CE-08001-23-31-000-1996-00699-01(7294)-2004

OPERACION DE CAMBIO EXTERIOR - Comprende ingreso o egreso de divisas o pesos; regulación por Junta Monetaria / INFRACCION CAMBIARIA - Vaguedad o falta de concreción de los cargos: nulidad / VAGUEDAD DE LOS CARGOS - Nulidad de los actos por infracción cambiaria Esta norma (art. 246 Decreto 445/66) define las operaciones de cambio exterior como aquellas que implican ingresos o egresos de divisas, o la entrada y salida del país de moneda legal colombiana; somete el ingreso y salida tanto de divisas como de moneda legal colombiana a las disposiciones que expida la Junta Monetaria mediante resoluciones de carácter general; y señala que la infracción a las disposiciones sobre control de cambios será sancionada con las penas previstas en el mismo Estatuto. Las operaciones de cambio exterior estaban reguladas en las Resoluciones 24 de 1986 y 38 de 1990 de la Junta Monetaria, vigentes en la época en que se realizaron las operaciones objeto de sanción (1989, 1990 y 1991). El hecho imputado en este caso consistió en el «ingreso ilegal de divisas» en los siguientes reintegros por exportaciones: “...”. Para la Sala, estas imputaciones adolecen de vaguedad o falta de concreción, en contravía del artículo 29 de la Constitución Política, según el cual todo juicio a una persona debe recaer sobre un «acto» que se le imputa. Si la DIAN aseveraba que las divisas no provenían del comprador en el exterior sino de «una fuente ajena por completo a la operación», y que el ingreso ilegal estaba demostrado no sólo

con indicios sino con el conjunto de pruebas incorporadas por el investigador, tenía el deber de expresar en el acto sancionatorio al menos el nombre de dicha «fuente», así como las razones que le asistían para considerarla ajena a la operación, y los medios probatorios que respaldasen tal imputación. Lo propio debió hacer con la sindicación de haberse transferido a terceras personas el producto de los reintegros. Tanto más cuando la DIAN admitía expresamente que se trataba de exportaciones realmente efectuadas y que aparecen respaldadas con los documentos de exportación contentivos de los reconocimientos de las mercancías por parte de los aforadores de dicha entidad. Esta sola consideración sería bastante para confirmar la sentencia apelada, máxime cuando la Sala, en auto para mejor proveer, solicitó infructuosamente a la DIAN copia del pliego de cargos a fin de profundizar en unas acusaciones que, en todo caso, debían haberse consignado en el acto por el cual se impuso la sanción. Aun así, debe anotarse que en 18 de los 21 documentos de Liquidación de Compra de Divisas emanados del Banco de la República y cuyas copias se compulsaron en las inspecciones administrativas practicadas en esta entidad, se dejó constancia de que la entidad giradora era el SWISS BANK CORPORATION en New York. La siguiente es la relación de tales documentos: “...”. El SWISS BANK CORPORATION, como todos los bancos, presta a sus clientes diversos servicios crediticios en el ramo del comercio exterior, y concretamente en la financiación de importaciones; por lo tanto, el cargo consistente en haberse pagado las exportaciones por terceros ajenos a la operación, no fue fundamentado de manera consistente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 08001-23-31-000-1996-00699-01(7294)

Actor: CONSERVAS MONTEVERDE LTDA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN) contra la sentencia de 28 de febrero de 2001, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió a las súplicas de la demanda formulada contra ella por CONSERVAS MONTEVERDE

LTDA..

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA CONSERVAS MONTEVERDE LTDA., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instituida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó el 1 de marzo de 1996 la siguiente demanda: 1.1. Pretensiones 1.1.1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: a) La Resolución 80 de 27 de julio de 1995, por medio de la cual la División de Liquidación de la Administración de Aduanas de Barranquilla le impuso una multa de quinientos sesenta millones cincuenta y ocho mil ciento un pesos con 6/100 ($560.058.101.06), por infringir el artículo 246 del Decreto 444 de 1967.

