CE-08001-23-31-000-1994-09723-01(17472)-2011

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Accede.

Nulidad de acto que adjudicó contrato de obra de reconstrucción de vía pública / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Accede / PLIEGO DE CONDICIONES - Incumplimiento. No se acreditó experiencia / NULIDAD DE ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO DE OBRA - Declarada por acreditarse que adjudicatario no cumplió exigencias de pliego de condiciones sobre experiencia El 23 de enero de 1995 el Área Metropolitana de Barranquilla ordenó la apertura de la Licitación Pública No. 001/95 con el objeto de seleccionar al contratista que habría de ejecutar las obras de reconstrucción de la calle 30 entre carreras 46 y 41B, las cuales se dividieron en los Grupos I y II. (…) Ninguno de los documentos que presentó el proponente adjudicatario Consorcio Urbanizadora y Constructora Osorio – Orcaribe – Carlos Vengal - Grantécnica S. A. en el Grupo II, acredita su experiencia en los términos exigidos por el pliego de condiciones porque o se trata de documentos que no aluden a ninguna de las tres actividades tantas veces mencionadas (pavimentación rígida, construcción de sub-base y conformación de subrasante) o sólo mencionan alguna o algunas de ellas. En consecuencia mal ha podido asignársele los 150 puntos que por experiencia se le dieron y por ende su verdadero puntaje no es de 996.6 puntos como se evaluó equivocadamente sino de 846.6 puntos, tal como lo advierte el Ministerio Público. (…) El proponente Consorcio Ramón Renowitzky - Alfredo Arellana para acreditar su experiencia en

el Grupo II presentó 15 certificaciones de las cuales 7 reúnen las exigencias del Pliego de Condiciones, esto es que mencionen las actividades de pavimentación rígida, construcción de sub-base y conformación de subrasante, y por lo tanto su puntaje por experiencia es de 52.5 puntos, ya que si 20 dan 150 puntos, 1 da 7.5 puntos. (…) Comparadas estas propuestas del Grupo II resulta evidente que el puntaje del Consorcio Ramón Renowitzky - Alfredo Arellana es superior al del Consorcio Urbanizadora y Constructora Osorio - Orcaribe - Carlos VengalGrantécnica S. A., razón por la cual aquel ha debido ocupar el primer lugar y ser el adjudicatario en este grupo. Como otra cosa dispuso la Resolución acusada, se sigue que ella es nula en este aspecto toda vez que viola las exigencias y parámetros del Pliego de Condiciones. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS - Reconocimiento / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS - Por limitar la posibilidad de celebrar contrato estatal al adjudicar contrato a proponente que no cumplió exigencias de pliego de condiciones [E]n lo que atañe a los perjuicios la decisión será otra porque su base y su cuantificación será modificada (…) Pues bien, en este asunto aparece demostrado que el valor de la propuesta que el demandante hizo en el Grupo II ascendió a $1.055.318.529 y que como estimó los costos indirectos en un 30% y uno de los componentes de estos es la utilidad, lo que significa que ella ascendía al 10% o sea a $105.531.852.9, es conclusión obligada que ésta es la cantidad que debe

ser reconocida al demandante por concepto de perjuicios. (…) teniendo en cuenta que el perjuicio se concretó en el momento en que el demandante definitivamente no resultó adjudicatario a pesar de tener la mejor propuesta, esto es el día en que se le adjudicó al demandado, que lo fue el 29 de marzo de 1995.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., ocho (8) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 08001-23-31-000-1994-09723-01(17472)

Actor: CONSORCIO RAMON RENOWIZTKY - ALFREDO ARELLANA

Demandado: ÁREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(CONTRACTUAL) (GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA) Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia del 20 de mayo de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se declaró la nulidad del artículo segundo (2º) de la Resolución que adjudicó la Licitación Pública No. 001/95, Grupo II, se condenó a la demandada a pagar la suma de $110.000.000 debidamente indexada y remunerada con intereses y se negaron las demás pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1 – Lo pretendido En demanda presentada el 5 de junio de 19951 contra el Área Metropolitana de

