falla del servicio, en los casos en que ésta se requiere para estructurar la responsabilidad de la entidad demandada. En efecto, sólo aquellas fallas a las que pueda atribuirse la producción del daño tendrán relevancia para la demostración de dicha responsabilidad, de manera que la inversión del orden en el estudio de los elementos citados puede dar lugar a que la falla inicialmente probada resulte inocua, o a valorar indebidamente los resultados del examen de la conducta, teniendo por demostrado lo que no lo está. Y debe insistirse en que la presunción de la causalidad será siempre improcedente; aceptarla implicaría incurrir en una evidente contradicción, en la medida en que supondría la aplicación, tratándose de la responsabilidad por la prestación del servicio médico asistencial, de un régimen más gravoso para el demandado inclusive que el objetivo, dado que si bien en éste la falla del servicio no constituye un elemento estructural de la obligación de indemnizar, el nexo causal está siempre presente y la carga de su demostración corresponde al demandante, en todos los casos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la evolución jurisprudencial de la responsabilidad estatal por falla del servicio médico, cita: Consejo de Estado,

Sección Tercera, sentencia del 24 de octubre de 1990, rad. 5902; de 30 de julio de 1992, rad. 6897, C. P. Daniel Suarez Hernández; del 24 de agosto de 1992, rad. 6754; del 10 de febrero de 2000, rad. 11878; del 14 de junio de 2001, rad. 11901, del 3 de mayo de 1999; rad. 11169; del 7 de octubre de 1999, rad. 12655; del 22 de marzo de 2001, rad. 13284; del 22 de marzo de 2001, rad. 12843 y respecto aplicación de la equidad como criterio auxiliar de la actividad judicial, consultar sentencias de la Corte Constitucional C-1547 de 2000 y SU-837 de 2002.

ACREDITACIÓN DEL DAÑO / SERVICIO MÉDICO / LESIONES FÍSICAS /

DAÑO A LA SALUD / PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICO / PRESUPUESTOS DE

LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ELEMENTOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CAUSACIÓN DEL DAÑO / HISTORIA CLÍNICA / MEDIOS DE

PRUEBA / ANESTESIOLOGÍA

[Se encuentra] demostrado el daño sufrido por la demandante. En efecto, según consta en el dictamen (…) [la demandante] perdió la visión en su ojo derecho; adicionalmente, en el resumen de la historia clínica elaborada en la Clínica San Rafael de Bogotá (…) se hizo constar la existencia de una “franca atrofia del globo

ocular” y la presencia de signos de “Ptisis bulbi” , lo que, según lo explican dos de los médicos que declararon en el proceso, podría, eventualmente, causarle daño a la paciente en su ojo izquierdo, en caso de generarse una “ubeitis simpática” u “oftalmia simpática”, que, sin embargo, en la época en que fue valorada, no se había presentado. De otra parte, en cuanto a la causa del daño, se considera demostrado que éste se produjo como consecuencia de una “ruptura del globo ocular”, por lesión ocasionada con la aguja, en el momento de aplicar la anestesia retrobulbar (de carácter local), que generó, a su vez, una hemorragia retroocular, con edema conjuntival, que causó posteriormente el desprendimiento de la retina. Es ésta la conclusión que se obtiene de la valoración en conjunto de las pruebas practicadas.

CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS EN CONJUNTO / FALLA EN EL SERVICIO

MÉDICO / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO QUIRÚRGICO / VALOR

PROBATORIO DE LA HISTORIA CLÍNICA / DICTAMEN MÉDICO /

VALORACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL / INDICIO EN CONTRA /

IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO

ASISTENCIAL / PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICO

[L]a entidad demandada y algunas de las personas adscritas a ella, precisamente las encargadas del procedimiento que causó el daño cuya reparación se pide,