b) La Resolución 8 de 10 de octubre de 1995, mediante la cual dicha autoridad mantuvo el acto anterior al decidir el recurso de reposición. 1.1.2. Que a título de restablecimiento del derecho se declare que la actora no está obligada a pagar la multa impuesta mediante los actos acusados. 1.2. Hechos Fueron planteados así: Durante los años 1989, 1990 y 1991, en ejercicio de su objeto social, la actora exportó a Aruba concentrados de frutas por valor aproximado de US$2.205.570,65. La DIAN practicó una inspección administrativa a las instalaciones de la actora y, posteriormente, le formuló pliego de cargos por considerar que las operaciones de exportación de mercancías realizadas durante los citados años no son reales, y que son ilegales los reintegros de la divisas producto de dichas exportaciones. La demandada concedió a la actora 5 días para contestar el pliego de cargos, lo que no pudo hacer dado lo exiguo del término y la cantidad de documentos que tenía que allegar para conformar las pruebas pertinentes. Mediante la Resolución 80 de 27 de julio de 1995, la DIAN sancionó a la actora con multa de quinientos sesenta millones cincuenta y ocho mil ciento un pesos con 6/100 ($560.058.101.06), por infracción al artículo 246 del Decreto 444 de 1967. Contra dicho acto la actora interpuso el recurso de reposición, que fue resuelto mediante Resolución 8 de 10 de octubre de 1995, que confirmó la decisión, y que

fue notificada por edicto desfijado el 1 de noviembre de 1995. .1.3. Normas violadas y concepto de la violación Considera la actora que la DIAN violó los artículos 26, 29 y 84 de la Constitución Política; 46, 220, 221 y 246, inciso 1, del Decreto 444 de 1967; 50, ordinal 1, y 84 del Código Contencioso Administrativo; y 40 y 41 de la Ley 153 de 1887; y las Resoluciones 24 de 19 de febrero de 1986 y 38 de 25 de julio de 1990, expedidas por la Junta Monetaria del Banco de la República. Señala que fueron violados los artículos 46, inciso 1, del Decreto 444 de 1967 y 83 y 84 de la Constitución Política que establecen, en su orden, que la exportación de productos nacionales es esencialmente libre, salvo las excepciones que determinen expresamente las leyes y los convenios internacionales vigentes; que las actuaciones de los particulares se presumen adelantadas de buena fe; y que si una actividad ha sido reglamentada de manera general las autoridades no podrán establecer requisitos adicionales para su ejercicio. Pues en relación con las exportaciones de productos nacionales llevadas a cabo por la actora no existe limitación legal alguna, no obstante lo cual se le impuso la multa por haber presentado, para el reintegro de las divisas producto de sus exportaciones, cheques girados por terceras personas, presumiendo, sin ningún fundamento probatorio, que no provienen de las exportaciones, pese a que no existe ley que exija que los títulos valores que contengan las divisas por reintegrar deban ser girados o expedidos directamente

por el comprador de la mercancía en el exterior, pues cuanto se exige es que tales divisas provengan realmente de las exportaciones. Sostiene que el artículo 246 del Decreto Ley 444 de 1967 no tipifica conductas sancionables, razón por la cual la infracción a esta norma sólo puede perpetrarse en caso de que se desconozcan las disposiciones sobre el control de cambios a que están sujetas las operaciones de cambio exterior que, respecto del ingreso de divisas por exportación de bienes, se encuentran consagradas en el Capítulo V del citado decreto. Los actos acusados no señalan expresamente cuáles normas sobre control de cambios habrían sido quebrantadas por la actora para que incurriese en la multa, luego no fueron debidamente motivados. Afirma que la Administración la consideró infractora del artículo 246 del Decreto 444 de 1967 con base en las siguientes aseveraciones: Que los instrumentos de pago referentes a las liquidaciones n° 3131, 1821, 2949, 3122, 3583 y 3919 de 1990; y 1637, 2016, 3287, 3500 y 4145 de 1991 no se pudieron establecer, pese a las diligencias adelantadas en el Banco de Occidente; que los instrumentos de pago utilizados (cheques) para reintegrar las liquidaciones n.° 3312, 3518, 3572, 4205, 1239, 1273 y 3146 de 1990, correspondientes a las exportaciones efectuadas y provenientes del Aruba Bank Ltda. no fueron girados por el importador en el exterior, sino por terceros distintos de éste que no tienen