Barranquilla, el Consorcio Ramón Renowitzky – Alfredo Arellana pidió que se declarara la nulidad de la Resolución proferida el 29 de marzo de 1995 por el Director del Área Metropolitana de Barranquilla, mediante la cual ordenó en su artículo segundo (2º) adjudicar la licitación pública No. 001/95 de la siguiente manera: Grupo I: Calle 30 entre Kra. 46 y 44 a Compacar Ltda.; Grupo II: Calle 30 entre Kra. 44 y 41B al Consorcio Urbanizadora y Constructora Osorio – Orcaribe – Carlos Vengal – Grantécnica S. A. 1 Folio 44 del c. No. 1. Solicitó en consecuencia que se condenara a la accionada a reembolsar los gastos y expensas en que incurrió para participar en la licitación así como al pago de las utilidades que dejó de percibir por no habérsele adjudicado el contrato. Pide además que las sumas que reclama deben ser actualizadas.

2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones El 23 de enero de 1995 el Área Metropolitana de Barranquilla ordenó la apertura de la Licitación Pública No. 001/95 con el objeto de seleccionar al contratista que habría de

ejecutar las obras de reconstrucción de la calle 30 entre carreras 46 y 41B, las cuales se dividieron en los Grupos I y II. Para las obras del Grupo I se presentaron 15 propuestas mientras que para el Grupo II se formularon 14. Realizados los estudios correspondientes se estableció el siguiente orden de eligibilidad: Grupo I: Compacar Ltda.: 1000 puntos, Consorcio Urbanizadora y Constructora Osorio –

Orcaribe – Carlos Vengal – Grantécnica S. A.: 971.4 puntos, Consorcio Ramón Renowitzky – Alfredo Arellana: 949.3 puntos; Grupo II: Consorcio Urbanizadora y Constructora Osorio – Orcaribe – Carlos Vengal – Grantécnica S. A.: 996.6 puntos y Consorcio Ramón Renowitzky – Alfredo Arellana: 978.9 puntos. De acuerdo con lo previsto en los pliegos de condiciones se les asignaría 150 puntos a quienes acreditaran con certificaciones escritas que en los últimos 5 años ejecutaron 20 o más obras similares a la de la licitación, entendiéndose por obra similar aquella que comprendiera pavimentación rígida, construcción de sub-base en suelo-cemento o granular y conformación de subrasante. Las certificaciones deben contener por lo menos estas tres actividades en un mismo contrato. Si se miran las ofertas que presentaron los que resultaron adjudicatarios se establece que ellos no demostraron esa experiencia, razón por la cual sus calificaciones debieron reducirse en 150 puntos de tal manera que el adjudicatario ha debido ser el Consorcio Ramón Renowitzky – Alfredo Arellana.

3. El trámite procesal Admitida que fue la demanda y noticiada el Área Metropolitana de Barranquilla del auto admisorio, el asunto se fijó en lista y dentro del término la demandada le dio respuesta oponiéndose a las pretensiones formuladas.

Después de decretar y practicar pruebas y de citar a los litisconsortes necesarios, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión, oportunidad que aprovecharon la demandante y la demandada.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En sentencia del 20 de mayo de 1999 el Tribunal Administrativo del Atlántico decidió declarar la nulidad del artículo segundo (2º) de la Resolución que adjudicó la Licitación Pública No. 001/95, Grupo II, condenó a la demandada a pagar la suma de $110.000.000 debidamente indexada y remunerada con intereses y negó las demás pretensiones de la demanda.

