CE-08001-23-31-000-1995-10178-01(0282-12)-2012

JURISDICCION ROGADA – Límites. Debido proceso. Derecho de defensa. Derecho de audiencia La Corte Constitucional, al examinar la citada disposición contenciosa advirtió que, en virtud del principo de prevalencia del derecho sustancial, no puede extremarse la aplicación de la norma acusada, hasta el punto de sacrificar el derecho material por el exagerado rigorismo procesal, como por ejemplo, cuando el concepto de violación no es lo suficiente pero es comprensible, caso en el cual no puede desestimarse un alegato de nulidad; o cuando se advierta violación de un derecho fundamental de aplicación inmediata, así no se haya invocado en la demanda, entrará el juez a protegerlo conforme a la disposición constitucional que lo gobierna. El debido proceso, como desarrollo del principio de legalidad, ha sido concebido por el constituyente como un derecho fundamental de aplicación inmediata, el cual seaplica, sin distinción, a toda actuación administrativa y judicial (art. 29 del C.P.), y del cual se desprende obviamente el derecho de defensa y audiencia, constituyéndose en su núcleo esencial.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 137 NUMERAL 4

INSUBSISTENCIA POR CALIFICACION INSATISFACTORIA – No existe un término para su declaración. Solicitud de concepto a la comisión de personal Examinadas tanto la Ley 27 de 1992 como los Decretos que la reglamentaron, observa la Sala que estas disposiciones no señalaron que el retiro del empleado, como consecuencia de la calificación insatisfactoria debiera hacerse dentro de un

plazo máximo, que de no cumplirse, invalidara tal actuación. En efecto, una vez efectuada la calificación, procedían los recursos, que resueltos daban lugar a la expedición del acto de retiro y proferido éste, se preveía la posibilidad de interponer nuevamente recursos y además, era necesario solicitar un concepto de la comisión de personal, que aunque no vinculante, era un trámite que debía cumplirse. En el presente asunto, es claro que este último trámite aunque llevó un tiempo bastante largo, tan es así que de conformidad con el acto acusado sólo se obtuvo en febrero del año de 1995, lo cierto es que finalmente y para cuando la Comisión de Personal emitió su concepto, aún no había sido efectuada la calificación de servicios por ese año que es la cinformidad del actor, además de que la calificación se encontraba en firma por haber sido resueltos los recursos confirmando el acto inicial.

FUENTE FORMAL: LEY 27 DE 1992

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., octubre veinticuatro (24) de dos mil doce (2012).

Radicación número: 08001-23-31-000-1995-10178-01(0282-12)

Actor: JORGE ELIECER CORREDOR SARA

Demandado: FONDO EDUCATIVO REGIONAL DEL ATLANTICO AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 18 de octubre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio

de la cual denegó las súplicas de la demanda. A N T E C E D E N T E S JORGE ELIÉCER CORREDOR SARÁ, por intermedio de apoderado, acudió ante el Tribunal Administrativo del Atlántico con el fin de solicitar la declaratoria de nulidad del Decreto No. 000365 del 10 de mayo de 1995, por medio del cual fue declarado insubsistente su nombramiento en el cargo de Profesional Universitario 3020-06 Tesorero del Fondo Educativo Regional del Atlántico. Como consecuencia de la anterior nulidad y a título de restablecimiento del derecho pretende el reintegro al cargo o a uno similar o equivalente de igual o superior categoría, así como el pago de todos los haberes y sueldos causados y dejados de percibir desde la fecha de su retiro, junto con las primas, subsidios, bonificaciones y demás emolumentos, sin solución de continuidad. Como hechos en que sustenta sus pretensiones, señala los siguientes: Fue nombrado mediante Acuerdo No. 001 de abril 30 de 1980, en el cargo de Auxiliar Administrativo – Revisor de Nóminas 5120-07 de la Tesorería del FER y a través de la Resolución No. 3267 del 27 de junio de 1988 proferida por el Departamento Administrativo del Servicio Civil, fue inscrito en carrera administrativa. [Escribir texto] Mediante Acuerdo No. 006 del 14 de marzo de 1991, se facultó al Presidente de la Junta Administradora del FER para ascender al actor al cargo de Profesional Universitario 3020-06, decisión que se materializó a través del Decreto 000160 de