vínculos con el giro ordinario del negocio de la firma exportadora, pues ni los endosantes ni los endosatarios son socios de ella; que en relación con los reintegros núms. 3131, 1821, 2949, 322, 3583, 3916, 1637, 2026, 3287, 3500 y 4145 no se encontraron documentos que indiquen el destino final de los pesos colombianos; y que el valor y la cantidad de las exportaciones efectuadas no guardan relación con el capital social de la empresa. Anota que los anteriores hechos fueron calificados por la Administración como «indicios necesarios», sin probarlos, para concluir que la actora realizó operaciones simuladas, con soporte en una empresa creada con el objeto de encubrir un ingreso ilegal de divisas. Para que pueda decirse con fines probatorios que existe un indicio es preciso que exista la plena prueba del hecho indicador y que el hecho probado tenga alguna significación probatoria respecto del hecho que se investiga, por existir conexión lógica entre ellos. En el asunto sub-exámine, las circunstancias alegadas por la Administración como indicios para probar que las exportaciones de bienes realizadas por la actora fueron ficticias no se encuentran plenamente probadas en el expediente, y, por tanto, no constituyen indicio. Los hechos alegados por la Administración como indicios no tienen carácter de tales, pues se trata de circunstancias que se dan a menudo en la relación contractual, esencialmente mercantil, y sobre los cuales no tiene injerencia alguna la actora sino las entidades gubernamentales o bancarias encargadas de ciertos trámites administrativos en las actividades de comercio e intercambio

internacional. Las operaciones realizadas por la actora en desarrollo de su objeto social durante los años a que se refieren los actos acusados cumplieron a cabalidad los requisitos legales y reglamentarios, desde la presentación de las respectivas licencias o registros de exportación hasta el reintegro de las divisas provenientes del producto de las exportaciones. Prueba de que la actora es una empresa seria y de que realizó las operaciones de comercio exterior es el Acta de Inspección Administrativa practicada por los funcionarios de la DIAN del 17 de enero al 24 de febrero de 1995, en la cual se dejaron las siguientes constancias: «1,La Sociedad CONSERVAS MONTEVERDE LTDA., funciona en la Carrera 70 #75-104 y se encuentra en pleno funcionamiento desarrolla sus actividades comerciales y de producción en un área aproximada de 764 Mts.... el área de producción está conformada por una bodega con sus respectivas máquinas. 2) También se obtuvieron fotocopias certificadas legibles de los siguientes documentos: Certificado de existencia y representación legal, organigrama de la sociedad investigada, contrato de arrendamiento del local comercial o bodega donde funciona actualmente y desarrolla sus actividades comerciales esta sociedad, inventario de maquinaria y equipo industrial, comprobantes o recibos de pago a las cajas de compensación, nóminas de los años 1989, 1990 y 1991. Movimientos contables de los respectivos años (89, 90 y 91) como son: comprobante diario, comprobantes de egresos, Libro Mayor y Balances, Libro de Diario, Listado de Proveedores Nacionales y compradores en el exterior, Registros

de Exportación con sus respectivos B/L, Guías Aéreas y Facturas comerciales, notas débito por concepto de reintegros por exportaciones...» Agrega que las Resoluciones 24 de 1986 (19 de febrero) y 38 de 1990 (25 de julio) de la Junta Monetaria regulan los requisitos para los reintegros de divisas provenientes de las exportaciones, pero en los actos acusados nada se dijo al respecto, lo que significa que fueron cumplidos. Por lo anterior, los actos acusados no fueron debidamente motivados y, por tanto, violaron el debido proceso y el derecho de defensa postulado en el artículo 29 de la Constitución Política. Señala que la Resolución 8 de 10 de octubre de 1995, que decidió el recurso de reposición contra el acto sancionatorio, violó el artículo 50, ordinal 1, CCA, según el cual dicho recurso se interpondrá ante el mismo funcionario que tomó la decisión para que la aclare, modifique o revoque. En este caso, quien resolvió el recurso fue la División Jurídica de la DIAN, pese a que debía hacerlo la División de Liquidación, quien profirió el acto impugnado. En consecuencia, la citada Resolución 8 está viciada de nulidad por falta de competencia del funcionario que la expidió. Finalmente, sostiene que según el artículo 1º de la Ley 33 de 1975 la acción en las contravenciones al régimen de cambios internacionales prescribe en 4 años, término que se interrumpe con el auto de apertura de la investigación y comienza a correr de nuevo por el mismo término desde el día de tal interrupción. El auto de

