CE-08001-23-31-000-1995-09447-01(17394)-2010

SANCION POR NO DECLARAR – Procede contra quienes estando obligados a declarar omiten su cumplimiento / EMPLAZAMIENTO PARA DECLARAR – Acto con el que se inicia el proceso de aforo / PROCEDIMIENTO DE AFORO – Etapas Respecto a la sanción por no declarar, el ordenamiento jurídico establece un trámite especial dirigido contra quienes, estando obligados a presentar declaraciones tributarias, omitan su cumplimiento. En el Estatuto Tributario Nacional está previsto en los artículos 715 a 719. Estas normas disponen que el proceso de aforo se inicia con el denominado emplazamiento para declarar, acto mediante el cual la Administración invita a los que previamente haya comprobado que están obligados, para que cumplan ese deber dentro del término de un (1) mes y les advierte de las consecuencias en caso de persistir en su omisión. El efecto de no presentar la declaración respectiva dentro del término que otorga el emplazamiento, es la imposición de la sanción por no declarar prevista en el artículo 643 ib. Agotado el procedimiento previsto en los citados artículos 643, 715 y 716 del Estatuto Tributario, la Administración, dentro de los cinco años siguientes al vencimiento del plazo señalado para declarar, puede determinar, mediante liquidación oficial de aforo, la obligación tributaria de quien no haya declarado, según lo dispuesto en el artículo 717 íb. En suma, el procedimiento de aforo comprende 3 etapas, a saber: (i) el emplazamiento por no declarar, (ii) la sanción por no declarar y (iii) la liquidación de aforo. El emplazamiento, si bien es

un acto de trámite, su expedición previa es requisito de validez para el debido adelantamiento del proceso de aforo; también debe ser previa la sanción por no declarar, a la determinación oficial del tributo SUSTRACCION DE MATERIA – Impide emitir pronunciamiento sobre las pretensiones de la demanda / PRESCRIPCION DE LA ACCION DE COBRO – Su aceptación por parte de la Administración durante el proceso contencioso da lugar a la sustracción de materia El actor con escrito radicado el 19 de diciembre de 2007, antes de precluir el periodo probatorio, allegó copia de la Resolución 90003 del 26 de septiembre de 2006, por la cual la Jefe de División de Cobranzas de la Administración de Impuestos Nacionales de Barranquilla accedió a “la solicitud de prescripción de la acción de cobro impetrada por el contribuyente STECKERL BACKENROTH CARLOS ROBERTO […] de las obligaciones contenidas en el Mandamiento de Pago N°900516 del 19 de mayo de 1998, originadas en la Resolución Sanción N°10599 (sic) del 27 de octubre de 1993, correspondientes a los bimestres 1°, 2°, 3° y 5° de 1989” (Se destaca). Lo anterior teniendo en cuenta que frente a la sanción por no declarar objeto de discusión, operó la sustracción de materia1 dado que, después de presentada la demanda, la misma autoridad extinguió tal obligación por prescripción En otras palabras, los actos demandados dejaron de tener vigencia, antes de la decisión jurisdiccional sobre su legalidad. En consecuencia, proferida

la Resolución 90003 del 26 de septiembre de 2006, la Resolución 10559 del 27 de octubre de 1993 y su confirmatoria perdieron vigencia al extinguirse la obligación contenida en estas por prescripción, como lo declaró la Administración. 1 Sobre el tema de la sustracción de materia, esta Sección ha sostenido, entre otras, en la sentencia de 17 de noviembre de 2006 que frente a los actos particulares demandados, “es posible que se presente la sustracción de materia por no existir pretensiones que atender, motivo que conduciría a dictar fallo inhibitorio, dado que carece de objeto cualquier pronunciamiento de fondo. Lo anterior, habida cuenta de que “la sustracción de materia, admitida como causal para inhibirse, en este caso aparece por cuanto la relación sustancial o material que originó la litis ha variado de sentido al punto de ubicarse en el restablecimiento deprecado en el libelo”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera Ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010).

Radicación número: 08001-23-31-000-1995-09447-01(17394)

Actor: CARLOS ROBERTO STECKERL BACKENROTH

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada contra la sentencia inhibitoria del 25 de junio de 2008 proferida por el

Tribunal Administrativo del Atlántico.

