CE-08001-23-31-000-1993-09481-01(7327)-2002

REVOCATORIA DIRECTA DE LOS PERMISOS DE POLICIA - La hecha por el superior jerárquico sin indicar causal alguna deviene en ilegal por falta de motivación / MEDIOS DE POLICIA - El permiso / PERMISO COMO MEDIO DE POLICIA - Su revocación debe ser motivada para evitar o remediar perturbación del orden público Se observa a simple vista que el acto impugnado contiene la revocación de oficio por el Alcalde, superior jerárquico de quien los extendió, de los permisos en mención, esto es, de dos actos administrativos que habían concedido un derecho subjetivo a la señora CANDELARIA y, por tanto, creado una situación jurídica particular favorable a la misma. Asimismo, que no obstante la existencia de esta situación particular, la autoridad municipal la revocó sin indicar causal alguna de las previstas en el artículo 69 del C. C.A. El permiso es uno de los medios de policía y como tal no genera derechos adquiridos, de allí que, al tenor del artículo 18 del Código Nacional de Policía, pueda ser revocado por quien lo concedió; pero ocurre que dicha revocación debe ser escrita y motivada, motivación que se entiende referida a una de las causales previstas en el artículo 69 del C.C.A., de las cuales está más acorde con el objeto de la función policiva la relativa al orden público y social, por ser el fin esencial de dicha función (numeral 2 del citado artículo), cuya protección o restablecimiento es lo que en circunstancias de excepción puede justificar la revocación o suspensión de un permiso, en tanto medida policiva de “aplicación inmediata, para evitar o remediar una perturbación

de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad y circulación de personas o cosas ”, según las voces del tercer inciso, in fine, del artículo 1º del C.C.A., quedando así sustraída la decisión de la primera parte de ese código. En el presente caso, nada de ello siquiera se insinúa en el acto acusado, sino que de su contenido emerge que se trata de una decisión motu proprio del alcalde, sin razón válida alguna, de donde cabe decir que carece de la motivación que exige la norma, puesto que lo consignado a título de considerandos no da pie para tomarse como tal, y menos que corresponda a circunstancias de orden público o social que justifiquen su revocación en la forma que se hizo, es decir, de plano y sin el consentimiento expreso y escrito de la titular del derecho. Así las cosas, la resolución atacada viola los artículos 69 y 73 del C.C.A. y, en virtud de ello, el debido proceso que garantiza el artículo 29 de la Constitución Política, por lo tanto se debe declarar su nulidad. DAÑO MORAL - Concepto / DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTEReconocimiento únicamente de lo realmente probado que no constituye mera expectativa En cuanto a las pretensiones de la actora tendientes a obtener el consecuente restablecimiento del derecho, la Sala se ocupará solamente del examen del daño emergente y el lucro cesante que pudo haberle ocasionado el acto acusado, puesto que el daño moral que reclama no tiene asidero, ya que prima facie se observa que no hay razón alguna para que una medida como la acusada le

hubiere causado a la actora la aflicción, dolor, zozobra, angustia, perjuicio a su imagen o buen nombre, o situaciones similares que constituyan dicho daño, amén de que de nada de ello hay prueba alguna en el expediente, más cuando la decisión le fue notificada el 6 de agosto, esto es, con la debida anticipación al día del primer evento. No se reconocen las siguientes partidas, por las razones que respecto de cada una se exponen, a saber: $ 32.000.000.oo por la utilidad supuestamente dejada de obtener, por cuanto está fundada en meras suposiciones de la demandante, v.g., el número de personas que asistirían a cada baile y la cantidad de bebidas que se venderían, y como tal no pasa de ser una mera expectativa que tenía en relación con la misma, ya que no aportó ningún elemento objetivo que permita tener como probable esa utilidad. En resumen, el acto acusado debe ser anulado y a título de restablecimiento del derecho se ordenará al ente demandado pagar a la actora la suma de cuatrocientos ochenta y nueve mil quinientos pesos ($ 489.500), debidamente actualizada en los términos del artículo 178 del C. C. A., por concepto de daño emergente, dado que fueron los gastos en que según las pruebas incurrió para la realización de los bailes cuyos permisos fueron revocados, más los intereses legales liquidados sobre la misma, causados desde la fecha de notificación del acto acusado hasta cuando se efectúe el pago de dicho monto, por concepto de lucro cesante. Las demás pretensiones se negarán.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero del dos mil dos (2002) Radicación número: 08001-23-31-000-1993-09481-01(7327)

Actor: CANDELARIA GUERRA DE HERRERA Y OTROS

Demando: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE MAHATES, BOLÍVAR Referencia: APELACIÓN SENTENCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y el Procurador Judicial Delegado ante el Tribunal Administrativo de Bolívar contra la sentencia de 19 de octubre de 2000, proferida por la Sala de Descongestión para Fallo - Sede Barranquilla -, mediante la cual se declaró inhibido para proferir sentencia de fondo en el proceso de la referencia.