apertura de investigación en contra de la actora se profirió el 30 de septiembre de 1991 y, por lo tanto, la Administración tenía hasta el 30 de septiembre de 1995 para proferir la decisión, lo que sólo hizo definitivamente el 10 de octubre de dicho año mediante la Resolución 8, notificada el 1º de noviembre, es decir, que la acción estaba prescrita.

2. LA CONTESTACIÓN La DIAN hace notar que, según el actor, cualquier divisa es apta para el reintegro de una exportación, así provenga de persona distinta del importador; sinembargo, lo cierto es que el Decreto Ley 444 de 1967 prohibía las operaciones de cambios internacionales que no se realizasen con estricta sujeción a las normas de carácter general expedidas por la Junta Monetaria.

Argumenta que el ingreso de divisas originadas en una exportación constituye una operación de cambio, y que las divisas objeto de reintegro deben provenir del importador en el exterior y, por lo tanto, deben corresponder exactamente a las recibidas por efecto de la exportación. El hecho de que el Banco de la República compre al exportador las divisas no significa que el ingreso que se produzca en un concepto no autorizado por las normas cambiarias quede revestido de legalidad, pues, de ser así, resultaría innecesario establecer control alguno por el legislador. Sostiene que el artículo 246 del Decreto 444 de 1967 puede ser infringido de dos formas: cuando una operación de cambio se efectúa en contravención a la Resolución de la Junta Monetaria que la reglamente, en cuyo caso se requeriría la trasgresión de la norma reglamentaria para que se configurase la violación de la

norma sustantiva; o cuando, como en el caso analizado, exista una operación de cambio internacional no autorizada por ninguna resolución, que no contravenga el reglamento sino la obligación establecida en el mismo artículo, en cuyo caso la violación sería directa. Añade que la Administración en ningún momento consideró que las exportaciones realizadas por la actora fueran ficticias, ya que la competencia administrativa tiene delimitada su órbita de control sobre la demanda de cambio exterior para prevenir operaciones especulativas y mantener el manejo normal de los cambios internacionales, mientras que el interés jurídico tutelado por la ley penal es el orden económico-social, cualquiera que sea la cuantía de la operación comprobada o exportación simulada. Las Resoluciones 24 de 1986 y 38 de 1990 de la Junta Monetaria reglamentan los plazos a que deben sujetarse las personas para el reintegro de divisas provenientes de exportaciones de bienes. La investigación seguida a la actora no tenía como finalidad establecer el incumplimiento de los plazos máximos de reintegro de divisas, sino la legalidad de su ingreso . La actora no hizo uso del derecho a rendir descargos y, por lo tanto, mal puede sostener que se le violaron sus derechos de defensa y del debido proceso. Dicha diligencia es la única oportunidad con que cuenta el investigado para presentar pruebas que desvirtúen los cargos o para rebatir las aportadas a la investigación.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal sostiene que la documentación recaudada por la Administración en la visita practicada a las instalaciones de la actora demuestra que ésta se

