CE-08001-23-31-000-1993-7758-01(12747)-2002

CERT - El trámite para su reconocimiento puede suspenderse cuando existen investigaciones en curso / SUSPENSION EN LA ACTUACION DE RECONOCIMIENTO DE CERT - Procede cuando deben realizarse investigaciones sobre los hechos que dieron lugar a su solicitud / ACTO DEFINITIVO SOBRE RECONOCIMIENTO DE CERT - Al no existir hace procedente el fallo inhibitorio La Entidad acató la norma que le imponía la obligación de suspender la actuación de reconocimiento, desde el momento en que recibió oficialmente las comunicaciones y la razón esgrimida por el Banco de la República para indicar la no existencia de acto que ponga fin a la actuación administrativa, ni tomado decisión dentro del término que pretendía la sociedad sobre la petición de reconocimiento de CERT elevada por la demandante, aún subsiste, pues la actora no manifiesta nada sobre los resultados de las investigaciones, ni despliega actividad probatoria tendiente a aclarar el asunto. En consecuencia una vez se definan las investigaciones sobre las operaciones que sirvieron de sustento a la solicitud y desaparezcan las razones por las cuales no se ha producido pronunciamiento definitivo que haga imposible proseguir la actuación administrativa, la entidad competente continuará los trámites correspondientes y definirá en sede administrativa si le asiste o no a la sociedad actora el derecho reclamado, mediante la expedición de los actos administrativos a que haya lugar. En otras palabras, no existe acto administrativo definitivo demandable, ni decisiones posteriores, en desarrollo de la vía gubernativa, con el mismo carácter, que confirmen o modifiquen la decisión inicial, siendo evidente la carencia de acto o actos objeto de control jurisdiccional, de donde surge la

ausencia de un presupuesto material y procesal de la acción y la imposibilidad de emitir pronunciamiento de fondo por parte de la jurisdicción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá, D.C., julio diez (10) de dos mil dos (2002) Radicación número: 08001-23-31-000-1993-7758-01(12747)

Actor: SOCIEDAD CONFECCIONES TIO LTDA.

Demandado: BANCO DE LA REPUBLICA Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - F A L L ODecide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora contra la sentencia de septiembre 13 de 2000, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión de Descongestión con sede en Barranquilla, denegó las pretensiones de la demanda instaurada por la sociedad CONFECCIONES TIO LTDA., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo presunto al no dar respuesta a las solicitudes presentadas para el reconocimiento y expedición de los Certificados de Reembolso Tributario -CERT-.

ANTECEDENTES La sociedad CONFECCIONES TIO LTDA., radicó ante el Banco de la República las solicitudes números 3744 de septiembre 3 de 1992, 9186 de noviembre 18 de 1991, 5557 de diciembre 23 de 1992, 5563, 5564, 5562 y 5561 de diciembre 28

de 1992, para el reconocimiento y expedición de los CERT, correspondientes a las declaraciones de exportación realizadas en abril y mayo de 1991. El Banco de la República recibió el oficio N° A-469 de julio 30 de 1991 de la Administración de Impuestos Nacionales de Barranquilla en el que hace llegar fotocopia de las sociedades sometidas a investigaciones de fondo en materia tributaria por concepto de devoluciones de IVA con garantía de Compañía de Seguros, entre las que se encuentra la peticionaria, también recibió el oficio N° 1606 de octubre 1º de 1991 de la Superintendencia de Control de Cambios, mediante el cual informó que por acto de 30 de septiembre de 1991 esa Superintendencia había abierto investigación administrativa a la mencionada sociedad. El 27 de mayo de 1993 el apoderado judicial de la sociedad peticionaria interpuso “recurso de apelación contra el silencio administrativo negativo”, a su juicio producido, por cuanto transcurrieron tres meses contados desde la fecha de solicitud de los CERT, sin que se hubiere notificado decisión que la resolviera. Mediante oficio No. 01257 del 28 de junio de 1993 el Banco de la República le comunicó a la sociedad que el recurso de apelación era improcedente “por carencia de decisión administrativa recurrible”. Al respecto explicó que de conformidad con el artículo 11 del Decreto 636 de 1984 y el artículo 4º del Decreto 987 de 1991, el hecho de que se inicie una investigación penal o administrativa en relación con las exportaciones que sirven de fundamento a las peticiones de CERT, implica que automáticamente se interrumpa la actuación administrativa respectiva, que es