ocultaron información útil para el esclarecimiento de lo ocurrido, lo cual constituye un indicio de que dicha información resultaba contraria a sus intereses. (…) si bien la inyección retrobulbar utilizada para la cirugía de catarata tiene como riesgo de complicación la perforación ocular, que ocurrió en el caso concreto, ésta no es frecuente. Además, su aparición está asociada, entre otros factores, a las variantes anatómicas del ojo del paciente (…) Así, contrario a lo afirmado por el doctor (…) parece obvio a la Sala que la mencionada complicación pueda estar asociada a la falta de pericia del encargado de aplicarla o a la utilización de una aguja demasiado larga. No puede descartarse, entonces, que una de estas circunstancias se hubiera presentado en el caso de la demandante, sobre todo si se tiene en cuenta que los otros factores asociados al riesgo de esa complicación se refieren a condiciones particulares del paciente, cuya existencia, en el caso de la demandante, no ha sido demostrada. (…) existen elementos suficientes para considerar probado que el daño sufrido por la [paciente] puede ser imputado a una falla del ISS, en la prestación del servicio médico asistencial a su cargo. En efecto, de una parte, dicho daño constituyó la concreción de un riesgo típico de la aplicación de la anestesia local que se administró a la paciente, a pesar de que no había sido indicada en su caso concreto; de otra, si bien dicho riesgo existe, no es frecuente, y la conducta procesal de la entidad demandada y las inconsistencias advertidas en los testimonios de las personas adscritas a ella, directamente

responsables del procedimiento cuestionado, permiten inferir que se pretendió ocultar información relacionada con las circunstancias en que se llevó a cabo. Adicionalmente, conforme a la doctrina citada, puede agregarse que, por no haberse demostrado la existencia de condiciones particulares en la paciente que la expusieran de manera especial a dicho riesgo, es probable que su realización estuviera asociada a la impericia del anestesista o a la utilización de una aguja muy larga, por no conocerse suficientemente la biometría del globo ocular, aspecto cuya relevancia reconoce uno de los médicos declarantes.

INAPLICACIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / FALLA DEL

SERVICIO MÉDICO QUIRÚRGICO / PRESUPUESTOS DE LA FALLA DEL SERVICIO / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA / REGLAS DE LA

CARGA DE LA PRUEBA / PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICO /

ANESTESIOLOGÍA / DEBER DE DILIGENCIA / PRINCIPIO DE EQUIDAD

[E]l caso concreto es uno de aquéllos en los que la demostración de los hechos que estructuran la falla, salvo en cuanto se refiere a la aplicación de la anestesia no indicada, resulta prácticamente imposible para la víctima, dado que se trata de acreditar la impericia en la práctica de un procedimiento que no fue realizado en presencia de otros profesionales distintos al directamente encargado del mismo, y sobre el cual no fue posible obtener mayor información en virtud de la falta de

voluntad de la entidad demandada para aportar al proceso las pruebas respectivas. Sería procedente, en estas condiciones, con fundamento en la equidad, como criterio auxiliar de la actividad judicial, acudir, de manera excepcional, a la inversión del deber probatorio de dicho elemento de la responsabilidad, inaplicando el artículo 177 del C. de P. C., conforme a lo explicado en la primera parte de estas consideraciones, y presumir, entonces, que la administración de la anestesia local a la [paciente] se hizo con negligencia e impericia, por parte del anestesiólogo del ISS que tuvo a su cargo el procedimiento. La entidad demandada, por su parte, no demostró que hubiera obrado con la diligencia, la prudencia y la pericia debidas, esto es, que hubiera tomado las precauciones necesarias para evitar la complicación indicadautilizando una aguja adecuada para las condiciones anatómicas del ojo de la paciente, verificando de la inexistencia, en su caso, de condiciones propicias para la agravación del riesgo, etc.-, o que hubiera realizado el procedimiento con la habilidad y la destreza necesarias, por lo cual tendría que concluirse, en todo caso, que se encuentra acreditada su responsabilidad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA

INSTANCIA / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN / ACTUALIZACIÓN DE

LA CONDENA / CUANTÍA DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA /

ALCANCE DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA /

CARACTERÍSTICAS DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA /

CUANTÍA DEL PROCESO / IMPROCEDENCIA DEL GRADO JURISDICCIONAL

DE CONSULTA / REQUISITOS DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA

/ RECONOCIMIENTO DEL DAÑO EMERGENTE / RECONOCIMIENTO DEL

PERJUICIO MATERIAL EN LA MODALIDAD DE DAÑO EMERGENTE / LUCRO

CESANTE / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN

DE PERJUICIOS

[E]sta Corporación carece de competencia para pronunciarse sobre la condena que le fue impuesta a la [entidad demandada], ya que en la impugnación no se presentaron argumentos para cuestionar, al respecto, la decisión del a quo, y que ésta no es objeto de consulta, teniendo en cuenta la cuantía de tal condena y los criterios establecidos por la jurisprudencia. En efecto, según lo dispuesto en el artículo 163 de la Ley 446 de 1998, el recurso debe tramitarse conforme a las normas vigentes cuando el mismo se interpuso, esto es, en el presente caso, el 9 de octubre de 1997. Y con anterioridad a la expedición de la citada ley, esta Sala precisó, en varios pronunciamientos, que, con el fin de establecer la procedencia de la consulta, debía tenerse en cuenta el monto de la condena impuesta, de manera que si éste era inferior al límite señalado para que el asunto se tramitara en dos instancias, no debía surtirse tal grado de jurisdicción, a pesar de que originalmente y conforme a la demanda, el proceso tuviera vocación de doble