encontraba en pleno funcionamiento, y que tenía capacidad para desarrollar la actividad de exportación de sus productos. Observa que tanto el pliego de cargos como los actos acusados fundamentaron la sanción en circunstancias relativas a los medios de pago con que se efectuaron los reintegros de las exportaciones, y que la Administración denominó indicios, los cuales, a juicio del Tribunal, no son suficientes ni fueron debidamente probados como tales para desvirtuar la realidad de las exportaciones realizadas por la actora en desarrollo de su objeto social. Además, desde la formulación del pliego de cargos la demandada no se ajustó a las normas legales para estructurar la sanción, pues no señaló expresamente qué normas del estatuto cambiario habría infringido la actora para que se hubiese perpetrado la falta. En efecto, en el pliego de cargos se dijo que había incurrido en «posibles infracciones o violación» del artículo 246 del Decreto 444 de 1967, que en su primer inciso define qué se entiende por operaciones de cambio exterior, esto es, las consistentes en ingresos y egresos de divisas, así como las entradas y salidas de moneda legal colombiana al país; en su inciso segundo se indica que tales operaciones están sometidas a la legislación cambiaria y que sólo podrán efectuarse con las formalidades y en los eventos que autorice la Junta Monetaria mediante resoluciones de carácter general; y en el inciso final prevé que la violación de las normas de dicho artículo será sancionada con las penas previstas en el Estatuto de Control de Cambios, es decir, cuando se infrinjan las disposiciones de dicho Estatuto. Analizada la norma aludida, se observa que no tipifica faltas o conductas

sancionables relacionadas con las operaciones de cambio exterior; en consecuencia, su infracción sólo ocurre cuando se quebranten las disposiciones sobre control de cambios a las cuales deban sujetarse dichas operaciones. Luego para atribuir responsabilidad a la actora por violación a las normas de control de cambios es necesario indicar cuáles disposiciones habría infringido en ejercicio de su actividad exportadora; pero este deber no fue cumplido por la autoridad. En materia sancionatoria las normas deben aplicarse en forma restrictiva, esto es, debe existir la norma que tipifique expresamente la conducta sujeta a sanción, y se descarta la aplicación de sanciones por analogía. Como la Administración no especificó cuáles normas fueron infringidas por la actora, la sanción impuesta resulta ilegal. En cuanto a los llamados «indicios necesarios» que tuvo en cuenta la demandada para afirmar que la actora simuló operaciones de comercio exterior en exportaciones ficticias para introducir divisas al país y realizar canjes no autorizados, el a quo observa que para que pueda hablarse de indicio se necesita la prueba plena del hecho indicador y que este tenga alguna significación probatoria respecto del hecho que se investiga, porque exista alguna conexión lógica entre uno y otro, requisitos que no se reunieron en el asunto sublite, ya que las circunstancias que la Administración calificó como indicios se dan con frecuencia en las relaciones contractuales, esencialmente mercantiles, sobre muchas de las cuales los contratantes no tienen injerencia sino las autoridades oficiales y/o bancarias encargadas de realizar ciertos trámites gubernamentales o administrativos en las actividades de comercio o de cambio internacional. Anota que del acervo probatorio se desprende que la actora realizó las

exportaciones cumpliendo con todos los requisitos legales y reglamentarios previstos en las normas sobre control de cambios, desde la presentación de las licencias o registros de exportación y demás documentos pertinentes, hasta el reintegro de las divisas producto de sus exportaciones. Precisa el Tribunal que las Resoluciones 24 de 1986 y 38 de 1990 de la Junta Monetaria regulan los requisitos que se deben llenar para los reintegros de divisas producto de exportaciones, y que en los actos acusados nada se dijo sobre el incumplimiento de tales requisitos, lo que permite afirmar que la actora cumplió a cabalidad con todas las exigencias establecidas en las citadas resoluciones. El artículo 220 del Decreto 444 de 1967 establece que “Cualquier violación a las normas sobre el control de oro y cambios, será sancionada con multas impuestas por el prefecto de Control de Cambios, a favor del Tesoro Nacional”; empero, como la DIAN no indicó cuáles normas habría infringido la actora, la sanción resulta ilegal y violatoria de la norma aludida y de los procedimientos que regulan las formalidades para su aplicación, aspecto que toca con el debido proceso que debe preservarse en toda clase de actuaciones administrativas. Con base en lo anterior, el Tribunal declara la nulidad de los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, que la actora no está obligada a pagar la multa.