Para tomar estas decisiones el Tribunal expuso las siguientes razones: El fallador de primera instancia empieza por repasar los numerales 3.2.1.2 y 3.2.1.3.a de la Sección III de Pliego de Condiciones, relacionados con el puntaje máximo que se puede conceder por la experiencia de los proponentes en obras similares, y concluye que, de acuerdo con él, para hacerse acreedor a una calificación de 150 puntos por este concepto las certificaciones que se alleguen deben señalar explícitamente la realización de las tres actividades ya mencionadas, esto es pavimentación rígida, construcción de sub-base en suelo-cemento o granular y conformación de subrasante en un mismo contrato, amén de aparecer también certificado que se ejecutaron en los últimos 5 años, en número igual o superior a 20 y que fueron terminadas con una anterioridad de 1 mes o más al cierre de la licitación. Posteriormente recuerda que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 15º del artículo 25º de la Ley 80 de 1993 las autoridades no pueden exigir sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimiento de firmas ni otra clase de formalidades o exigencias que la ley expresamente no pida.

Luego analiza la propuesta del Consorcio Urbanizadora y Constructora Osorio – Orcaribe – Carlos Vengal – Grantécnica S. A. y afirma que los documentos que presentó éste oferente no cumplió con los requisitos exigidos en los numerales 3.2.1.2 y 3.2.1.3.a de la Sección III de Pliego de Condiciones y que por consiguiente la evaluación del mencionado licitante por este factor ha debido ser de 0. Agrega entonces que la entidad demandada violó las normas del Pliego de Condiciones porque la evaluación por este factor no se ajustó a sus disposiciones y por ende es nula la adjudicación que hizo con fundamento en ella. En cuanto a la propuesta de Compacar Ltda. el Tribunal señala que el demandante la cuestiona por no aparecer autenticados los documentos que aquella trajo para acreditar la experiencia y que como quiera que el numeral 15º del artículo 25º de la Ley 80 de 1993 prevé que en las licitaciones no se pueden exigir esa clase de formalidades, resulta que deben admitirse los que fueron presentados. De los así presentados sólo 19 cumplen con los requisitos de certificar obras similares en las condiciones que exigen los pliegos y por consiguiente el puntaje de este factor para Compacar Ltda. ha debido ser de 142.5. En estas circunstancias, concluye el Tribunal, la licitación debió quedar así: Grupo I: Compacar Ltda. con 992.5 puntos y Consorcio Ramón Renowitzky - Alfredo Arellana con 949.3 puntos.; Grupo II: Consorcio Ramón Renowitzky – Alfredo Arellana con 978.9 puntos y Consorcio Urbanizadora y Constructora Osorio – Orcaribe – Carlos Vengal –

Grantécnica S. A. con 846.6 puntos. En cuanto a los perjuicios el Tribunal comienza por negar el reconocimiento de los valores sufragados por concepto de la adquisición de los pliegos, pólizas y gastos para elaborar las propuestas por considerar que de todas maneras, así resultara favorecido, debía incurrir en tales gastos. En relación con los perjuicios por no habérsele adjudicado el contrato el Tribunal menciona que ellos están representados por las utilidades que dejó de percibir pero que como no existe prueba alguna de esta ganancia el camino a seguir es reconocer como indemnización una suma equivalente al valor de la garantía de seriedad de la oferta, tal como lo hizo el Consejo de Estado en sentencia del 4 de marzo de 1988 (expediente 5073). Ahora, como en el plenario aparece que el demandante prestó garantía de seriedad por valor de $110.000.000, a ésta suma condena a la demandada con actualización e intereses.

III. EL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA Contra esta decisión se alzó la demandada pero como no sustentó el recurso se le declaró desierto y entonces se abrió paso el grado jurisdiccional de consulta.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Señor Agente del Ministerio Público solicita que se modifique la decisión del a quo porque si bien comparte lo resuelto en lo que tiene que ver con la legalidad de la adjudicación de la licitación del Grupo I y la ilegalidad de la adjudicación del Grupo II, no sucede lo mismo con la cuantificación de los perjuicios.

En efecto, conceptúa el Ministerio Público que la condena en perjuicios no debió

establecerse con fundamento en el monto de la garantía sino con base en el porcentaje de las utilidades que el proponente pretendía obtener con la ejecución del contrato. Añade que si bien en la carta de presentación de la propuesta no se discriminó el A.I.U., en la discriminación de los precios unitarios alude a costos indirectos que ascienden al 30% de donde se colige que las utilidades correspondían a la tercera parte, es decir al 10% del valor del contrato. Sin embargo estima que de este monto debe deducirse el valor equivalente al tiempo que el demandante no destinó a la ejecución de las obras, a los esfuerzos que no tuvo que realizar y a los imprevistos que no tuvo que afrontar para la obtención de las utilidades que esperaba recaudar con la contratación, razón por la cual la idemnización que debe dársele equitativamente es la correspondiente al 50% de las utilidades calculadas en la oferta porque no es lo mismo ganar trabajando y ejecutando el contrato que ganar sin haberlo hecho. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo procesalmente actuado, se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES

1. De la lectura de la demanda en el acápite de normas violadas y concepto de la violación se desprende que, en cuanto a la oferta de Compacar Ltda. en el Grupo I, la acusación del demandante se centra en que los documentos que aportó éste proponente no se encuentran autenticados pero en parte alguna se ven razonamientos que tiendan a demostrar que la oferta del demandante era mejor que la del adjudicatario.

Este estado de cosas por si sólo ya hace impróspero el cuestionamiento que se le hizo a la adjudicación realizada en el Grupo I a lo que se auna la disposición del numeral 15º del artículo 25º de la Ley 80 de 1993 que impide que las entidades estatales exijan autenticaciones en los procesos licitatorios a menos que la ley así lo prevea. Como la sentencia que se revisa lo resolvió de ésta manera ella debe ser mantenida en cuanto a este aspecto se refiere.

2. El pliego de condiciones se erige en uno de los conjuntos normativos que rige las licitaciones públicas y por consiguiente las entidades estatales y los proponentes participantes quedan sometidos imperativamente a él.

El desconocimiento de sus preceptos implica la transgresión de una normatividad vinculante y por ende cualquier acto administrativo que lo viole queda maculado con el vicio de nulidad. En el asunto que aquí se revisa por vía de este grado jurisdiccional de consulta aparece demostrado que el Pliego de Condiciones establecía en los numerales 3.2.1.2 y 3.2.1.3.a de la Sección III que se les asignaría 150 puntos a quienes acreditaran con certificaciones escritas que en los últimos 5 años ejecutaron 20 o más obras similares a la de la licitación, entendiéndose por obra similar aquella que comprendiera pavimentación rígida, construcción de sub-base en suelo-cemento o granular y conformación de subrasante. De otro lado, las certificaciones debían mencionar por lo menos estas tres actividades respecto de un mismo contrato. Y esto no resulta exótico ni ilógico porque si bien la construcción de la primera

(pavimentación rígida) hace suponer la de las dos restantes (construcción de sub-base y conformación de subrasante), de allí no se infiere que la construcción de todas ellas necesariamente las haya hecho o las haga el mismo contratista, como con muy buen juicio lo señala el señor Agente del Ministerio Público. Así que entonces al exigir el Pliego de Condiciones que las certificaciones comprendan esas tres actividades lo que hace en verdad es pedir que el proponente demuestre su experiencia en todas ellas.

3. Ninguno de los documentos que presentó el proponente adjudicatario Consorcio Urbanizadora y Constructora Osorio – Orcaribe – Carlos Vengal – Grantécnica S. A. en el Grupo II, acredita su experiencia en los términos exigidos por el pliego de condiciones porque o se trata de documentos que no aluden a ninguna de las tres actividades tantas veces mencionadas (pavimentación rígida, construcción de sub-base y conformación de subrasante) o sólo mencionan alguna o algunas de ellas.2

En consecuencia mal ha podido asignársele los 150 puntos que por experiencia se le dieron y por ende su verdadero puntaje no es de 996.6 puntos como se evaluó equivocadamente sino de 846.6 puntos, tal como lo advierte el Ministerio Público.

4. El proponente Consorcio Ramón Renowitzky – Alfredo Arellana para acreditar su experiencia en el Grupo II presentó 15 certificaciones de las cuales 7 reunen las exigencias del Pliego de Condiciones, esto es que mencionen las actividades de pavimentación rígida, construcción de sub-base y conformación de subrasante, y por lo tanto su puntaje por experiencia es de 52.5 puntos, ya que si 20 dan 150 puntos, 1 da 7.5

puntos. En estas circunstancias su verdadero puntaje no es de 978.9 puntos como se evaluó equivocadamente sino de 881.4 puntos como también lo advirtió el Ministerio Público.

5. Comparadas estas propuestas del Grupo II resulta evidente que el puntaje del Consorcio Ramón Renowitzky – Alfredo Arellana es superior al del Consorcio Urbanizadora y Constructora Osorio – Orcaribe – Carlos Vengal – Grantécnica S. A., razón por la cual aquel ha debido ocupar el primer lugar y ser el adjudicatario en este grupo.

Como otra cosa dispuso la Resolución acusada, se sigue que ella es nula en este aspecto toda vez que viola las exigencias y parámetros del Pliego de Condiciones. Y si así lo decidió el a quo debe confirmarse su decisión en cuanto a esto se refiere.

6. Empero en lo que atañe a los perjuicios la decisión será otra porque su base y su cuantificación será modificada por las razones que a continuación se expresan:

2 Folios 237 a 265 del c. No. 1. El Tribunal dijo que no existía prueba de la utilidad a la que aspiraba el demandante con la ejecución del contrato del Grupo II y que por ello utilizaba como valor equitativo el equivalente al de la póliza de garantía de seriedad de su oferta que ascendió a $110.000.000. El Ministerio Público conceptúa que debe reconocérsele el 50% de la utilidad esperada por el contratista la cual se estima en la propuesta en un 10% toda vez que en ella hace referencia a que los costos indirectos son el 30% del valor del contrato. En reciente providencia de ésta subsección, cuyo ponente fue el Consejero Enrique Gil

Botero,3 se rememoró la posición del Consejo de Estado sobre esta cuestión y allí se expresó: “…el hecho de que se prive de manera injusta a un proponente de la posibilidad de celebrar y ejecutar el contrato estatal da lugar a que se reconozca el cien por ciento (100%) de la utilidad esperada de la propuesta básica inicial. En esa dirección, esta Corporación ha razonado de la siguiente forma4: “d. POSICIÓN ACTUAL DE LA SALA RESPECTO AL QUANTUM (sic) DE LA INDEMNIZACIÓN. “Definido como está que el sujeto al que se priva ilegal e injustamente del derecho a ser adjudicatario del contrato se le causa un perjuicio material que se traduce en la pérdida de la utilidad esperada con la ejecución del contrato, y precisado también que esa utilidad esperada es lucro cesante por tratarse de un perjuicio futuro cierto, la Sala comparte lo dicho por el Tribunal para que el cálculo del valor de la indemnización incorpore, en este caso, el ciento por ciento (100%) de esa utilidad y no el cincuenta por ciento (50%) como en otras oportunidades, en las cuales lo definió respecto de procesos de selección del contratista sometidos al decreto ley 222 de 1983. 3 Sentencia del 9 de mayo de 2011 (Expediente 18.167). 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de noviembre de 2002, exp. 13792, M.P. María Elena Giraldo. “(…) Sin embargo ahora la Sala considera que, dada la naturaleza del perjuicio FUTURO Y CIERTO, en las más de las veces el

quantum (sic) del mismo es determinable mediante la valoración de la propuesta que contiene por lo general LOS COSTOS DIRECTOS E INDIRECTOS EN QUE INCURRIRÁ EL OFERTANTE de adjudicársele la licitación o el contrato, según su caso y de los demás medios de prueba que demuestren cual sería el monto probable de la utilidad esperada, es decir la que no incorpora la fuerza de trabajo ni los costos directos ni indirectos en la realización del trabajo. “Estima también que es procedente reconocer al proponente la totalidad de la utilidad que esperaba, de conformidad con lo dispuesto en la ley 80 de 1993, si se tiene en cuenta que este estatuto prevé el derecho del contratista a percibir las utilidades proyectadas, en varias de sus disposiciones en la cuales se observa lo siguiente:  En el inciso 2 del artículo 3, que “Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.”  En el artículo 4, que “Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: ... 8° Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiera realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa ..”.  En el artículo 5, numeral 1º que: “Para la realización de los fines de que trata el artículo 3 de esta ley,

los contratistas: 1° Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. “En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratista. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato.”  En el artículo 27, sobre ecuación contractual, se dice que: “En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso ( )”. “De las disposiciones precitadas se deduce, claramente, que el legislador garantizó al contratista el derecho de percibir las utilidades previstas AL MOMENTO DE FORMULAR SU PROPUESTA (en presencia de licitación pública) O DE CELEBRAR EL CONTRATO (contratación directa), según el caso, cuando las mismas no se obtengan por causas que no son imputables a él, situación que permite inferir que para el legislador es obvio y natural que el contratista obtenga las utilidades que proyectó. Del análisis de las normas citadas no hay lugar a concluir lo contrario. “Lo anterior también permite afirmar que si un proponente superó todas las pruebas y evaluaciones propias del proceso de selección del contratista, obtuvo el mejor puntaje y se hizo merecedor a la adjudicación del contrato, no hay razón para deducir que no habría

de celebrar o ejecutar el contrato en las condiciones previstas en el pliego y en la licitación. Tampoco cabe afirmar que es imposible cuantificar el perjuicio, toda vez que la evaluación de la legalidad del acto de adjudicación sólo se logra mediante la comparación entre las propuestas presentadas al proceso licitatorio y el pliego de condiciones aportadas al correspondiente proceso judicial y es, precisamente, MEDIANTE EL ESTUDIO DE LA PROPUESTA DEL DEMANDANTE que se deduce, por lo general, el valor de las utilidades que proyectó. Se tiene así que la celebración, la ejecución del contrato y la obtención de la utilidad esperada son derechos ciertos del proponente que hizo la mejor propuesta, los cuales se frustraron por un proceder ilegal y por tanto ilegítimo de la Administración: la no adjudicación del contrato al mejor proponente. “El monto exacto de la utilidad esperada podrá determinarse dejando de lado los valores correspondientes a los costos directos e indirectos en que habría de incurrir el contratista para ejecutar el objeto contratado, toda vez que, como bien se afirmó en la sentencia N° 11344, no es dable reconocer al proponente privado ilegal e injustamente de la adjudicación de valores o costos relativos a inversiones o gastos que no realizó, precisamente por la imposibilidad de celebrar y ejecutar el contrato. “Cuando se dispone una indemnización correspondiente al 100% de la utilidad esperada no se están reconociendo costos y esfuerzos en los que no incurrió el contratista, simplemente se está reconociendo el valor neto de la utilidad que habría obtenido el proponente de mejor derecho de haber sido favorecido con la adjudicación del

contrato y de haberlo celebrado y ejecutado. A igual conclusión se llega si se tiene en cuenta que en estos eventos surge la responsabilidad patrimonial del Estado, prevista en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991 tanto para la responsabilidad contractual como extracontractual y que comprende todos los regímenes jurídicos de responsabilidad del Estado; esa responsabilidad determina la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios causados, toda vez que están presentes los elementos que la configuran, resaltando que el daño sufrido por el demandante no le es imputable y por tanto la conducta irregular de la Administración, al no haberle adjudicado a aquel debiéndolo hacer, se convierte en causa única o exclusiva en el daño antijurídico padecido por proponente que debió ser adjudicatario, en este caso el demandante. “El daño padecido por el proponente que pierde ilegal e injustamente el derecho a ser adjudicatario del contrato se traduce en la privación del derecho a celebrar y ejecutar el correspondiente contrato y, por ende, en la privación de percibir las ganancias esperadas con ocasión del mismo. “La imputación jurídica a la Administración, que procedió en forma ilegal y por tanto ilegítima cuando no seleccionó al mejor oferente e incumplió el deber de selección objetiva del contratista que le impone la ley 80 de 1993 (art. 29). Conjugados los dos anteriores elementos surge la responsabilidad a cargo del Estado de resarcir el daño antijurídico causado al proponente. “El resarcimiento entendido como la “reparación que corresponde a