marzo 22 de 1991, y se le fijó un período de prueba de tres meses. Por Resolución No. 6794 del 15 de mayo de 1992 del Departamento Administrativo del Servicio Civil, se actualizó su inscripción en el escalafón de carrera administrativa. El 28 de marzo de 1994, fue calificado con 295 puntos, es decir, en forma insatisfactoria, contra la cual interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación, al considerar que la evaluación había sido subjetiva y que el calificador carecía de competencia para valorar su actividad. Los recursos fueron resueltos desfavorablemente. Con fundamento en la calificación y con concepto favorable para declarar su insubsistencia por parte del Jefe de la División de Personal encargado del Ministerio de Educación, contenida en el oficio de 9 de marzo de 1995, el Gobernador del Departamento del Atlántico lo retiró del cargo de Profesional Universitario grado 3020-06 de la Tesorería del Fondo Educativo Regional del Atlántico. La calificación se circunscribía al período comprendido entre el 1º de marzo de 1993 al 28 de febrero de 1994, sin tener en cuenta que posteriormente el actor fue objeto de una calificación satisfactoria, tal como lo certifica el señor Danilo Antonio García Rocha, quien manifiesta que por el período comprendido entre el 1º de marzo de 1994 y el 31 de enero de 1995, dicha evaluación estuvo en tal rango, calificación que considera no se podía desconocer para proceder a

declarar su insubsistencia. La insubsistencia ha debido ser ejecutada luego de la calificación y no un año después. [Escribir texto] NORMAS VIOLADAS - Constitución Política, artículos 4, 13, 23, 25, 46, 47, 48, 53, 58, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 95, 121, 122 y 125. - Decreto 525 de 1990 - Decreto 1222 de 1993 - Decreto 256 de 1994 - Ley 60 de 1993 - Ley 115 de 1994 - Decreto 01 de 1984. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la sentencia apelada denegó las súplicas de la demanda, en síntesis, con fundamento en que si bien la parte actora en la demanda cita los Decretos que considera vulnerados, lo cierto es que no concreta artículo alguno que consagre las prerrogativas invocadas en el libelo demandatorio y eventualmente vulneradas por el acto acusado. En consecuencia, concluyó que en virtud del principio de la rogatividad que informa a la jurisdicción contencioso administrativa, no era posible hacer estudio alguno de violación. Considera que se justifica la decisión en la medida en que se protege el derecho de defensa de la parte demandada, el cual considera resultaría violado si se examinaran oficiosamente las normas invocadas en el libelo y sobre las cuales aquella no tuvo oportunidad de pronunciarse. RAZONES DEL RECURSO A folio 282 del expediente el apoderado del actor interpone recurso de apelación,

para cuya sustentación expone que la demanda sí presentó el concepto de violación como una modalidad de infracción por el acto acusado respecto del Decreto 1222 de 1993, entre otras normas jurídicas. [Escribir texto] El principio de rogatividad, afirma, no es ya tan rígido como antes en el derecho administrativo, cuando era rigurosamente invocado para exigir del demandado una explicación detallada sobre la violación de la Ley por el acto acusado, sacrificando muchas veces el derecho sustancial y el concepto de lo justo que constituye el fin del derecho, para dar paso a esta formalidad no más importante. En la demanda se citó el Decreto 1222 de 1993 y desde un punto de vista objetivo, bien se puede valorar que dicho decreto en su artículo 23, fue manifiestamente inaplicado por los funcionarios del FER porque no existió un concepto de la comisión de personal sobre la calificación insatisfactoria recaída sobre el actor, tal como perentoriamente esta norma lo exige para garantizar la estabilidad laboral del trabajador. El oficio que obra en el expediente a folio 208, con fecha 9 de julio de 2004, da cuenta de la respuesta que el Subdirector de Gestión Administrativa Interna dio a un requerimiento del Tribunal, sobre lo dispuesto en el artículo 23 citado. Considera igualmente que el acto está viciado de falsa motivación por cuanto en su contenido se menciona que se obtuvo el concepto de la Comisión de Personal sobre la calificación insatisfactoria de servicios prestados por el actor, lo cual no corresponde a la realidad porque ese procedimiento jamás se cumplió. Una de las pruebas de que aquello no ocurrió, fue remitida por el Ministerio de