III. EL RECURSO Y ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA Para sustentar su recurso de apelación, la DIAN sostiene que los actos acusados sí cumplieron con el requisito de estar motivados, puesto que en ellos se

señalaron como normas infringidas los artículos 246 del Decreto 444 de 1967, que define la operación cambiaria, y el 221 ídem, que establece el monto de la sanción. Además, en la parte considerativa se explicó que se había incurrido en indebida canalización de divisas o ingreso ilegal respecto de las exportaciones amparadas en las liquidaciones núms. 3131, 3313, 3518, 3572 y 4205 de 1989; 38, 201, 1008, 1239, 1273, 1314, 1821, 2949, 3122, 3146, 3583 y 3916 de 1990; y 1637, 2016, 328, 3500 y 4145 de 1991, por un total de $US2.205.570.65. Agrega que la infracción del artículo 246 puede presentarse de dos formas: la primera, cuando una operación de cambio exterior se efectúa en contravención a la Resolución de la Junta Monetaria que la reglamenta, en cuyo caso se requiere quebrantar la norma reglamentaria para que se vulnere la norma sustantiva; la segunda ―como en el caso presente―, cuando exista una operación de cambio internacional no autorizada por resolución alguna, pero que contraviene en forma directa la disposición sustantiva. Afirma que la Administración en momento alguno calificó de ficticias las exportaciones efectuadas por la actora, pues ello no es objeto del derecho cambiario, aunque sí del penal. Lo que siempre se ha sostenido es la falta de causalidad de los pagos de la exportación cuando no provienen del importador, por lo cual dicho ingreso de divisas resulta ilegal. En su alegato, la DIAN reitera los argumentos expuestos en el recurso de

apelación.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Allegados los antecedentes administrativos requeridos por la Sala mediante auto de 8 de agosto de 2003, se decide de fondo el presente contencioso.

Mediante Resolución 080 de 1995 (27 de julio), la DIAN sancionó a CONSERVAS MONTEVERDE LTDA. por infringir el artículo 246 del Decreto Ley 444 de 1966, que dispone textualmente: «Para efectos del presente estatuto se considerarán operaciones de cambio exterior no solamente aquellas que implican ingresos o egresos de divisas, sino también las entradas al país y las salidas de éste de moneda legal colombiana. En consecuencia, dichas entradas o salidas están sujetas a las disposiciones sobre control de cambios y solamente podrán efectuarse en la forma y en los casos que autorice la Junta Monetaria mediante Resoluciones de carácter general. La violación de las normas de este Artículo se sancionará por la prefectura de control de cambios con las penas previstas en este estatuto para el caso de infracción a las disposiciones sobre control de cambios». (Resaltado fuera del texto). Esta norma define las operaciones de cambio exterior como aquellas que implican ingresos o egresos de divisas, o la entrada y salida del país de moneda legal colombiana; somete el ingreso y salida tanto de divisas como de moneda legal colombiana a las disposiciones que expida la Junta Monetaria mediante resoluciones de carácter general; y señala que la infracción a las disposiciones sobre control de cambios será sancionada con las penas previstas en el mismo Estatuto. Las operaciones de cambio exterior estaban reguladas en las Resoluciones 24 de 1986 y 38 de 1990 de la Junta Monetaria, vigentes en la

época en que se realizaron las operaciones objeto de sanción (1989, 1990 y 1991). El hecho imputado en este caso consistió en el «ingreso ilegal de divisas» en los siguientes reintegros por exportaciones:

L.I.Q. VALOR FECHA T.C. EQUIVALENTE

REINTEGRO N° U.S. $ D. M. A. Col. $ 3131 78.000,oo 28 09 89 405,84 31.655.520,oo 3132 64.050,oo 13 10 89 414,87 26.572.423,50 3518 78.000,oo 02 11 89 424,16 33.084.480,oo 3572 122.550,oo 08 11 89 424,16 51.980.808,oo 4205 91.500,oo 21 12 89 422,92 39.703.680,oo 0038 97.500,oo 05 01 90 445,69 43.454.775,oo 0201 97.500,oo 22 01 90 445,69 43.454.775,oo 1008 97.500,oo 23 03 90 468,96 45.723.600,oo 1239 97.500,oo 09 04 90 479,75 46.775,625,oo 1273 73.200,oo 10 04 90 479,75 35.117.700,oo 1314 195.000,oo 17 04 90 479,75 93.551.250,oo 1821 31.760,oo 17 05 90 491,64 15.614.486.40 2949 97.500,oo 19 07 90 513,71 50.086.725,oo

3122 189.000,oo 02 08 90 525,60 99.338.400,oo 3416 97.500,oo 29 08 90 525,60 51.246.000,oo 3583 97.500,oo 13 09 90 534,90 52.152.750,oo 3916 97.500,oo 10 10 90 545,61 53.196.975.oo 1637 194.975,oo 19 03 91 595,65 116.136.858,oo 2016 10.660,65 04 04 91 600,35 6.400.121,22 3287 97.500,oo 29 05 91 617,67 60.222.825,oo 3500 101.875,oo 06 06 91 620,32 63.195.100,oo 4145 97.500,oo 04 07 91 630,27 61.451.325,oo $1.120.116.202.12 La DIAN estimó probado el ingreso ilegal de divisas así: «Que un ingreso de Divisas por concepto de presuntas exportaciones se considera ilegal cuando se demuestra que las divisas reintegradas por su cuenta no provienen del aparente comprador de la mercancía en el exterior, apareciendo girados, acreditados o desembolsados por una fuente ajena por completo a la operación misma de Exportación que se pretende pagar o cancelar. Que el ingreso ilegal ha sido probado no solo con indicios sino con el conjunto de pruebas e inconsistencias que se incorporaron, por el funcionario que llevó a cabo la investigación, siendo apreciadas en su conjunto y teniendo en cuenta su gravedad, concordancia y convergencia,

y su relación con todos los medios de prueba que obran en el expediente. Que se considera, que un ingreso de divisas no corresponde a pago alguno de una exportación, si se demuestra que las divisas reintegradas bajo su amparo, una vez convertidas en moneda legal colombiana, benefician en el país a terceras personas diferentes del presunto exportador, ajenos por completo a la operación de Exportación que se desvirtúa. En este contexto, es común observar que el producto en moneda legal del reintegro de las divisas así ingresadas, no se incorpora en modo alguno al giro ordinario de los negocios del aparente exportador, sino que de inmediato se transfieren (sic) a otros patrimonios pertenecientes a terceras personas, reales beneficiarios de estos recursos ingresados de manera ilegal al país.» Para la Sala, estas imputaciones adolecen de vaguedad o falta de concreción, en contravía del artículo 29 de la Constitución Política, según el cual todo juicio a una persona debe recaer sobre un «acto» que se le imputa. Si la DIAN aseveraba que las divisas no provenían del comprador en el exterior sino de «una fuente ajena por completo a la operación», y que el ingreso ilegal estaba demostrado no sólo con indicios sino con el conjunto de pruebas incorporadas por el investigador, tenía el deber de expresar en el acto sancionatorio al menos el nombre de dicha «fuente», así como las razones que le asistían para considerarla ajena a la operación, y los medios probatorios que respaldasen tal imputación. Lo propio debió hacer con la sindicación de haberse transferido a terceras personas el producto de los reintegros. Tánto más cuando la DIAN admitía expresamente que

se trataba de exportaciones realmente efectuadas y que aparecen respaldadas con los documentos de exportación contentivos de los reconocimientos de las mercancías por parte de los aforadores de dicha entidad. Esta sola consideración sería bastante para confirmar la sentencia apelada, máxime cuando la Sala, en auto para mejor proveer, solicitó infructuosamente a la DIAN copia del pliego de cargos a fin de profundizar en unas acusaciones que, en todo caso, debían haberse consignado en el acto por el cual se impuso la sanción. Aun así, debe anotarse que en 18 de los 21 documentos de Liquidación de Compra de Divisas emanados del Banco de la República y cuyas copias se compulsaron en las inspecciones administrativas practicadas en esta entidad, se dejó constancia de que la entidad giradora era el SWISS BANK CORPORATION en New York. La siguiente es la relación de tales documentos:

1. Examinados en la Inspección practicada el 29 de octubre de 1991: 3416 29 08 90 Swiss Bank Corp. 97.500,oo 3583 13 09 90 Swiss Bank Corp. 97.500,oo 3916 10 10 90 S