instancia. En este caso, mediante sentencia del 1º de octubre de 1997, se condenó a la entidad demandada a pagar a la demandante, por una parte, el valor de trescientos gramos de oro, por concepto de daño moral, correspondiente, en esa fecha, a la suma de $4.043.193.oo, y, por otra, por concepto de daño emergente y lucro cesante, las sumas de $1.173.420.oo y $755.239.oo, que, actualizadas a la fecha de la sentencia, desde las fechas que en ella misma se indican, corresponden, respectivamente, a $3.074.675.oo y $1.675.450.oo. Así, el total de la condena impuesta asciende a $8.793.318,oo y dado que, conforme a lo dispuesto en el Decreto 597 de 1988, en el año 1997, debían tramitarse ante los Tribunales Administrativos, en única instancia, los procesos de reparación directa cuya cuantía no excediera de $13.460.000.oo, es claro que la sentencia del a quo no es consultable.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 163 / DECRETO 597 DE

1988

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la procedencia del grado jurisdiccional de consulta, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 18 de noviembre de 1994, rad. 10221.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá D.C., primero (1) de julio de dos mil cuatro (2004)

Radicación número: 08001-23-31-000-1993-7649-01(14696)

Actor: CARMEN SOFIA JAIMES DE MENDOZA

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 1º de octubre de 1997 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se decidió lo siguiente: “1º. Decláranse no probadas las excepciones formuladas por la demandada. 2º. Declarar administrativamente responsable al Instituto de Seguros SocialesSeccional Atlántico - de los perjuicios irrogados a la señora Carmen Sofía Jaimes de Mendoza, por la pérdida de la visión en su ojo derecho. 3º. Como consecuencia de la declaración anterior se condena al Instituto de Seguros Sociales a pagarle a la señora Carmen Sofía Jaimes de Mendoza, identificada con la cédula de ciudadanía No. 22.283.027 expedida en Barranquilla, por perjuicios materiales las siguientes cantidades: Por daño emergente la suma de $1.173.420.oo y por lucro cesante la suma de $755.239.oo. Estas cantidades se actualizarán, separadamente, hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, utilizando para ello el índice nacional de precios al consumidor, así: la primera desde el 6 de agosto de 1992 y la segunda a partir del 12 de junio de 1993. 4º. Condénase al Instituto de Seguros Sociales a prestarle a la señora Carmen Sofía Jaimes de Mendoza la atención médica, quirúrgica, hospitalaria y

farmacéutica, mientras viva, para el cuidado y salud de sus ojos. 5º. Condénase al Instituto de Seguros Sociales a pagarle a la señora Carmen Sofía Jaimes de Mendoza, como indemnización por perjuicios morales una suma en pesos, equivalente a trescientos (300) gramos oro, al precio que tenga a la fecha de su pago, certificado por el Banco de la República. 6º. Denegar las demás súplicas de la demanda 7º. Las sumas materia de condena devengarán intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia y moratorios después de este término (artículo 177 del C.C.A.). 8º. Una vez ejecutoriada la sentencia deberá ejecutarse dentro de los términos señalados en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo”.

ANTECEDENTES:

1. LO QUE SE DEMANDA.

En ejercicio de la acción de reparación directa y mediante escrito presentado el 8 de junio de 1993 (folios 4 a 9), por medio de apoderado, la señora Carmen Sofía Jaimes de Mendoza solicitó, de una parte, que se ordenara al Instituto de Seguros Sociales reparar “en lo posible los daños y perjuicios ocasionados... en razón de la falla en el servicio público a su cargo, sometiéndola a tratamientos especializados aun en clínicas del Exterior del país y transplante de órganos, hasta devolverle la visibilidad normal...”. De otra parte, pidió que se condenara a la demandada a pagarle “las sumas en que se estiman los perjuicios materiales y morales producidos”, así como a cubrir

las costas del proceso. Los citados perjuicios fueron valorados en el acápite de cuantía, donde se indicó que el daño emergente se estimaba en $2.000.000.oo invertidos en la contratación de servicios médicos y jurídicos de carácter profesional; el lucro cesante, en $350.000.oo mensuales, correspondiente al valor dejado de percibir por la demandante “al no poder desempeñarse como modista...”, y el daño moral en la suma equivalente a tres mil gramos de oro.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS.