Educación Nacional con destino al Tribunal Administrativo del Atlántico en cuya sede se extravió. Para resolver, se C O N S I D E R A JORGE ELIÉCER CORREDOR SARÁ, por intermedio de apoderado, acudió ante el Tribunal Administrativo del Atlántico con el fin de solicitar la declaratoria de nulidad del Decreto No. 000365 del 10 de mayo de 1995, por medio del cual fue [Escribir texto] declarado insubsistente su nombramiento en el cargo de Profesional Universitario 3020-06 Tesorero del Fondo Educativo Regional del Atlántico. El Tribunal Administrativo del Atlántico denegó las súplicas de la demanda con fundamento en que si bien en la demanda se invocan como vulneradas normas constitucionales, no es posible proceder a su estudio por cuanto su transgresión sólo puede estudiarse a través de las normas de rango legal que las hubieren desarrollado, argumentos que la Sala considera inadmisibles, si se tiene en cuenta que de conformidad con el artículo 25 de la Constitución Política, el trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades de la especial protección del Estado. Igualmente, el artículo 5º establece la primacía de los derechos inalienables de la persona, lo que obliga, de encontrar que han sido vulnerados, a hacerlos efectivos así no medien leyes que desarrollen los preceptos constitucionales que los consagran. En las anteriores condiciones, no le era dable sustraerse del conocimiento y decisión sobre los hechos que dieron origen al proceso, por contener la demanda, como sustento de la violación, normas de rango constitucional.

En cuanto a las normas legales invocadas, encontró el Tribunal que en virtud del principio de la jurisdicción rogada, tampoco era posible su estudio por cuanto no se precisó la norma o normas de los Decretos y Leyes señalados, respecto de la cual se alegaba su violación. Sobre este punto, habrá de decirse lo siguiente: Ciertamente el carácter eminentemente rogado de la jurisdicción contenciosa administrativa impide examinar pretensiones a la luz de disposiciones diferentes de las invocadas en la demanda, es decir, que sus providencias se circunscriben sólo a lo que allí se ha planteado, por ser el libelo demandatorio un marco de referencia necesario para que el juez emita su pronunciamiento judicial. Lo anterior, con fundamento en el numeral 4 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo que dispone: “Los fundamentos de derecho de las pretensiones. [Escribir texto] Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.” No obstante, la Corte Constitucional, al examinar la citada disposición contenciosa advirtió que, en virtud del principo de prevalencia del derecho sustancial, no puede extremarse la aplicación de la norma acusada, hasta el punto de sacrificar el derecho material por el exagerado rigorismo procesal, como por ejemplo, cuando el concepto de violación no es lo suficiente pero es comprensible, caso en el cual no puede desestimarse un alegato de nulidad; o cuando se advierta violación de un derecho fundamental de aplicación inmediata, así no se haya invocado en la demanda, entrará el juez a protegerlo conforme a la disposición