ANTECEDENTES

La U.A.E. - DIAN – Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Barranquilla, previos oficio persuasivo 1025 del 25 de septiembre de 1992 y emplazamiento para declarar 28 del 11 de marzo de 1993, mediante la Resolución 10559 del 27 de octubre de 19932, impuso al demandante sanción por no declarar el impuesto sobre las ventas correspondiente a los bimestres 1, 2, 3 y 5 de 1989, en cuantía de $189.026.000. Contra el acto anterior, interpuso recurso de reconsideración3 en el que manifestó no estar obligado a declarar; que sus ingresos se derivan de rentas de capital y; que la firma que aparece en las declaraciones de IVA, cuya copia le fue entregada, es falsa y que denunció este hecho ante Fiscalía. La Administración, teniendo en cuenta la inscripción en el RUT, las declaraciones presentadas, la falta de prueba demostrativa de la alegada falsedad y de su no obligación de declarar, por Resolución N°291 de 8 de noviembre de 19944, confirmó la sanción impuesta. LA DEMANDA CARLOS ROBERTO STECKERL BACKENROTH, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo5, solicitó la nulidad de los actos administrativos atrás mencionados y como pretensiones adicionales: 2 Fl. 25 c.p. 3 Fl. 23 c.p. 4 Fl. 2 c.p. 5 La demanda inicial fue presentada el 2 de marzo de 1995; el a quo por auto del 25 de abril siguiente ordenó corregirla y en tiempo fue presentado escrito subsanándola.

“SEGUNDA: Que en su lugar se declare la suspensión de la Resolución N°10559 del 27 de octubre de 1993, hasta que la justicia penal ordinaria decida sobre la denuncia criminal elevada por CARLOS STECKERL B, contra personas desconocidas, por el delito de falsedad en documento público; denuncia de la que conoce actualmente la FISCALÍA NOVENA DELEGADA, UNIDAD DOS – DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO. “TERCERA: Que se condene a la DIAN, a pagar a mi mandante los perjuicios morales y materiales ocasionados con el acto administrativo que demando y que estimo en la suma global de CIEN MILLONES DE PESOS, representados así: por concepto de perjuicios morales la suma de SESENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($65.000.000) y por concepto de perjuicios materiales, la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($35.000.000), o los que se demuestren en el curso del proceso”. Adujo violación de los artículos 29 de la Constitución Nacional y 168, 170 y 171 del Código de Procedimiento Civil. Argumentó que la actuación violó el debido proceso al no suspenderse el proceso administrativo, desde el momento en que tuvo conocimiento de la denuncia presentada ante la Fiscalía por falsificación de firmas en declaraciones tributarias. LA OPOSICIÓN La apoderada de la demandada contestó que los actos se ajustan a derecho, y propuso las excepciones que denominó “insuficiencia de poder” e “ineptitud sustantiva de la demanda”; solicitó fallo inhibitorio o, en su defecto, denegatorio de

las pretensiones del demandante. En cuanto al cargo formulado, explicó que la prejudicialidad es una figura del proceso judicial y no del administrativo, y que no existe norma tributaria que sobre este aspecto remita al ordenamiento procesal civil; ni puede aplicarse, este por analogía. Sostuvo que la sanción fue impuesta por no presentar las declaraciones de los bimestres 1, 2, 3 y 5 de 1989, aunque oportunamente declaró por el 4 y 6 periodos del mismo año. Manifestó que las declaraciones presentadas gozan de la presunción de veracidad y mientras la autoridad competente no las declare judicialmente falsas, son válidas. Indicó que existían razones suficientes para decidir el recurso gubernativo y de no haberlo hecho, se hubiera configurado el silencio administrativo. Destacó que no se aportan elementos argumentativos ni probatorios que demuestren el perjuicio alegado. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 25 de junio de 2008, se inhibió de decidir de fondo. En cuanto a las excepciones propuestas por la demandada, advirtió que el Tribunal ordenó corregir el escrito inicial y el demandante lo subsanó en tiempo. Con fundamento en los artículos 66 y 67 del C.C.A., 817 del E.T. y en la Resolución 90003 del 26 de septiembre de 2006 de la Administración de Impuestos Nacionales de Barranquilla, mediante la cual accedió a la prescripción de la acción de cobro “de las obligaciones contenidas en el Mandamiento de Pago N°900516 del 19 de mayo de 1998, originadas en la Resolución Sanción N°10559