Sustentó la parte actora sus pretensiones en los siguientes hechos: a. La señora Carmen Sofía Jaimes de Mendoza, en su condición de afiliada al ISS, Seccional Atlántico, acudió a la Unidad Programática Zona Centro de Barranquilla, por padecer de catarata incipiente en el ojo derecho. De allí fue remitida al servicio de Optometría el 26 de agosto de 2001, “registrando (sic) un aceptable estado general, hipertensión arterial, iniciándose (sic) así un tratamiento en el que el día 21 de octubre de 1991 se le solicitó biometría del ojo derecho, que se le practicó el... día 31 del mismo mes y año, dando (sic) como resultado +19.00 de biometría y ecografía normal”. b. La intervención quirúrgica destinada a extraerle la catarata y a implantarle una lente intraocular se programó para el 6 de agosto de 1992, bajo la dirección del doctor Ramiro Arteta Guzmán. Ese día, “estando en la sala de

cirugía, sin conocimiento ni consentimiento del cirujano, conforme lo dejó sentado en la correspondiente hoja quirúrgica, “se le aplicó anestesia periorbitaria, lo que inexplicablemente (sic) severa quemosis (sic) conjuntival al punto de no permitir la adecuada transfixión del músculo recto superior para iniciar la cirugía...”, siendo que, al parecer..., la anestesia se le aplicó directamente en el glóbulo ocular, produciéndole hemorragia en el vítreo con posibilidad de generar endoftalmitis...”. c. El 23 de octubre siguiente, el doctor Arteta remitió a la paciente con urgencia, a fin de que se le practicara una “ecopatía” (sic), “con el diagnóstico de padecer hemorragia vítrea y desprendimiento de retina”, lo que fue confirmado con el examen el 9 de noviembre de 1992. Por esta razón, fue remitida a Bogotá, el día 18 del mismo mes, y se indicó en el formato de referencia, que la paciente sufrió la lesión con aguja, y que la misma le había producido hemorragia y desprendimiento de retina. d. En Bogotá, luego de practicarle un examen especializado en la Clínica San Rafael el 11 de diciembre de 1992, se diagnosticó “catarata de ojo derecho, desprendimiento de retina, signos precoces de ptisis bulbi y vitreorrehniara (sic) severa”. e. La demandante ha perdido la visibilidad en el ojo derecho y ha sufrido disminución de la misma en el ojo izquierdo, lo que le ha impedido seguir desempeñándose como modista, actividad de la que derivaba su sustento y el de

su familia, con una suma mensual promedio de $300.000.oo. f. Adicionalmente, la demandante se ha visto desmejorada en su aspecto físico y, debido al trauma emocional y síquico que le significa “verse privada de su función vital de la visibilidad y la desfiguración del rostro”, se ha visto obligada a usar gafas.

3. CONTESTACION DE LA DEMANDA.

Debidamente notificado el auto admisorio de la demanda, el apoderado del Instituto de Seguros Sociales le dio contestación a ésta última (folios 16 y 17). Se opuso a las pretensiones formuladas, expresó que los hechos en que se fundan no son ciertos y presentó las excepciones que denominó de “inexistencia de la obligación de indemnizar” -debido a que no está probada la responsabilidad del ISS por el daño sufrido por la actoray “petición de modo indebido, insuficiencia de pruebas..., [pruebas] solicitadas sin el lleno de los requisitos legales, medios probatorios ineficaces e inconducentes”.

