CE-08001-23-31-000-1995-9429-01(0424-02)-2003

INSUBSISTENCIA - Procedencia de la facultad discrecional porque se trata de un empleado provisional cuyo ingreso a la entidad no obedeció a un proceso de selección / PROVISIONALIDAD - Procedencia de la facultad discrecional de remoción. El desempeño de un cargo de carrera con ausencia del concurso de méritos no otorga relativa estabilidad / RECTIFICACION JURISPRUDENCIAL - Retiro de empleado provisional. El ingreso en provisionalidad no genera ni siquiera transitoriamente situación alguna de inamovilidad Corresponde dilucidar si la actora estaba investida de fuero alguno de estabilidad o si, por el contrario, era una empleada de libre nombramiento y remoción susceptible de ser declarada insubsistente en virtud de la facultad discrecional. Bien podía hallarse desempeñando la actora un cargo clasificado como perteneciente a la Carrera de la Fiscalía, su desempeño con ausencia del concurso de méritos no puede entenderse de otra manera que en provisionalidad y tal forma de vinculación no genera ni siquiera transitoriamente situación alguna de inamovilidad. En este sentido se rectifica la jurisprudencia de la Sub Sección, que en un momento dado sostuvo que el ingreso en provisionalidad podía llegar a conferir cierta permanencia, dentro del interregno de tal nombramiento y el de la provisión del cargo a través de un concurso, en virtud del imperativo legal que concibe la provisionalidad como la manera excepcional de proveer un cargo de carrera. La Sala ha replanteado su tesis, fundada en que no puede convertirse en un factor de reproche la provisión de cargos en la forma señalada, pues imperioso resulta a la administración adoptar las medidas para que su actividad tenga la

continuidad que el servicio público requiere; no es, por tanto, aceptable ni conveniente para el ejercicio de la función pública, supeditar la provisión de empleos al concurso de méritos, figura que en repetidas ocasiones no resulta ser todo lo expedita y eficaz que la necesidad exige. En este orden de ideas, la Sala concluye que no fue desvirtuada la presunción de legalidad del acto enjuiciado y, por lo tanto, se impone la confirmación de la sentencia de primera instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., tres (03) de abril de dos mil tres (2003).

Radicación número: 08001-23-31-000-1995-9429-01(0424-02)

Actor: PALMIRA ISABEL GUTIERREZ MORALES Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 6 de septiembre de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala de Descongestión para Fallos de Barranquilla, dentro del proceso promovido por PALMIRA ISABEL GUTIERREZ MORALES contra la Nación – Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES PALMIRA ISABEL GUTIERREZ MORALES, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instaura demanda contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, para que se declare la nulidad de la Resolución 0-2400 de 28 de octubre de 1994, mediante la

cual fue declarado insubsistente su nombramiento en el cargo de Asistente Judicial I de la Dirección Seccional del CTI de Barranquilla. A título de restablecimiento del derecho solicita el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría y el pago de los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de devengar desde el retiro del servicio hasta que sea efectivamente reintegrada; pide así mismo, se declare que para todos los efectos no ha existido solución de continuidad en el servicio. Por su parte, la entidad demandada se opuso a las súplicas del libelo; alegó que al momento de proferirse la insubsistencia del nombramiento de la actora era una empleada de libre nombramiento y remoción; que no existe escalafonamiento en carrera ni reclasificación automáticos y que la hoja de vida y el buen desempeño laboral no impiden la facultad de retirarlo del servicio a través de la insubsistencia. LA SENTENCIA El Tribunal denegó las súplicas de la demanda. Expresó que no existe ingreso masivo al escalafón de la carrera administrativa y que tampoco hay lugar a estabilidad relativa. Argumenta que la Corte Constitucional declaró inexequibles las normas que permitían el ingreso extraordinario a la carrera administrativa; que no hay prueba de que al momento del retiro la actora se hallara inscrita en el escalafón de la carrera de la Fiscalía, pues no se había convocado a concurso de mérito por esta entidad. LA APELACIÓN La parte actora solicita se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las súplicas del libelo.

Alega que la sentencia no hizo el análisis detallado de la situación real planteada, consistente en que el cargo desempeñado era de carrera y que si la actora no pertenecía a ésta es por culpa de la entidad, al no implementar el concurso y la escogencia de los funcionarios por ese método; que por tal razón se le debe respetar la estabilidad, o proceder a su desvinculación por otros medios estatuidos en el artículo 100 del Decreto 2699 de 1991, pero no a través de la figura de la insubsistencia. Asevera que para el 15 de septiembre de 1993, fecha en que se vinculó a la demandante en el cargo de Asistente Judicial I, éste era de carrera; que la Ley 116 de 1994, por la cual fueron modificados los artículos 8 y 9 del Decreto 2699 de 1991, excluyó de la carrera los empleos del Cuerpo Técnico de Investigación a Nivel Nacional, Regional y Seccional, pero que para entonces la actora se hallaba posesionada en el cargo. Manifiesta que deben respetarse los derechos adquiridos para quienes venían vinculados a la entidad con anterioridad a la expedición de la Ley 116 de 1994; que el artículo 125 de la Constitución Política señala como norma general que los empleos de los órganos del Estado son de carrera; que la ley que señala las situaciones exceptivas debe respetar los derechos adquiridos y que si la actora no estaba escalafonada se debió al incumplimiento de la entidad para acatar las directrices que señalan la Constitución y el Estatuto Orgánico, pues no implementó los concursos ni cumplió las normas sobre calificación de servicios; que el acto de insubsistencia no es para cargos de carrera y que al hacerlo de