I.- ANTECEDENTES I.1. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y mediante el trámite del proceso ordinario, los señores Candelaria Guerra de Herrera, Hernando Enrique Herrera Rodríguez, Pedro Atencio Agámez y Rafael Antonio Atencio Agámez, pidieron al Tribunal Administrativo de Bolívar que accediera a las siguientes: I.1.1. Pretensiones 1°.- Que declare la nulidad de la Resolución Núm. 288 de 4 de agosto de 1993, proferida por el Alcalde del Municipio de Mahates, Bolívar, mediante la cual se revocaron los permisos concedidos para la celebración de dos bailes en la sede del

Club Social de ese municipio, los días 14 y 15 de agosto de 1993. 2°.- Que declare que el Municipio de Mahates es responsable de los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes, con el acto acusado, consistentes en daño emergente y lucro cesante, debidamente actualizados a la fecha de la sentencia, según la cuantía y conceptos que se demuestren en el proceso, o de la cuantía que resulte de la liquidación posterior a la condena genérica. 3°.- Que se condene al mismo municipio a pagar a los actores, como compensación del daño moral, el valor o su equivalente a mil gramos oro, a la fecha del fallo. I.1.2. Hechos Los actores están asociados desde 1980 para la explotación de distintos eventos, tales como riñas de gallos, presentación de agrupaciones musicales, bailes, etc., y en desarrollo de ese objeto social, el 7 de julio de 1993 la alcaldía de Mahates le otorgó a la señora CANDELARIA GUERRA DE HERRERA, permiso para realizar un baile con pick-up el 14 de agosto, y otro con un conjunto vallenato el 15 de agosto siguiente, del mismo año; para cuya realización la sociedad adelantó las actividades necesarias, tales como contratar el conjunto de Jorge Oñate, el pickup, tanto para alternar con el conjunto como para el baile del 14 de agosto; la publicidad, la silletería, mesas, meseros, compra de licores, gaseosas, etc. El alcalde, invocando el parágrafo del artículo 8º del Acuerdo Núm. 014 de 1993, revocó el permiso mediante la resolución atacada, la cual fue notificada a la

señora CANDELARIA GUERRA DE HERRERA el día 6 de agosto, con lo cual desconoció el derecho adquirido que tenían los actores. Afirman que el acto está falsamente motivado, ya que la verdadera razón que lo originó fue la de beneficiar a una sola persona, a quien le fue dada la exclusividad de celebrar bailes público en la temporada de la fiesta de corraleja. I.1.3. Normas violadas y concepto de la violación Se invocan como normas violadas los artículos 2, 6, 13, 25, 26, 29, 38, 58 y 90 de la Constitución Política; 73, 74 y 84, inciso 2, 85, 206 y ss del Código Contencioso Administrativo y 515 del Código de Comercio, porque el acto atacado lesiona los derechos adquiridos de los actores, pues no existe fundamento legal para que la alcaldía revocara el permiso, ya que no se dan las causales previstas para ello; se concedió realmente una exclusividad a la..., a pesar de que todas las personas son iguales ante la ley y no existe norma que así lo autorice; el permiso se revocó sin el consentimiento expreso de la titular del derecho y les ocasionó a los actores un empobrecimiento inmediato. I.2. LA SENTENCIA RECURRIDA Con el silencio de la parte demandada a lo largo de la primera instancia y luego de recepcionar varios testimonios sobre los hechos de la demanda, el Tribunal Administrativo Sala de Descongestión Para Fallo, Sede Barranquilla, profirió la providencia apelada, mediante la cual pone de presente que la actora no interpuso

el recurso de reposición contra la resolución enjuiciada, a pesar de que se le informó que procedía dicho recurso, debiendo así agotar la vía gubernativa, como lo contempla el artículo 135 del C.C.A., por lo cual concluyó que la parte actora no le dio cumplimiento a dicho artículo, al no haber agotado la vía gubernativa. En consecuencia, se declaró inhibido para dictar sentencia de fondo sobre los cargos de la demanda.