constitucional que lo gobiernai1. El debido proceso, como desarrollo del principio de legalidad, ha sido concebido por el constituyente como un derecho fundamental de aplicación inmediata, el cual seaplica, sin distinción, a toda actuación administrativa y judicial (art. 29 del C.P.), y del cual se desprende obviamente el derecho de defensa y audiencia, constituyéndose en su núcleo esencial. Así, toda persona debe juzgarse conforme a la ley preexistente al acto que se imputa, ante la autoridad competente y con las formalidades propias de cada juicio, es decir, que la actuación debe ceñirse a las ritualidades propias del caso en particular. Para que esa protección constitucional sea real y efectiva se hace necesario que tales formalidades o procedimientos se encuentren previamente señalados en un estatuto legal, de tal suerte que pueda determinarse de manera clara e inequívoca cuál ha de ser el comprotamiento gubernativo o judicial a seguir en cada caso. De ahí, que no puede aceptarse el alegato de la sentencia de primera instancia, a pesar de haberse omitido en la demanda el señalamiento de un norma que ha considerado el Tribunal como violada pues el juez está en la obligación de proteger derechos, cuando estos han sido vulnerados por la autoridad. Aclarado lo anterior, se tiene lo siguiente: [Escribir texto] El recurso de apelación se centra en el hecho de que para la declaración de insubsistencia, no se obtuvo el concepto favorable de la Comisión de Personal, como lo ordenan la Ley 27 de 1992 y su Decreto Reglamentario 1222 de 1993, sin embargo tal argumento no fue expuesto en la demanda, de cuya lectura lo que se

deduce es que el actor alega violación de sus garantías constitucionales, por dos razones: 1) Por haber sido declarado insubsistente con fundamento en una calificación referente al período comprendido entre el 1° de marzo de 1993 y el 28 de febrero de 1994, sin tener en cuenta que el acto acusado fue expedido cuando ya había sido calificado por el período siguiente, es decir, del 1° de marzo de 1994 al 28 de febrero de 1995, evaluación que estuvo en el rango de satisfactoria. El retiro, debe darse enseguida de la calificación y no un año después. 2) Que esa calificación fue hecha de manera subjetiva y unilateral, pues se trataba de una persona que había recibido felicitaciones por el desempeño en el cargo, de un lago y de otro se desconoció su última evaluación. Previo al estudio de los anteriores cargos, es necesario precisar que el retiro del empleado como consecuencia de una calificación insatisfactoria es una obligación del nominador, porque así lo estableció el artículo 9° de la Ley 27 de 1992, al señalar que debía declarase insubsistente por la autoridad nominadora, el nombramiento hecho a un empleado esacalafonado en carrera, aspecto que no se encuentra en discusión en el presente asunto2, cuando haya obtenido una calificación de servicios no satisfactoria, mediando eso sí, concepto no vinculante de la Comisión de Personal. La anterior disposición fue reiterada por el Decreto 1222 de 1993, reglamentario de la Ley 27 citada, en el artículo 23 en el que además señaló la posibilidad para

el afectado de interponer los recursos contra el acto de calificación de los cuales hizo uso el actor, sin embargo, el puntaje objetnido fue confirmado en reposición, [Escribir texto] por medio de la Resolución 001 del 12 de mayo de 1994 y en apelación a través de la Resolución 000304 del 10 de junio de 1994. Contra el acto de retiro, igualmente proceden los recursos que la misma Ley prevé. El actor, observa, no interpuso ningún tipo de recurso lo que daría lugar a declarar la falta de agostamiento de la vía gubernativa, sin embargo, examinado el acto acusado, se desprende que la entidad a su vez, no cumplió con la obligación impuesta en el artículo 47 del Código Contencioso Administrativo, según el cual debía informarle los recursos procedente y la autoridad ante quien debía interponerlos y al no hacerlo, según reiterada jurisprudencia de esta corporación, el interesado puede acudir directamente en demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como así procedió. Ahora bien, lo primero que se debe determinar, por tratarse de uno de los argumentos de la demanda, es si las normas vigentes en materia de carrera administrativa para el año de 1995, época del retiro, señalaban algún límite temporal para el cumplimiento del nominador de su deber de declarar insubsistente el nombramiento del empleado de carrera administrativa que obtuviera una calificación insatisfactoria. Examinadas tanto la Ley 27 de 1992 como los Decretos que la reglamentaron, observa la Sala que estas disposiciones no señalaron que el retiro del empleado, como consecuencia de la calificación insatisfactoria debiera hacerse dentro de un

plazo máximo, que de no cumplirse, invalidara tal actuación. En efecto, una vez efectuada la calificación, procedían los recursos, que resueltos daban lugar a la expedición del acto de retiro y proferido éste, se preveía la posibilidad de interponer nuevamente recursos y además, era necesario solicitar un concepto de la comisión de personal, que aunque no vinculante, era un trámite que debía cumplirse. En el presente asunto, es claro que este último trámite aunque llevó un tiempo bastante largo, tan es así que de conformidad con el acto acusado sólo se obtuvo en febrero del año de 1995, lo cierto es que finalmente y para cuando la Comisión i [Escribir texto] de Personal emitió su concepto, aún no había sido efectuada la calificación de servicios por ese año que es la cinformidad del actor, además de que la calificación se encontraba en firma por haber sido resueltos los recursos confirmando el acto inicial. Sobre el argumento referido, es decir, que la calificación no fue objetiva sino que atendió criterios subjetivos del funcionario calificador, la Sala no se referirá, en consideración a que el mismo argumento tenido en cuenta para despachar desfavorablemente lo alegado por el actor en la demanda en el cargo antes analizado sirve para expresar con respecto a este que el acto de calificación adquirió firmeza por cuanto los recursos que contra él se interpusieron fueron resueltos por haber sido resueltos y no fue objeto de demanda ante esta jurisdicción que hiciera posible su examen a través de esta acción. En las anteriores condiciones no es posible entrar a determinar si asiste razón en las afirmaciones antes señaladas, pues como se dijo, la presunción de legalidad

del acto de calificación no fue desvirtuada y por el contrario adquirió firmeza. Por las razones que anteceden, habrá de confirmarse la sentencia denegatoria de las súplicas de la demanda. Por último y aunque como se dijo, no fue objeto de demanda, sino que solamente vino a ser alegado en el recurso de apelación, el acto acusado da cuenta de que sí se obtuvo el concepto favorable de la comisión de personal. En efecto, en el numeral tercero afirma: Acto seguido, en cumplimiento con lo prescrito en el artículo 23 del Decreto 1222 de 1993, se solicitó a la Comisión de Personal su concepto con respecto a la insubsistencia del funcionario objeto de esta actuación, la que, mediante acta de fecha febrero 14 de 1995 manifestó de acuerdo con la decisión del Nominador y el Representante del señor Ministro en los acto emitidos por ellos. [Escribir texto] Sobre lo anterior en la demanda se tomó como hecho cierto, la obtención del concepto favorable por parte del Jefe de la División de Personal del Ministerio de Educación Nacional, del cual afirma, haciendo eco de lo expuesto en el acto acusado, estaba “contenida en el oficio de fecha 9 de Marzo de 1995” y no lo discute sólo hasta que interpuso el recurso de apelación. Tan es así, que quien solicita la prueba para que se traiga al proceso el acta de febrero 14 de 1995, en la cual se manifestó el acuerdo con la declaratoria de insubsistencia del actor, por parte del FERComisión de personal, es la apoderada de la entidad demandada, no el actor. Las razones contenidas en esta providencia, no las expuestas por el Tribunal

Administrativo del Atlántico, dan lugar a la denegatoria de las súplicas de la demanda. Se confirmará en consecuencia, la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia del 18 de octubre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda dentro del proceso promovido por JORGE ELIÉCER CORREDOR SARÁ. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CUMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

[Escribir texto]

ALFONSO VARGAS RINCÓN

[Escribir texto]