la medida del daño”5 sólo se configura mediante el pago al damnificado del 100% del valor esperado por concepto de utilidad, toda vez que es esa medida del daño, por lo general. “En los anteriores términos la Sala aclara que su postura en relación con el quantum (sic) de la indemnización en un 50%. a que tiene derecho el proponente al que se privó injustamente de la adjudicación del contrato no opera indistintamente para todos los casos, sino para eventos en que no se demostró cuál sería la incidencia de la fuerza de trabajo en todos sus aspectos – costos directos e indirectos – en el valor del contrato, para deducir la utilidad. Y se precisa así porque el caso que se sentencia es distinto.” (subrayado, cursivas y mayúsculas del original). Pues bien, en este asunto aparece demostrado que el valor de la propuesta que el demandante hizo en el Grupo II ascendió a $1.055.318.5296 y que como estimó los costos indirectos en un 30%7 y uno de los componentes de estos es la utilidad, lo que significa que ella ascendía al 10% o sea a $105.531.852.9, es conclusión obligada que ésta es la cantidad que debe ser reconocida al demandante por concepto de perjuicios. Como el Tribunal tomó una base y una suma diferente la sentencia que se revisa será modificada en este aspecto. La cantidad reconocida será actualizada de acuerdo con la fórmula 5 Adriano De Cupis, El daño, Ed. Bosch; España, 1975; 2ª edición; pág. 753. 6 Folios 20 del c. No. 1 y 146 del c. No. 2 7 Folio 122 a 200 del c. No. 5.

Índice final Ra = Rh _________ Índice inicial, teniendo en cuenta que el perjuicio se concretó en el momento en que el demandante definitivamente no resultó adjudicatario a pesar de tener la mejor propuesta, esto es el día en que se le adjudicó al demandado, que lo fue el 29 de marzo de 1995. En consecuencia, 107.25 $105.531.852.9 __________ = $ 208.786.039,91 54.21 En cuanto a intereses no se reconocerán los que el capital histórico hubiera podido producir en manos del demandante toda vez que en la demanda nada se reclamó por éste concepto. Los intereses que se causen a partir de este fallo se sujetarán a lo dispuesto por el inciso 5º del artículo 177 del C. C. A. En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: REFORMAR la sentencia consultada la cual quedará así:

1. DECLARAR LA NULIDAD del artículo segundo (2º) de la Resolución, sin número, de fecha 29 de marzo de 1995, expedida por el Señor Director del Área Metropolitana de

Barranquillla en cuanto adjudicó la Licitación Pública No. 001/95, Grupo II, calle 30 entre carreras 44 y 41 B, al Consorcio Urbanizadora y Constructora Osorio – Orcaribe – Carlos Vengal – Grantécnica S. A.

2. CONDENAR a la demandada Área Metropolitana de Barranquilla a pagar al Consorcio Ramón Renowitzky – Alfredo Arellana la suma de CIENTO CINCO MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS CON NOVENTA CENTAVOS ($105.531.852.9), suma ésta que ya actualizada asciende hoy a

DOSCIENTOS OCHO MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL TREINTA Y

NUEVE PESOS CON NOVENTA Y UN CENTAVOS ($208.786.039,91).

3. NO SE RECONOCEN LOS INTERESES que el capital histórico hubiera podido producir en manos del demandante toda vez que en la demanda nada se reclamó por éste concepto.

Los intereses que se causen a partir de este fallo