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

Practicadas las pruebas decretadas mediante auto del 14 de septiembre de 1993 y fracasada la audiencia de conciliación, el Tribunal corrió traslado a las partes para alegar, y al representante del Ministerio Público para que rindiera concepto. Dentro del término respectivo, intervinieron éste último y el apoderado del ISS (folios 24, 165, 169, 170 a 180). a. Alegatos de la parte demandada: El apoderado del ISS consideró que de los testimonios técnicos recibidos en el

curso del proceso no se deduce que la causa del daño sufrido por la demandante hubiera sido la imprudencia, negligencia o impericia del médico anestesiólogo que la trató. Llamó la atención sobre el hecho de que el doctor Arteta, oftalmólogo que iba a operar a la paciente, incurre en contradicción en su declaración, al expresar inicialmente que la cirugía fue cancelada por hipertensión y que eso “es compatible con la inflamación del área quirúrgica”, y expresar luego que “la hemorragia en el ojo de la paciente se debió a la inyección que se le aplicó”. Agregó que la obligación médica es de medios y que, en la curación del paciente influyen “una serie de fuerzas físicas y biológicas”, al punto que el médico sólo tiene unas limitadas probabilidades de lograr la curación. Se refirió a los testimonios rendidos por dos auxiliares del ISS, quienes se refirieron a la eficiencia y responsabilidad del anestesista, e indicó que se impone llegar a la conclusión de que no hubo una “causa ocasionada o propiciada por él, que llevara a la señora JAIMES a la situación actual que padece”. Por último, expresó que las declaraciones recibidas no sirven para demostrar el lucro cesante sufrido por la demandante. b. Concepto del Ministerio Público: La representante del Ministerio Público consideró demostrado que, antes de programarse la operación de cataratas, el cuerpo médico del ISS tenía conocimiento de que la demandante padecía de hipertensión arterial, y que no hubo acuerdo previo entre el cirujano y el anestesiólogo para determinar que clase de anestesia requería la misma, de acuerdo con los factores que normalmente se

tienen en cuenta para el efecto. Esta situación, dijo, denota la falta de coordinación en el servicio a cargo de la demandada. De otra parte, consideró probado que la pérdida de visión del ojo derecho de la demandante fue consecuencia directa de las lesiones infligidas al momento de aplicársele la anestesia local. En efecto, dijo, así lo hizo constar el cirujano en la respectiva hoja quirúrgica y la demandada no ha probado que la causa hubiera podido ser otra. En esas circunstancias, manifestó que correspondía al ISS acreditar que había adoptado las medidas de precaución necesarias para evitar el daño. Citó, al respecto, las sentencia proferida por el Consejo de Estado el 30 de julio de 1992, en el proceso radicado con el No. 6897. Y en vista de que no se cumplió con la carga anotada, solicitó al Tribunal declarar la responsabilidad de aquella entidad. En cuanto a los perjuicios, consideró probados los de carácter moral. Respecto de los materiales, manifestó que no se demostró que la demandante tuviera entradas mensuales por $300.000.oo, pero sí que desarrollaba una actividad productiva de renta, como es la modistería. Por esa razón, sugirió calcular el lucro cesante con fundamento en el salario mínimo legal mensual.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Mediante sentencia del 1º de octubre de 1997, el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en la forma indicada en la primera parte de esta providencia. Fundamentó su decisión en la

siguiente forma (folios 224 a 250):

Presentó, inicialmente, la evolución de la jurisprudencia contencioso administrativa en materia de responsabilidad por los daños causados con ocasión de la prestación del servicio médico asistencial, y concluyó que el régimen aplicable en tales eventos es el de falla del servicio presunta. Llamó la atención sobre la renuencia de la entidad demandada a allegar al proceso la historia clínica de la demandante, y al hecho de que la misma fue aportada por el apoderado de la demandante. Posteriormente, se refirió a las demás pruebas practicadas y concluyó que, en el caso concreto, “se deduce que la perforación ocular sufrida por la actora en su ojo derecho, que le quitó la posibilidad de la visión en el mismo... fue consecuencia directa del procedimiento quirúrgico que le practicó el ISS, al colocarle la anestesia local en dicho órgano”, y agregó que ello hace presumir que el servicio prestado fue inadecuado. Expresó, entonces, que correspondía a la demandada, para exonerarse, demostrar que el servicio se había prestado con la diligencia, la prudencia y el cuidado necesarios para “procurar una culminación satisfactoria”, pero no cumplió con esa carga. Por el contrario, se advierte que no hubo acuerdo entre el cirujano y el anestesiólogo sobre la clase de anestesia que la paciente requería, a fin de establecer cuál era la más adecuada, con lo cual “muy posiblemente se hubiese evitado la perforación ocular del ojo derecho....”. Así las cosas, consideró demostrada la responsabilidad del ISS. En relación con los perjuicios, expresó que no se probó el daño emergente