esta forma, la entidad desconoció el debido proceso porque negó a la demandante la posibilidad de conocer las causas del retiro. CONSIDERACIONES Corresponde dilucidar si la actora estaba investida de fuero alguno de estabilidad o si, por el contrario, era una empleada de libre nombramiento y remoción susceptible de ser declarada insubsistente en virtud de la facultad discrecional. Obra a folio 89 la Resolución 0806 de 25 de agosto de 1993, por la cual la Fiscalía General de la Nación nombró a PALMIRA ISABEL GUTIERREZ MORALES en el cargo de Asistente Judicial I de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Barranquilla; a folio 88 se lee el acta de posesión en la que ninguna constancia se dejó sobre el carácter del nombramiento. Tampoco aparece en el plenario constancia alguna que de cuenta de que el ingreso fue la culminación de un proceso de selección y así lo acepta la misma demandante. De esta manera, si bien podía hallarse desempeñando la actora un cargo clasificado como perteneciente a la Carrera de la Fiscalía, su desempeño con ausencia del concurso de méritos no puede entenderse de otra manera que en provisionalidad y tal forma de vinculación no genera ni siquiera transitoriamente situación alguna de inamovilidad. En este sentido se rectifica la jurisprudencia de la Sub Sección, que en un momento dado sostuvo que el ingreso en provisionalidad podía llegar a conferir cierta permanencia, dentro del interregno de tal nombramiento y el de la provisión del cargo a través de un

concurso, en virtud del imperativo legal que concibe la provisionalidad como la manera excepcional de proveer un cargo de carrera. La Sala ha replanteado su tesis, fundada en que no puede convertirse en un factor de reproche la provisión de cargos en la forma señalada, pues imperioso resulta a la administración adoptar las medidas para que su actividad tenga la continuidad que el servicio público requiere; no es, por tanto, aceptable ni conveniente para el ejercicio de la función pública, supeditar la provisión de empleos al concurso de méritos, figura que en repetidas ocasiones no resulta ser todo lo expedita y eficaz que la necesidad exige. Y ello es así porque la sola circunstancia de desempeñar un cargo, que de conformidad con la ley es de carrera administrativa, no otorga por sí misma, fuero alguno de permanencia. El ingreso a la carrera, en este caso de la Fiscalía, involucra un procedimiento ineludible conformado por 4 fases, a saber: 1) convocatoria; 2) concurso de méritos 3) nombramiento en período de prueba y 4) nombramiento en propiedad, con la consiguiente inscripción que acredita al empleado como escalafonado. Esta última es la que confiere la relativa estabilidad que otorga la carrera. (art. 68 Dto. 2699 de 1991, vigente para la fecha del nombramiento de la actora). Ahora bien, ha sido insistente la Sala al sostener que la facultad discrecional está demarcada por la buena prestación del servicio público encomendado al ente estatal; dentro de tales lineamientos fluctúa la apreciación que hace el nominador en relación con el desempeño de los funcionarios de libre nombramiento y remoción. Tal facultad está circunscrita a la ponderada

evaluación que hace de diversos factores que en determinado momento conducen a decidir el retiro de un funcionario. De modo que el juicio de valor bien puede apuntar a criterios de eficiencia, conveniencia, oportunidad o armonía, entre otros. Por ello, únicamente cuando el nominador abandona los paradigmas que atañen a la finalidad del buen servicio e invade el ámbito de intereses extraños a tal cometido, puede hablarse de desviación de poder, pero esta circunstancia debe hallarse probada en el proceso. Es por ello que la idoneidad en el desempeño nunca ha constituido un factor de estabilidad. Una interpretación armónica de las normas del Ordenamiento Superior lleva a concebir la vinculación de empleados en el sector oficial como una respuesta a la imperiosa necesidad de garantizar la efectiva prestación del servicio público del Estado; si el cabal desarrollo de esa actividad se ve de alguna manera truncado, corresponde entonces al nominador asumir las medidas encaminadas al mejoramiento y dentro de esas soluciones que buscan la optimización del servicio tiene lugar la remoción de funcionarios. En este orden de ideas, la Sala concluye que no fue desvirtuada la presunción de legalidad del acto enjuiciado y, por lo tanto, se impone la confirmación de la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFIRMASE la sentencia de seis (6) de septiembre de dos mil (2000), proferida por el Tribunal Administrativo de Barranquilla – Sala de Descongestión para Fallo, dentro del proceso promovido por PALMIRA ISABEL

GUTIERREZ MORALES contra la Nación Fiscalía General de la Nación. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA MARGARITA OLAYA

FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-Hoc