II.- EL RECURSO DE APELACIÓN

II. 1. El apoderado de los actores manifiesta que el a quo desconoce el artículo 63 del C.C.A., cuyo texto determina los casos en que se agota la vía gubernativa, entre ellos cuando el acto queda en firme por no interponerse los recursos de reposición y de queja, y que en el presente asunto, la resolución impugnada señaló que solo procedía el recurso de reposición, el cual dejó de interponer la actora, de allí que sí agotó la vía gubernativa. Además, invoca el artículo 51 del C.C.A., en cuanto señala que los recursos de reposición y de queja no son obligatorios.

II. 2. El Procurador Judicial Delegado ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, sustentó el recurso en razones similares a las de la parte actora.

III.- LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Durante esta etapa no se hicieron presentes las partes. IV.- EL CONCEPTO DEL AGENTE DEL MINISTERIO PUBLICO En el presente asunto, el Agente del Ministerio Público no rindió concepto. V.- DECISIÓN No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a

decidir el asunto, previas las siguientes CONSIDERACIONES 1ª. La controversia en esta instancia se limita, en principio, al agotamiento de la vía gubernativa, como presupuesto sustancial de la presente acción. Al respecto, el acto cuya nulidad se persigue es la Resolución Núm. 288 de 4 de agosto de 1993, expedida por el Alcalde del Municipio de Mahates, Bolívar, mediante la cual revocó, de oficio, el permiso que había concedido a la señora CANDELARIA GUERRA DE HERRERA para realizar dos bailes los días 14 y 15 de agosto de 1993, en el establecimiento denominado Club Social Mahates. El artículo cuarto del acto acusado establece que contra tal decisión procede el recurso de reposición y todo indica que la actora no lo interpuso. Es de común conocimiento que para agotar la vía gubernativa no es necesario interponer el recurso de reposición, como tampoco el de queja y que el único recurso que obligatoriamente se debe interponer para ello es el de apelación. Así está consagrado en la parte final del artículo 63 del C.C.A., en cuanto señala que el agotamiento de la vía gubernativa acontecerá “... cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja”, en concordancia con el artículo 51, inciso último, ibídem, a cuyo tenor “Los recursos de reposición y de queja no son obligatorios”. Se sigue de lo anterior que al dejar de interponer el recurso de reposición contra el acto acusado, la afectada agotó la vía gubernativa, de donde la apreciación de la

Sala de Descongestión al respecto es infundada y opuesta a esa situación procesal, razón por la cual se revocará la sentencia apelada, en cuanto declaró oficiosamente la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa y se inhibió de fallar el fondo del asunto, para, en su lugar proveer sobre las pretensiones. Sin embargo, ha de precisarse que tal pronunciamiento sólo se hará respecto de la actora CANDELARIA GUERRA DE HERRERA, por cuanto es la única que aparece afectada por el acto acusado, en la medida de que era la beneficiaria del permiso revocado y que de los demás demandantes no se hace mención en ningún sentido, ni se señala que aquélla actuara en representación de alguien; situación que los excluye de legitimación para actuar en la causa. En relación con el punto de debate se tiene que el acto demandado indica que por medio de él “se revocan directamente Dos (2) permisos”, para lo cual el Alcalde dice hacer uso de sus facultades legales. Los considerandos invocados se reducen, en primer lugar, a mencionar el otorgamiento el 7 de julio de 1993 de dos permisos para sendos bailes por la Secretaría de Gobierno Municipal, uno con “Pi-Kup” el 14 de agosto y otro con conjunto vallenato el 15 siguiente, a la señora CANDELARIA GUERRA DE HERRERA. En segundo lugar, a señalar “Que en base al acuerdo No 014 de fecha 28 de Julio de 1.993, fundamentado en el parágrafo del Artículo Octavo, los impuestos por concepto de espectáculos, en las festividades patronales serán fijados por la Junta Directiva de las susodichas fiestas”.