precisamente lo ocurrido en relación con la sociedad solicitante, conforme a los oficios que comunicaron la existencia de investigación administrativa, concluyendo que por ello no era posible considerar la ocurrencia del silencio administrativo negativo, pues en tales circunstancias también se interrumpen los términos que tiene la Administración para resolver. LA DEMANDA Ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, la sociedad por conducto de apoderado judicial solicitó la nulidad del acto presunto que operó en el silencio administrativo al no dar el Banco de la República respuesta a las solicitudes presentadas dentro del término legal para el reconocimiento y expedición de los CERTS, demandó también la nulidad del oficio N° 01257 del 28 de junio de 1993 por medio del cual el Banco de la República denegó el recurso de apelación interpuesto contra el acto presunto. Como restablecimiento del derecho solicitó se ordene la expedición y entrega de los CERTS por parte del Banco de la República a favor de la sociedad actora según las solicitudes efectuadas junto con los intereses desde la fecha de la solicitud hasta la fecha de su entrega efectiva. Invocó como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política; 45, incisos 3º y 4º, 48, 49, 50, 51, 52, 54 y 55 de la Resolución 06 de 1990 de la Junta Directiva del Banco de la República; 240 del Código Penal, 2º de la Ley 48 de 1983; 11 del Decreto 636 de 1984; el título XII del Código Civil y el contrato suscrito entre el Gobierno y el Banco de la República, cuyo concepto de violación desarrolló así: Consideró transgredido el debido proceso, al no darse aplicación al procedimiento

para el reconocimiento y expedición de los CERT. Las normas de la Resolución No. 6 de 1990 por cuanto: no comunicó el Banco de la República si sobre la documentación básica cursaba o no investigación administrativa o penal; no le manifestó suspensión alguna de términos; por cuanto el Banco de la República debe formar un expediente y dentro del mismo no existe ningún antecedente que pruebe o justifique que no le asiste a la actora el derecho a la expedición y recibo de los CERT; por cuanto la demandada dejó vencer los 15 días hábiles en que debe pronunciarse sobre la entrega de los CERT y los tres meses en que debe tomar una decisión, configurándose así el silencio administrativo negativo. Consideró violado el artículo 240 del Código Penal, por cuanto es solo la justicia Penal la que puede decidir si las operaciones de comercio exterior de la actora fueron ficticias. Afirmó que la sociedad cumplió con todos los requisitos exigidos por el artículo 11 del Decreto 636 de 1984, como son el reintegro de divisas, la presentación de la documentación básica, y la inexistencia de investigación penal o administrativa al momento de presentar las solicitudes y era procedente en consecuencia el reconocimiento de los CERT y el no haberlo hecho dentro de los plazos señalados causa el pago de la correspondiente indemnización de perjuicios. Consideró violado el contrato suscrito entre el Gobierno y el Banco de la República “por cuanto en él se obliga a reconocer y expedir los CERT a todo exportador dentro de los plazos, a fin de situarle los dineros por concepto de los CERT”. LA OPOSICION El Banco de la República a través de apoderado judicial, se refirió en primer lugar a la naturaleza y finalidad de los CERT y a su marco legal general, contenido en

la Ley 48 de 1983, el Decreto 636 de 1984, el Decreto 987 de 1991 y la Resolución 06 de 1990 de la Junta Directiva del Banco de la República, normas sobre las cuales señaló sus principales disposiciones. Como razones de defensa, propuso la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por tener como pretensión la nulidad de unos actos inexistentes, argumentando que los actos presuntos derivados del silencio negativo y el oficio decisorio del recurso de apelación cuya nulidad pretende el demandante, no existen en realidad, pues teniendo en cuenta que se adelantaban dos investigaciones en contra de las operaciones de comercio exterior efectuadas por la sociedad demandante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 11 literal c) del Decreto 636 de 1994, la actuación administrativa quedó automáticamente suspendida y por la misma razón no era procedente el recurso de apelación interpuesto ante la entidad por parte de la actora, ya que no existía acto susceptible de impugnación. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal de Descongestión para Fallo con sede en Barranquilla denegó las pretensiones de la demanda toda vez que consideró que no se había originado el silencio administrativo negativo. En aras a establecer lo anterior se refirió al procedimiento para solicitar y obtener del Banco de la República el reconocimiento de CERT, que en la época se encontraba regulado en la Resolución N° 06 de 1990 de la Junta Directiva del Banco de la República y a los requisitos para obtenerlos consagrados en el artículo 11 del Decreto 636 de 1984, entre ellos, de lo que concluyó que era una obligación para el

Banco de la República expedir y entregar los mencionados certificados, cuando se ha demostrado incuestionablemente la efectividad y legalidad de las exportaciones. Sin embargo, consideró que en el caso de autos, teniendo en cuenta que cursaban dos investigaciones en relación con las operaciones de la actora, el Banco de la República estaba autorizado para suspender el estudio y autorización de los CERT, de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 636 de 1984 modificado por el Decreto 987 del mismo año en armonía con los artículos 58 y 60 del Código Contencioso Administrativo, sin que pueda exigírsele al Banco que en el término de 15 días como lo alega el actor tomara una decisión, pues este término es para el evento de que el Banco cuente con todos los elementos de juicio y supuestos jurídicos que le permitan acreditar la legalidad y efectividad de las exportaciones. Finalmente y con fundamento en las consideraciones expresadas por esta Sección en la sentencia de fecha 13 de diciembre de 1993, que transcribió, concluyó que no se daban los supuestos fácticos y jurídicos para la existencia del silencio administrativo negativo, que son: a) que la Administración deba de acuerdo con la ley, hacer o decidir algo en un término preciso; y b) que el término transcurra sin que la Administración actúe; pues en el caso de autos al Banco de la República le asistían impedimentos legales para haber continuado con la actuación administrativa, y en razón de ello la suspendió en espera del resultado de las investigaciones que pesaban sobre la sociedad actora. EL RECURSO DE APELACION El apoderado de la sociedad actora interpuso oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y al efecto manifestó su

inconformidad insistiendo en la ocurrencia del silencio administrativo negativo, punto sobre el cual expuso los siguientes argumentos: En primer lugar Tachó de falsa la afirmación de los funcionarios del Banco cuando aducen la suspensión automática en atención a las investigaciones, pues no existe la suspensión automática del trámite de la solicitud de CERT, sino que al momento en que se recibe una comunicación referente a una investigación administrativa, se debe tener un mayor cuidado al momento de estudiar dichas solicitudes. Además que en caso de una suspensión del trámite, debe informársele al solicitante, pues es un derecho que le asiste al peticionario. Consideró que el oficio N° A-469 del 30 de julio de 1991 de la Administración de Impuestos Nacionales de Barranquilla, sólo fue para informarle al Banco que se iniciaron unas investigaciones administrativas, no contra la autenticidad o legalidad de los documentos que amparaban las exportaciones, sino referentes al IVA, de casi todas las empresas de Barranquilla, pero no directamente dirigida a las operaciones de exportación, por cuanto éstas no causan el impuesto del IVA. En relación con el oficio N° 1606 de 1º de octubre de 1991 de la Superintendencia de Control de Cambios manifestó que no contenía una investigación que determine la autenticidad o legalidad de los documentos que sustentan las exportaciones, pues dicha entidad no es competente para determinar la legalidad de una exportación, lo que le corresponde a los jueces penales. Indicó que estaba demostrado que el Banco de la República recibió la totalidad de las divisas provenientes de la exportación, por lo que se cumplió con el primer requisito para solicitar los CERT, además que la autenticidad y legalidad de los

documentos que soportan las exportaciones se estableció desde el mismo momento en que la Aduana hizo entrega de ellos al exportador como prueba única de la exportación, lo cual fue reconfirmado cuando la misma Aduana los remitió al Banco para que hiciera el cotejo con las copias entregadas por el exportador, así se cumplió con el segundo requisito para solicitar los CERT. En cuanto al tercer requisito para radicar la solicitud de que no había investigaciones administrativas o penales referentes a la autenticidad o legalidad de los documentos de la exportación, señaló que las mismas no existían cuando se hizo la solicitud, pues el Banco las radicó, por lo tanto tenía la obligación de informarle la determinación asumida, y al no hacerlo entró a operar el silencio administrativo. Señaló que el Banco de la República no tenía conocimiento de la investigación penal, por lo que la actora le aportó copia de la Resolución por medio de la cual la Fiscalía Quinta de Patrimonio Económico de Barranquilla determinó que todas las operaciones de exportación realizadas por la sociedad fueron legales y efectivamente realizadas, por lo tanto reiteró que no existía para la fecha en que se radicaron las solicitudes las investigaciones administrativas o penales que dieran lugar a una suspensión del término para resolverlas. ALEGATOS DE CONCLUSION Dentro de esta oportunidad procesal, ni las partes ni el Ministerio Público registraron actuación alguna. CONSIDERACIONES DE LA SALA Pretende la parte actora, ahora apelante, que se revoque la decisión de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda en el sentido de declarar la nulidad y el consiguiente restablecimiento del derecho en relación con el acto

administrativo ficto o presunto resultante del silencio administrativo negativo y el oficio N° 01257 de junio 28 de 1993 por medio del cual el Banco de la República declaró improcedente el recurso de apelación “por carencia de decisión administrativa recurrible”. El análisis jurídico efectuado por el Tribunal para concluir que no se produjo el silencio administrativo negativo, es acertado y se considera innecesario repetir en esta oportunidad, como quiera que para llegar a la conclusión de que por mandato de la ley, la actuación se hallaba suspendida y por lo mismo no podía configurase el fenómeno del silencio administrativo negativo, basta señalar que los artículos 10, literal c) de la Resolución 06, 11 del Decreto 636 de 1984, modificado por el artículo 4 del Decreto Reglamentario 987 de 1991, son unánimes al prever que: “El Banco de la República reconocerá, expedirá y entregará los certificados de reembolso tributario, una vez se hayan cumplido los siguientes requisitos: c) Que no curse investigación administrativa o penal alguna relacionada con la efectividad o legalidad de las respectivas exportaciones; el Banco suspenderá la actuación de reconocimiento a partir del momento en que reciba oficialmente comunicación de las correspondientes autoridades, sobre la existencia de tales investigaciones o cuando el propio Banco dé traslado a dichas autoridades de solicitudes de CERT respecto de las cuales tenga duda sobre su legalidad o efectividad”. (Subraya la Sala). Según se observa de los antecedentes de la actuación y como se afirma en el

oficio N° 01257 del 28 de junio de 1993, cuyo contenido no ha sido desvirtuado por la parte actora, se encuentra acreditado que el Banco de la República recibió comunicaciones oficiales de la DIAN (Oficio A-469 del 30 de julio de 1991; folio 59 del expediente) y de la desaparecida Superintendencia de Control de Cambios (oficio N° 1606 del 1 de octubre de 1991; fl. 58), acerca de la existencia de investigaciones en contra de la exportadora. Como se dio cuenta en los antecedentes, dichas investigaciones oficiales, no estaban dirigidas o limitadas, como equivocadamente lo entiende la recurrente, a la legalidad y autenticidad de los documentos de exportación, por cuanto la norma no efectúa tal distinción, respecto a la “autenticidad” de los documentos, sino en general se refiere a la “efectividad o legalidad de las exportaciones”. Como lo ha dicho la Sección en otras oportunidades en las que se han discutido aspectos fácticos y jurídicos similares al presente1, “el hecho de que se hubiere radicado la solicitud, de suyo no implicaba que ésta debía resolverse bajo la simple observancia del término de 15 días previsto en el artículo 48 de la Resolución 06 de 1990, desatendiendo la normatividad antes transcrita, máxime cuando éste también prevé dicho plazo para resolver “siempre que el Banco cuente con el certificado de reintegro y el Documento único o la Declaración de Exportación y de los demás documentos e informaciones necesarios para acreditar la efectividad y legalidad de la respectiva operación de Comercio

Exterior”. De lo anterior se observa que la Entidad acató la norma que le imponía la obligación de suspender la actuación de reconocimiento, desde el momento en que recibió oficialmente las comunicaciones y la razón esgrimida por el Banco de la República para indicar la no existencia de acto que ponga fin a la actuación administrativa, ni tomado decisión dentro del término que pretendía la sociedad sobre la petición de reconocimiento de CERT elevada por la demandante, aún subsiste, pues la actora no manifiesta nada sobre los resultados de las investigaciones, ni despliega actividad probatoria tendiente a aclarar el asunto. Adicionalmente, no obstante la investigación penal a la que hizo referencia la parte actora en su recurso de apelación, culminó con precluir a favor de los sindicados la mencionada investigación por inexistencia del hecho investigado (folio 23 del expediente), no obra prueba en el plenario que igual suerte haya sucedido con las investigaciones administrativas, que además fueron el motivo de suspensión. Cosa distinta sería que la parte interesada, hubiere aportado al proceso la prueba que desvirtuara que efectivamente no subsistían las razones que tuvo el Banco para suspender el trámite relacionado con el otorgamiento del CERT, situación fáctica que dio lugar a la aplicación de la norma que disponía la suspensión del trámite y que según parece continúa, siendo insistente la demandada en señalar que “no ha negado las solicitudes presentadas por la parte demandante”. 1 Sentencia de agosto 4 de 2000, Expediente 10457 Consejero Ponente Dr. Julio E. Correa Restrepo, Sentencia de septiembre 8 de 2000, Expediente 10463 Consejero Ponente Dr. Daniel Manrique Guzmán.

Resulta pertinente precisar, que la Administración no ha perdido competencia para el efecto, justamente porque no ha ocurrido el silencio administrativo y en consecuencia no se ha agotado el trámite tendiente al reconocimiento, ni producido decisión favorable o desfavorable a la actora, respecto al derecho particular reclamado, que actualmente deba ser objeto de examen de legalidad por parte de la jurisdicción. Así las cosas, y en atención a lo previsto en las disposiciones antes citadas, no aparecen desvirtuados los fundamentos fácticos y jurídicos esgrimidos por la demandada para suspender el trámite, y al no correr los plazos legales para decidir la solicitud de reconocimiento, es claro que no ha ocurrido el silencio administrativo negativo frente a la petición inicial, ni acto presunto objeto de recurso. En consecuencia una vez se definan las investigaciones sobre las operaciones que sirvieron de sustento a la solicitud y desaparezcan las razones por las cuales no se ha producido pronunciamiento definitivo que haga imposible proseguir la actuación administrativa, la entidad competente continuará los trámites correspondientes y definirá en sede administrativa si le asiste o no a la sociedad actora el derecho reclamado, mediante la expedición de los actos administrativos a que haya lugar. En otras palabras, no existe acto administrativo definitivo demandable, ni decisiones posteriores, en desarrollo de la vía gubernativa, con el mismo carácter, que confirmen o modifiquen la decisión inicial, siendo evidente la carencia de acto o actos objeto de control jurisdiccional, de donde surge la ausencia de un presupuesto material y procesal de la acción y la imposibilidad de

emitir pronunciamiento de fondo por parte de la jurisdicción. Si bien, el Tribunal consideró que no existió silencio administrativo negativo ni acto posterior, no se declaró inhibido para hacer un pronunciamiento de fondo, sino que desestimó las pretensiones de la demanda, por lo que se revocará la decisión de primera instancia para fallar de conformidad con la parte motiva de esta providencia. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : REVOCASE la sentencia apelada, en su lugar DECLARASE INHIBIDO para hacer un pronunciamiento de fondo.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

GERMÁN AYALA MANTILLA LIGIA LÓPEZ DÍAZ

-PresidenteMARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAUL GIRALDO LONDOÑO

-Secretario-