alegado, salvo en cuanto se refiere a “la disminución de la capacidad laboral a causa de la pérdida de la visión en el ojo derecho”, que, según la valoración del Ministerio del Trabajo, fue de un 37%, que corresponde “a un monto equivalente a 18 meses de ingreso”. Efectuó el cálculo respectivo, teniendo en cuenta el salario mínimo legal mensual -por no haberse demostrado un ingreso mayor-, y concluyó que la indemnización por “los 18 meses... da un total de $1.173.420.oo”. Respecto del lucro cesante, lo calculó teniendo en cuenta el porcentaje indicado del salario mínimo, desde que se causó el daño a la demandante y “hasta la fecha en que de haberse encontrado vinculada a una entidad, habría adquirido el requisito de la edad, para efecto de pensión”, esto es, hasta que cumpliera 57 años, lo cual sucedió el 12 de junio de 1993. Obtuvo, entonces, por este concepto, un valor de $755.239.oo. Adicionalmente, consideró que, “como quiera que la pérdida de la capacidad funcional del ojo derecho podría acarrearle consecuencias en ese órgano, al igual que en el ojo izquierdo” a la demandante, debía condenarse a la demandada a prestarle la atención médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéutica que requiriera el resto de su vida, “para el cuidado y salud de sus ojos”. Por último, expresó que la pérdida de la visión y de la capacidad productiva le ocasionó a la actora, indudablemente, “una aflicción que lacera su integridad moral

en su disminución anímica”. Tuvo en cuenta, para llegar a esa conclusión, el dictamen psicológico rendido dentro del proceso, y consideró equitativo indemnizar el perjuicio moral con la suma equivalente al precio de 300 gramos de oro.

6. RECURSO DE APELACIÓN Y ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA: La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (folios 252 y 253). Manifestó su desacuerdo con la decisión adoptada y solicitó su revocatoria, teniendo en cuenta que “las pruebas que reposan en el expediente no son suficientes para determinar que hubo por parte de los galenos negligencia, imprudencia e impericia al atender a la demandante”.

Se refirió, para fundar su afirmación, a las declaraciones de los especialistas, que obran en el proceso, los cuales “dejan en claro que no hay certeza alguna de que el doctor NAVARRO haya actuado en detrimento de la salud de la señora CARMEN JAIMES DE MENDOZA”, y consideró que “en igual dirección apuntan las declaraciones de las enfermeras YOMAIRA HERAS y MARÍA MALDONADO”. El recurso fue concedido el 11 de diciembre de 1997 y admitido el 27 de marzo de

1998. Corrido el traslado a las partes para alegar, y al representante del Ministerio Público para que rindiera concepto, aquéllas y éste guardaron silencio (folios 255, 259, 261 y 263).

CONSIDERACIONES:

1. OBSERVACIONES INICIALES SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO POR LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD:

En relación con este tema y con el fin de aclarar algunos aspectos planteados en el proceso acerca del régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto, se considera pertinente citar algunos apartes del fallo proferido el 10 de febrero de 2.000, dentro del expediente 11.878. Manifestó la Sala en aquella oportunidad: “El problema de la responsabilidad por la prestación del servicio médico asistencial fue resuelto por esta Sala, durante mucho tiempo, con apoyo en la teoría de la falla del servicio probada, partiendo de la base de que se trataba de una obligación de medios y no de resultados. Esta postura, sin embargo, comenzó a cuestionarse en algunos fallos1, hasta llegar a la unificación de criterios en torno al tema, con la expedición de la sentencia de 30 de julio de 1992, con ponencia del Magistrado Daniel Suárez Hernández2, donde se adoptó la tesis de la falla del servicio presunta.3 Expresó la Sala en esa oportunidad: “…Por norma general corresponde al actor la demostración de los hechos y cargos relacionados en la demanda. Sin embargo, con mucha frecuencia se presentan situaciones que le hacen excesivamente difícil, cuando no imposible, las comprobaciones respectivas, tal el caso de las intervenciones médicas, especialmente quirúrgicas, que por su propia naturaleza, por su exclusividad, por la privacidad de las mismas, por encontrarse en juego intereses personales e institucionales, etc., en un momento dado se constituyen en barreras infranqueables para el paciente, para el ciudadano común obligado procesalmente a probar aspectos científicos o técnicas profesionales sobre los cuales se edifican los cargos que por imprudencia, negligencia o impericia formula… contra una

institución encargada de brindar servicios médicos u hospitalarios. Sin duda, resultaría más beneficioso para la administración de justicia en general…, si en lugar de someter al paciente… a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, fueren éstos los que por