Se observa a simple vista que el acto impugnado contiene la revocación de oficio por el Alcalde, superior jerárquico de quien los extendió, de los permisos en mención, esto es, de dos actos administrativos que habían concedido un derecho subjetivo a la señora CANDELARIA GUERRA DE HERRERA y, por tanto, creado una situación jurídica particular favorable a la misma. Asimismo, que no obstante la existencia de esta situación particular, la autoridad municipal la revocó sin indicar causal alguna de las previstas en el artículo 69 del C. C.A. El permiso es uno de los medios de policía y como tal no genera derechos adquiridos, de allí que, al tenor del artículo 18 del Código Nacional de Policía, pueda ser revocado por quien lo concedió; pero ocurre que dicha revocación debe ser escrita y motivada, motivación que se entiende referida a una de las causales previstas en el artículo 69 del C.C.A., de las cuales está más acorde con el objeto de la función policiva la relativa al orden público y social, por ser el fin esencial de dicha función (numeral 2 del citado artículo), cuya protección o restablecimiento es lo que en circunstancias de excepción puede justificar la revocación o suspensión de un permiso, en tanto medida policiva de “aplicación inmediata, para evitar o remediar una perturbación de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad y circulación de personas o cosas ”, según las voces del tercer inciso, in fine, del artículo 1º del C.C.A., quedando así sustraída la decisión de la primera parte de ese código.

En el presente caso, nada de ello siquiera se insinúa en el acto acusado, sino que de su contenido emerge que se trata de una decisión motu proprio del alcalde, sin razón válida alguna, de donde cabe decir que carece de la motivación que exige la norma, puesto que lo consignado a título de considerandos no da pie para tomarse como tal, y menos que corresponda a circunstancias de orden público o social que justifiquen su revocación en la forma que se hizo, es decir, de plano y sin el consentimiento expreso y escrito de la titular del derecho. Así las cosas, la resolución atacada viola los artículos 69 y 73 del C.C.A. y, en virtud de ello, el debido proceso que garantiza el artículo 29 de la Constitución Política, por lo tanto se debe declarar su nulidad. En cuanto a las pretensiones de la actora tendientes a obtener el consecuente restablecimiento del derecho, la Sala se ocupará solamente del examen del daño emergente y el lucro cesante que pudo haberle ocasionado el acto acusado, puesto que el daño moral que reclama no tiene asidero, ya que prima facie se observa que no hay razón alguna para que una medida como la acusada le hubiere causado a la actora la aflicción, dolor, zozobra, angustia, perjuicio a su imagen o buen nombre, o situaciones similares que constituyan dicho daño, amén de que de nada de ello hay prueba alguna en el expediente, más cuando la decisión le fue notificada el 6 de agosto, esto es, con la debida anticipación al día del primer evento. Respecto del daño material imprecado, la actora ha estimado la cuantía en cuarenta

millones de pesos ($ 40.000.000.oo) que discrimina así: Valor del contrato del conjunto vallenato $ 3.500.000.oo Valor del contrato con el pick-up $ 1.000.000.oo Publicidad y contratación de personal y muebles $ 4.000.000.oo Utilidad dejada de obtener $32.000.000.oo Con el fin de acreditar esos conceptos, la actora aportó documentos alusivos a pagos relacionados con los tres primeros y solicitó un dictamen pericial que no se practicó por falta de posesión de los peritos designados para el efecto, no obstante los repetidos requerimientos que les hizo el magistrado ponente. Sobre el particular, se aprecia que sólo tienen el respaldado necesario las siguientes partidas: $ 124.500 por publicidad radial, pagados el 2 de agosto (folio 18); $ 120.000 por grabación de cuña radial, según factura de 1 de agosto, visible a folio 19; $ 35.000.oo por publicidad radial, según factura de 2 de agosto y el respectivo recibo de caja que obran a folios 21 y 25; $ 130.000.oo por abono al contrato del pick-up, según comprobante de 2 de agosto, correspondiente al folio 22; y $ 80.000.oo por elaboración de avisos, vallas y murales, según recibo de pago de 29 de julio de 1993, constitutivo del folio 23 del expediente; para un total de cuatrocientos ochenta y nueve mil quinientos pesos ($489.500), suma que el Municipio de Mahates deberá pagar a la actora, debidamente actualizada, adicionada con los intereses legales que se hayan causado desde el 6 de agosto de 1993, fecha en que le fue notificada a la demandante la resolución acusada.