del 27 de octubre de 1993, correspondientes a los bimestres 1°, 2°, 3° y 5° de 1989”, consideró que “operó el fenómeno [sic] de la sustracción de materia”, toda vez que los actos acusados dejaron de tener vigencia con la mencionada resolución, y así, carece de objeto un pronunciamiento de fondo. Salvamento de Voto El Magistrado Luis Eduardo Cerra Jiménez se apartó de la decisión mayoritaria por considerar que el asunto es distinto al que se debatió en el precedente jurisprudencial citado, y por lo tanto no procede decisión similar a la adoptada en esa oportunidad. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada, inconforme con la anterior decisión, interpuso recurso de apelación, dentro de la oportunidad legal y pidió se revoque y en su lugar se denieguen las súplicas de la demanda. Precisó que en el caso se demanda la legalidad de la actuación por la que se impuso al actor sanción por no declarar, actos de naturaleza distinta a los demandados en el proceso cuya sentencia fue citada por el a quo. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada insiste en que debe emitirse providencia que resuelva de fondo el presente asunto, en el que el único argumento se fundamenta en una prejudicialidad solicitada por una alegada falsedad documental. La demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA El actor demandó las resoluciones números 10559 del 27 de octubre de 1993 y 291 del 8 de noviembre de 1994, por las cuales se le impuso sanción por no

declarar el impuesto sobre las ventas correspondiente a los bimestres 1, 2, 3 y 5 de 1989 y se confirmó la decisión al resolver el recurso gubernativo, respectivamente. El Tribunal consideró que proferida la Resolución 90003 de 2006, por la cual se declaró la prescripción de la acción de cobro de esta sanción, carece de objeto cualquier pronunciamiento de fondo. La demandada insiste en que se resuelva sobre la legalidad de los actos demandados. Debe la Sala resolver si, extinguida la acción de cobro de la sanción demandada, hay lugar a decidir sobre su legalidad. Respecto a la sanción por no declarar, el ordenamiento jurídico establece un trámite especial dirigido contra quienes, estando obligados a presentar declaraciones tributarias6, omitan su cumplimiento. En el Estatuto Tributario Nacional está previsto en los artículos 715 a 719. Estas normas disponen que el proceso de aforo se inicia con el denominado emplazamiento para declarar, acto mediante el cual la Administración invita a los que previamente haya comprobado que están obligados, para que cumplan ese deber dentro del término de un (1) mes y les advierte de las consecuencias en caso de persistir en su omisión. El efecto de no presentar la declaración respectiva dentro del término que otorga el emplazamiento, es la imposición de la sanción por no declarar prevista en el artículo 643 ib7. Agotado el procedimiento previsto en los citados artículos 643, 715 y 716 del Estatuto Tributario, la Administración, dentro de los cinco años siguientes al vencimiento del plazo señalado para declarar, puede determinar, mediante

liquidación oficial de aforo, la obligación tributaria de quien no haya declarado, según lo dispuesto en el artículo 717 íb. En suma, el procedimiento de aforo comprende 3 etapas, a saber: (i) el emplazamiento por no declarar, (ii) la sanción por no declarar y (iii) la liquidación de aforo8. El emplazamiento, si bien es un acto de trámite, su expedición previa es requisito de validez para el debido adelantamiento del proceso de aforo; también debe ser previa la sanción por no declarar, a la determinación oficial del tributo9. En el caso presente se observa que dentro del proceso de aforo iniciado contra el demandante, vencida la etapa inicial, esto es, el emplazamiento para declarar y ante la persistencia del incumplimiento de tal obligación, la Administración se vio abocada a imponer la sanción por no declarar el impuesto sobre las ventas, prevista por el legislador. Previo el agotamiento de la vía gubernativa, el 2 de marzo de 1995, el contribuyente presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto sancionatorio10 y, corregida en tiempo11, fue admitida por auto de 14 de febrero de 199612. El actor con escrito radicado el 19 de diciembre de 2007, antes de precluir el periodo probatorio13, allegó copia de la Resolución 90003 del 26 de septiembre 6 Art. 574 del E.T. 7 El numeral 2 del artículo 643 del E.T., dispone: “En el caso de que la omisión se refiera a la declaración del impuesto sobre las ventas, al diez por ciento (10%) de las consignaciones bancarias o ingresos brutos de

quien persiste en su incumplimiento, que determine la Administración por el período al cual corresponda la declaración no presentada, o al diez por ciento (10%) de los ingresos brutos que figuren en la última declaración de ventas presentada, el que fuere superior” 8 Sentencia de 3 de octubre de 2007, expediente 17001-23-31-000-2002-01149-01 (15530), Actor: Hidromiel S.A. E.S.P., C. P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa. 9 En este sentido las sentencias de 13 de noviembre de 2008, Exp. 16350, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia 10 Fl. 11v. 11 Fls. 13 a 28. 12 Fl. 30. de 200614, por la cual la Jefe de División de Cobranzas de la Administración de Impuestos Nacionales de Barranquilla accedió a “la solicitud de prescripción de la acción de cobro impetrada por el contribuyente STECKERL BACKENROTH CARLOS ROBERTO […] de las obligaciones contenidas en el Mandamiento de Pago N°900516 del 19 de mayo de 1998, originadas en la Resolución Sanción N°10599 (sic) del 27 de octubre de 1993, correspondientes a los bimestres 1°, 2°, 3° y 5° de 1989” (Se destaca). Es claro que el contribuyente puso en conocimiento de esta jurisdicción la actuación administrativa, para que sobre la Resolución 10559 del 27 de octubre de 1993 y su confirmatoria se ejerciera el respectivo control de legalidad; sin embargo, declarada por la misma Administración la prescripción de la acción de

cobro de la obligación contenida en dicho acto, esto es, de la sanción por no cumplir el deber de declarar el impuesto sobre las ventas correspondiente a los bimestres 1°, 2°, 3° y 5° de 1989, carece de objeto emitir pronunciamiento alguno sobre las pretensiones de la demanda. Lo anterior teniendo en cuenta que frente a la sanción por no declarar objeto de discusión, operó la sustracción de materia15 dado que, después de presentada la demanda, la misma autoridad extinguió tal obligación por prescripción16. En otras palabras, los actos demandados dejaron de tener vigencia, antes de la decisión jurisdiccional sobre su legalidad. En consecuencia, proferida la Resolución 90003 del 26 de septiembre de 2006, la Resolución 10559 del 27 de octubre de 1993 y su confirmatoria perdieron vigencia al extinguirse la obligación contenida en estas por prescripción, como lo declaró la Administración. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : Confírmase la sentencia objeto de apelación. Se reconoce personería a la doctora Nidia Amparo Pabón Pérez, como apoderada de la parte demandada, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 248 del expediente. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. 13 Llama la atención que en el caso el periodo probatorio duró más de once años, toda vez que el 15 de julio de 1996 se abrió a pruebas el proceso y el 19 de mayo de 2008 se declaró precluída esta etapa y se ordenó el traslado para alegar de conclusión [fl. 114]. 14 Fl. 95. 15 Sobre el tema de la sustracción de materia, esta Sección ha sostenido, entre otras, en la sentencia de 17 de noviembre de 2006 que frente a los actos particulares demandados, “es posible que se presente la sustracción de materia por no existir pretensiones que atender, motivo que conduciría a dictar fallo inhibitorio, dado que carece de objeto cualquier pronunciamiento de fondo. Lo anterior, habida cuenta de que “la sustracción de materia, admitida como causal para inhibirse, en este caso aparece por cuanto la relación sustancial o material que originó la litis ha variado de sentido al punto de ubicarse en el restablecimiento deprecado en el libelo”. 16 La prescripción como forma de extinguir las obligaciones fiscales, está regulada en los artículos 817 a 819 del Estatuto Tributario. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO