CE-08001-23-31-000-1995-9370-01(0417-00)-2001

FUNCIONARIO DE HECHO - Concepto Según la jurisprudencia de la Corporación (ver sentencia 16 agosto/63, Anales 2º semestre 1963, tomo 67, pag. 57), el funcionario de hecho “es aquel que desempeña un cargo en virtud de una investidura irregular.”; como es el caso del actor, que ingresó al servicio sin que la Junta Directiva hubiera aprobado su nombramiento. Ahora bien, como es requisito para que esta jurisdicción ordene el reintegro de un funcionario, que el nombramiento que recobraría vigencia por la nulidad del acto que lo declaró insubsistente, se acomode a derecho, y ya se vio que el del demandante no lo está, es evidente que la Sala, aun partiendo de la nulidad del acto de remoción acusado, por la misma razón de faltarle la previa aprobación de la Junta Directiva, no podría ordenar su reintegro y la consecuente orden del pago de los haberes dejados de percibir, porque ello implicaría revivir una situación jurídica contraria a derecho.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil uno (2001) Radicación número: 08001-23-31-000-1995-9370-01(0417-00)

Actor: EDMUNDO DRAGO MERCADO.

Demandado: HOSPITAL UNIVERSITARIO DE BARRANQUILLA Referencia: APELACION SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Hospital

Universitario de Barranquilla contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 4 de agosto de 1999, que declaró la nulidad de la resolución 002470 del 6 de octubre de 1994, expedida por su Director, que declaró insubsistente el nombramiento del actor Edmundo Drago Mercado y a título de restablecimiento del derecho ordenó su reintegro y el pago de los haberes dejados de percibir.

Antecedentes: En los hechos de la demanda, refirió el actor que prestó sus servicios personales a la entidad demandada desde el 17 de diciembre de 1993 hasta el 6 de octubre de 1994, en el cargo de Auditor Interno, con una asignación básica mensual de $270.000.oo; que su nombramiento fue declarado insubsistente, en la última fecha indicada, por medio de la resolución 002470, expedida por el Director del Hospital.

Como normas violadas se invocaron los artículos 4º, inciso 11, del Decreto Ordenanzal 00501 de 1993, expedido por el Gobernador del Departamento del Atlántico y la letra g) del artículo 7 y letra h) del artículo 15 de los Estatutos del Hospital demandado. En el concepto de la violación expuso el actor que las normas anteriormente invocadas determinan que el Director tiene entre otras funciones las de nombrar y remover al personal del Hospital, conforme a las normas legales y estatutarias y que la letra h) del artículo 15 de los estatutos dispone que los nombramientos, promociones y remociones de los jefes de división, servicios, departamento y/o grupos, así como los cargos de nivel profesional deberán ser

aprobados previamente por la Junta Directiva y correlativamente la letra g) del artículo 7º, establece como una de las funciones de la Junta la de aprobar previamente tales movimientos de personal, aprobación previa que no se dio en la remoción del demandante. En la contestación de la demanda, el Hospital alegó que la resolución que retiró del servicio al actor, fue dictada de la misma forma como se profirió la Resolución 001026 de Mayo 31 de 1994 por medio de la cual se le nombró , o sea sin necesitarse de autorización de la Junta Directiva, sino que el Director en forma autónoma, al no existir en ese entonces la Junta, procedió a nombrarlo, de donde resultaba que el retiro del actor tampoco requería de la aprobación que reclama la demanda. El Tribunal, con el fundamento que invocó el actor, accedió a las pretensiones de la demanda. En la sustentación del recurso, el Hospital demandado reiteró su punto de vista expuesto cuando contestó la demanda.

Para resolver se considera: Para la Sala es indudable que el nombramiento del actor, como Auditor del Grupo de Auditoría Interna, por ser de nivel profesional, conforme a los Estatutos del ente demandado (f.11), requería de la previa aprobación por la Junta Directiva, lo cual no ocurrió, según se deduce del respectivo acto (f.3) y frente a la inexistencia de ella en el expediente, como lo alegó el Hospital en la contestación de la demanda.

Según la jurisprudencia de la Corporación (ver sentencia 16 agosto/63, Anales 2º semestre 1963, tomo 67, pag. 57), el funcionario de hecho

“es aquel que desempeña un cargo en virtud de una investidura irregular.”; como es el caso del actor, que ingresó al servicio sin que la Junta Directiva hubiera aprobado su nombramiento (f.3). Ahora bien, como es requisito para que esta jurisdicción ordene el reintegro de un funcionario, que el nombramiento que recobraría vigencia por la nulidad del acto que lo declaró insubsistente, se acomode a derecho, y ya se vio que el del demandante no lo está, es evidente que la Sala, aun partiendo de la nulidad del acto de remoción acusado, por la misma razón de faltarle la previa aprobación de la Junta Directiva, no podría ordenar su reintegro y la consecuente orden del pago de los haberes dejados de percibir, porque ello implicaría revivir una situación jurídica contraria a derecho. Por consiguiente, sin necesidad de mas argumentaciones, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar denegará las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : REVOCASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 4 de agosto de 1999 y, en su lugar, se dispone: DENIEGANSE las pretensiones de la demanda, promovida por el actor Edmundo Drago Mercado. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada, aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad hoc