No se reconocen las siguientes partidas, por las razones que respecto de cada una se exponen, a saber: $ 32.000.000.oo por la utilidad supuestamente dejada de obtener, por cuanto está fundada en meras suposiciones de la demandante, v.g., el número de personas que asistirían a cada baile y la cantidad de bebidas que se venderían, y como tal no pasa de ser una mera expectativa que tenía en relación con la misma, ya que no aportó ningún elemento objetivo que permita tener como probable esa utilidad. $ 1.000.000.oo, que se reclama como anticipo al conjunto musical, ya que no tiene el respaldo que permita tomarlo como cierto, toda vez que ese monto que se hace aparecer como anticipo pagado el 2 de agosto de 1993, según recibo original que obra a folio 14 del expediente, se refiere a una presentación de ese conjunto el 14 de agosto de 1993, siendo que para ese día el baile autorizado era con pick-up. Por la misma razón no es admisible el supuesto pago de dos millones quinientos mil pesos ($ 2.500.000.oo) que la actora, en constancia manuscrita de 14 de agosto de 1993 y en fotocopia visible a folio 37, dice haberle tenido que hacer al mencionado conjunto ese mismo día, a título de indemnización porque se presentó a la hora convenida y no se pudo realizar el evento debido a una contraorden de la alcaldía “exhibida a última hora”; amén de que no es cierto que la contraorden le hubiera sido dada a conocer a última hora, ya que como se relata en los hechos de la demanda, la resolución le fue notificada a la actora el 6 de agosto, esto es, ocho (8)

días antes del primer baile; circunstancias por las cuales no había razón para que dicho conjunto se hiciera presente el citado día. $ 50.000 que aparecen en el folio 15, contentivo de una orden de propaganda que, además de no tener fecha de otorgamiento, nada dice sobre su erogación, ya que la sola indicación del valor total de la misma no significa que se haya efectuado el pago. $ 240.000 enunciados en el folio 16, original de una constancia con fecha 4 de agosto, por estar enmendada, pudiéndose leer 30 en el trasfondo del número 4, en la cual quien la suscribe dice haberle suministrado al Club Social Mahates para su baile del 14 de agosto con un conjunto vallenato personas para distintas labores (meseros, porteros, taquilleros, etc.) “Para un Gran total de DOSCIENTOS CUARENTA MIL PESOS M.CTE. ($ 240.000)”. Además, ello no tiene asidero, toda vez que no es razonable que a la actora le estén suministrando tal personal para un evento que estaba a diez (10) días de realizarse. De modo que tanto por la enmendadura como por su contenido, esta prueba no merece credibilidad alguna. $ 240.000.oo, del folio 17, contentivo de un recibo de pago calendado 14 de agosto de 1993, por concepto de cuatro (4) carreras de taxi intermunicipales, los días 6, 7, 13 y 14 de ese mes, el cual, amén de carecer de relación de causalidad con los eventos cancelados, no tiene justificación para los días mencionados, dado que para

los mismos la actora ya había sido notificada de dicha cancelación. $ 70.000 de una factura por concepto de afiches y hojas volantes (folio 20), por tener enmendado el mes de la fecha, 27 de julio de 1993, sin salvedad alguna. $ 120.000, por concepto de alquiler y transporte de 100 mesas y 400 banquillos (folio 24), dado que el recibo fue expedido el 13 de agosto de 1993, día para el cual la actora estaba suficientemente enterada de la cancelación del permiso y no había razón para que a pesar de ello incurriera en ese gasto. En resumen, el acto acusado debe ser anulado y a título de restablecimiento del derecho se ordenará al ente demandado pagar a la actora la suma de cuatrocientos ochenta y nueve mil quinientos pesos ($ 489.500), debidamente actualizada en los términos del artículo 178 del C. C. A., por concepto de daño emergente, dado que fueron los gastos en que según las pruebas incurrió para la realización de los bailes cuyos permisos fueron revocados, más los intereses legales liquidados sobre la misma, causados desde la fecha de notificación del acto acusado hasta cuando se efectúe el pago de dicho monto, por concepto de lucro cesante. Las demás pretensiones se negarán. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- INHÍBESE de conocer de las pretensiones de la demanda en relación

con los señores HERNANDO ENRIQUE HERRERA RODRÍGUEZ, PEDRO

ATENCIO AGAMEZ y RAFAEL ANTONIO ATENCIO AGAMEZ, por falta de legitimación por activa en la causa. Segundo.- REVÓCASE la sentencia apelada y, en su lugar, DECLÁRASE la nulidad de la Resolución núm. 288 de 4 de agosto de 1993, proferida por el Alcalde del Municipio de Mahates, Bolívar, mediante la cual se revocaron los permisos concedidos para la celebración de dos bailes en la sede del Club Social del municipio, los días 14 y 15 de agosto de 1993. Tercero.- En consecuencia, CONDÉNASE al Municipio de Mahates a pagar a la actora la suma de cuatrocientos ochenta y nueve mil quinientos pesos ($ 489.500), debidamente actualizada según el Indice de Precios al Consumidor (IPC) de cada año, más los intereses legales causados desde la fecha de notificación del acto anulado. Cuarto.- NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 21 de febrero del 2002.

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA