CE-08001-23-31-000-1996-01099-01(22068)-2012

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - No condena.

DAÑO A LA SALUD / DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL DE LA PERSONA DE LA TERCERA EDAD / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / INSUFICIENCIA PROBATORIA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA - Por procedimiento quirúrgicos SÍNTESIS DEL CASO: [EL ACTOR] en su calidad de pensionado de la Caja Nacional de Previsión –Seccional Atlántico–, solicitó los servicios médicos especializados de oftalmología para que se le revisara una catarata en el ojo derecho (…) la Unidad Laser del Atlántico le remitió al dr. Harry Romero los resultados de la ecografía ocular practicada al demandante. El resultado del mencionado examen señala que padece de desprendimiento de retina en el ojo derecho y marcada turbidez vítrea en el mismo (…) el dr. Anibal Manzano Campo, médico oftalmólogo, expidió una certificación en la cual expresa que “al parecer luego de la cirugía se presentó desprendimiento de retina del ojo derecho del señor (…) Sólo el 28 de noviembre de 1994, se determinó de forma definitiva que el señor (…) había presentado un desprendimiento de retina y, como consecuencia de ello, se dio la pérdida de la visión total por su ojo derecho COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - Por el factor cuantía / COMPETENCIA DE LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, comoquiera que la pretensión mayor, individualmente considerada ($39888.510,oo) , supera

la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en 1996 tuviera esa vocación, esto es, $13460.000,oo

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55

APELANTE ÚNICO / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS / LÍMITES

DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

[E]l ámbito de la impugnación se circunscribirá o limitará a los argumentos contenidos en el recurso de apelación, razón por la que tiene plena vigencia el principio constitucional de la no reformatio in pejus, sin que sea posible hacer más gravosa la situación del apelante único FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO QUIRÚRGICO - Inexistente / DAÑO ANTIJURÍDICO - Perdida de la visión del ojo derecho / DERECHO A LA

SEGURIDAD SOCIAL DE LA PERSONA DE LA TERCERA EDAD

[O]bran en el proceso algunos folios correspondientes a la historia clínica del señor Puerta Martínez, sin que en ellos conste la realización de los procedimientos, ni mucho menos la condición del paciente, así como su evolución y controles postoperatorios (…) la Sala confirmará la sentencia apelada, toda vez que no existen elementos de juicio que sean demostrativos de la imputación fáctica y jurídica del daño a la administración pública sanitaria (…) se encuentra acreditada la configuración de un daño antijurídico, toda vez que del testimonio

rendido por el médico – oftalmólogo (…) es evidente que el demandante sufrió un desprendimiento de retina en el ojo derecho, lo que desencadenó una pérdida total de la visión por ese órgano. La anterior alteración negativa es cierta, personal y el ordenamiento no le impone al demandante el deber de soportarla, ya que las lesiones padecidas, así como las consecuencias que se desprenden no revisten la connotación de jurídicas, es decir, se trata de un daño que no está en la obligación tolerar, esto es, es de naturaleza injusto RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO A LA SALUD / APLICACIÓN AL PRINCIPIO LEX ARTIS AD HOC / AFECTACIÓN A LA SALUD PÚBLICA / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA - Carga probatoria del interesado [L]a lesión no es imputable a la administración pública por cuanto, a diferencia de lo sostenido por el apoderado judicial del demandante, no se demostró la imputación fáctica o relación material entre el daño padecido y el comportamiento de la Caja Nacional de Previsión (…) en el caso concreto se impone la negativa de las pretensiones en tanto no se lograron acreditar los supuestos de hecho en los cuales se fundamentó la demanda, esto es, que producto de la intervención quirúrgica se originó el desprendimiento de la retina del paciente, así como que esa circunstancia no constituye un riesgo intrínseco al procedimiento (…) del nimio o exiguo material probatorio sólo se desprende una total y completa incertidumbre sobre los supuestos fácticos en que se produjo la lesión antijurídica, así como los

factores materiales que desencadenaron la misma, aunado a la falta de un medio de convicción que demuestre la configuración de una falla del servicio médico, es decir, el desconocimiento de la lex artis ad hoc.(…) del único testimonio valorable en el proceso se concluye que el desprendimiento de retina es un riesgo inherente a la cirugía de remoción de cataratas, y que debido a la edad del paciente se recomienda la instalación de un lente intraocular. Como se aprecia, los procedimientos señalados fueron practicados al paciente Puerta Martínez, de allí que no se encuentra demostrada la falla del servicio alegada (…) la Sala insiste en que la prueba de la imputación fáctica incumbe, de forma exclusiva, a la parte demandante, aspecto que se echa de menos en el proceso, en el cual se pretendió trasladar toda la carga probatoria a la demandada y al llamado en garantía, lo cual deviene inadmisible

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil doce (2012).

Radicación número: 08001-23-31-000-1996-01099-01(22068)

Actor: ADÁN ARTURO PUERTA MARTÍNEZ

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN EN LIQUIDACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - SENTENCIA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de mayo de 2001, proferida por la Sala de

Descongestión del Tribunal Administrativo del Atlántico, en la que se decidió lo siguiente: “PRIMERO. NO SE DECLARA PROBADA LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD propuesta por el apoderado de la parte demandada, por lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. “SEGUNDO. En consecuencia, NIÉGANSE LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA, por los razonamientos expuestos en la parte motiva de esta providencia. “TERCERO. Sin costas.” (fl. 21 cdno. ppal. 2ª instancia – negrillas y mayúsculas del original).

I. ANTECEDENTES

1. Demanda y trámite de primera instancia 1.1. En escrito presentado el 11 de junio de 1996, el señor Adán Arturo Puerta Martínez, por intermedio de apoderado judicial, solicitó se declare a la Caja Nacional de Previsión – Seccional Barranquilla, patrimonialmente responsable de los perjuicios que le fueron ocasionados con motivo de las lesiones padecidas por la prestación deficiente del servicio médico –oftalmológico– lo que generó la pérdida de la visión en su ojo derecho (fls. 1 a 12 cdno. ppal.).

En consecuencia, deprecó que se condenara a la demandada a pagar lo siguiente: i) el equivalente a 3.000 gramos de oro por concepto de perjuicios morales, ii) la suma de $1500.000,oo a título de perjuicios materiales, y iii) $30000.000,oo por concepto de perjuicio fisiológico. En apoyatura de las pretensiones se expusieron, en síntesis, los siguientes

hechos (fl. 4 a 6 cdno. ppal.): 1.1.1. Adán Arturo Puerta Martínez en su calidad de pensionado de la Caja Nacional de Previsión –Seccional Atlántico–, solicitó los servicios médicos especializados de oftalmología para que se le revisara una catarata en el ojo derecho. 1.1.2. La Caja lo remitió a la Clínica General del Norte – Servicios Médicos Cajanal Barranquilla, en donde fue intervenido quirúrgicamente el 8 de junio de 1994, por el doctor Harry Romero Díaz, quien, luego de finalizado el procedimiento, programó una segunda cirugía a realizarse a los veinte días. 1.1.3. El 14 de marzo de 1995, el director de la Caja Nacional de Previsión – Seccional Atlántico–, solicitó a la caja de compensación familiar Comfenalco que practicara atención oftalmológica para vitrectomía pars plana endocular en ojo derecho al señor Adán Puerta Martínez. 1.1.4. El 28 de noviembre de 1994, la Unidad Laser del Atlántico le remitió al dr. Harry Romero los resultados de la ecografía ocular practicada al demandante. El resultado del mencionado examen señala que padece de desprendimiento de retina en el ojo derecho y marcada turbidez vítrea en el mismo. 1.1.5. El 12 de diciembre de 1994, el dr. Anibal Manzano Campo, médico oftalmólogo, expidió una certificación en la cual expresa que “al parecer luego de la cirugía se presentó desprendimiento de retina del ojo derecho del señor Puerta

Martínez. 1.1.6. La irregular intervención médica practicada al demandante lo ha obligado a trasladarse a diversas ciudades del país en busca de ayuda para tratar de recuperar su visión, esfuerzos que han resultado infructuosos. 1.1.7. Sólo el 28 de noviembre de 1994, se determinó de forma definitiva que el señor Adán Arturo Puerta Martínez había presentado un desprendimiento de retina y, como consecuencia de ello, se dio la pérdida de la visión total por su ojo derecho. 1.2. El Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la demanda en auto del 2 de diciembre de 1996 (fls. 17 y 18 cdno. ppal.); el 16 de mayo de 1997, se aceptó el llamamiento en garantía formulado por el Agente Delegado de la Procuraduría General de la Nación contra el dr. Henry Romero Díaz (fls. 30 y 31 cdno. ppal.); el 18 de marzo de 1998 se decretaron las pruebas solicitadas por las partes y por el tercero vinculado al proceso (fls. 50 a 52 cdno. ppal.) y, por último, en proveído del 10 de noviembre de 2000, se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 148 cdno. ppal.). 1.3. La institución demandada se opuso a las súplicas de la demanda, para lo cual formuló las excepciones de: i) caducidad de la acción y ii) cobro de lo no debido, esta última, comoquiera que en su criterio no existe título a favor del demandante, ya que las afirmaciones efectuadas en el libelo demandatorio no hallan

fundamento fáctico ni jurídico, razón por la cual deben ser probadas en su totalidad (fls. 21 a 23 cdno. ppal.). 1.4. Por su parte, el médico llamado en garantía, a través de apoderado judicial, contestó la demanda y el escrito de llamamiento. En un farragoso documento se indicó que no ha existido falla del servicio o culpa cometida por el galeno, por lo cual es preciso que se tenga en cuenta la edad de la víctima (75 años) y que sean probadas todas las afirmaciones contenidas en el libelo demandatorio (fls. 33 a 38 cdno. ppal.). El memorial citado se encuentra plagado de faltas ortográficas y de sintaxis, y es de una inexactitud en la construcción de los párrafos que sorprende. De allí que, lejos de constituir lo señalado en un llamado de atención, se trata de poner de presente la falta de cuidado de algunos profesionales del derecho en la defensa de los intereses de sus clientes, lo cual puede generar consecuencias jurídicas. 1.5. Corrido el traslado para alegar de conclusión, intervino la parte demandada y la Procuradora Judicial No. 15 Delegada para el proceso; la primera reiteró los planteamientos contenidos en el escrito de contestación; la segunda solicitó denegar las súplicas de la demanda, comoquiera que no se tiene certeza acerca de si la intervención practicada fue la génesis de la patología que presenta el paciente, pues existen multiplicidad de causas para la misma. De otro lado, se acreditó que la atención brindada al señor Adán Puertas fue adecuada, diligente y cuidadosa (fls. 144 a 157 y 158 a 164 cdno. ppal.).

2. Sentencia de primera instancia En sentencia del 15 de mayo de 2001, la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Atlántico, denegó las súplicas de la demanda, al encontrar que el daño no es imputable a la entidad demandada.

Entre otros aspectos, el tribunal puntualizó: “(…) Sobre este medio exceptivo [la caducidad de la acción] se indica que la última cirugía se le practicó el 8 de julio de 1994 según la historia clínica. La demanda fue presentada el 11 de junio de 1996 y repartida al señor Magistrado Enrique Llinás Salazar el 28 de junio de 1996 como se observa a folios 12. Por lo tanto la acción se instauró dentro del término legal, sin que haya operado el fenómeno de la caducidad. “(…) Así las cosas, para la Sala es claro que el Doctor HARRY ROMERO DÍAZ, no incurrió en una conducta dolosa o gravemente culposa; que desplegó la acción que correspondía como médico especialista, por lo que no se puede atribuir negligencia, no existen elementos que permitan afirmar que el resultado no se hubiera producido. “No se cuenta con prueba de que la conducta negligente o imprudente atribuida al imputado haya modificado el mundo exterior, esto es, que haya tenido injerencia en la pérdida de la visión sufrida por el señor ADÁN ARTURO PUERTAS MARTÍNEZ. “La intervención realizada al paciente, de acuerdo a las probanzas, se ajusta a la realidad de su enfermedad y es una opción quirúrgica adecuada. El procedimiento practicado al paciente se realiza de

acuerdo a los principios del ejercicio de la profesión médica; el galeno actuó con diligencia y realizó lo que le correspondía como cirujano. “Ahora bien, al señor PUERTAS MARTÍNEZ, se le practicaron intervenciones quirúrgicas, en las que se podían producir complicaciones de las que el paciente mismo se enteró, como se indica en la Hoja de Autorización para la cirugía y como lo dice el médico MANZANO OCAPMPO, las que son entre otras, el desprendimiento de la retina. “Con relación a las posibles complicaciones que se pueden presentar luego de realizada una cirugía de este tipo, sostiene el Doctor Marco Krutt, en su obra Diagnóstico Clínico y Tratamiento. Pág. 103, lo siguiente: “Desarrolla complicaciones post-operatorias como son glaucoma, hemorragia, desprendimiento de retina o infección.” “(…) Es evidente que en este caso la entidad demostró haber actuado con eficiencia, prudencia e idoneidad. “En efecto, no se acreditó la negligencia de la parte demandada, por lo que no se dieron los elementos estructurales para la atribuir (sic) responsabilidad al ente demandado y al médico llamado en garantía. “Respecto de la conducta desplegada por el galeno HARRY ROMERO DÍAZ, como ya se expresó, no se observa que hubiera actuado con culpa grave o dolo, además el ente demandado no desplegó actividad alguna para demostrarlo. “(…)” (fls. 1 a 22 cdno. ppal. 2ª instancia).

3. Recurso de apelación y trámite procesal en la segunda instancia Inconforme con la decisión, el demandante la apeló (fls. 24 a 34 cdno. ppal. 2ª

instancia). En providencia del 13 de noviembre de 2001, fue concedido el recurso por el a quo (fl. 35 cdno. ppal. 2ª instancia) y admitido por esta Corporación en auto del 5 de mayo de 2003 (fl. 235 cdno. ppal. 2ª instancia). El fundamento de la impugnación fue desarrollado con el siguiente razonamiento: 3.1. Ni la demandada, ni el llamado en garantía, agotaron los esfuerzos necesarios para demostrar que la complicación presentada por el demandante fue ocasionada después de la intervención quirúrgica y no dentro de ella. Es a ellos, como especialistas en el campo de la oftalmología a quienes correspondía demostrar el estadio dentro del cual se produjo el desprendimiento de la retina. ¿Cómo se explica el ente público y el médico llamado, que se procediera a una segunda intervención, con el propósito de introducir o colocar un lente de cámara anterior, sin darse cuenta en qué estado se encontraba la retina y la totalidad de los componentes del ojo? El interrogante anterior conduce inexorablemente a la conclusión de que el desprendimiento de retina se produjo en la primera intervención y de que en la segunda, el demandado no practicó al actor la “oftalmoscopia” a la que estaba obligado, con la finalidad de que la exploración del ojo lo condujera a la certeza de que se había presentado complicación alguna. 3.2. Olvidó el a quo, que el mismo demandado aceptó que el índice de probabilidad de que el desprendimiento de retina se presente en una intervención de esta naturaleza es del uno por ciento (1%), lo que indica que resulta innecesario obligar a un paciente a firmar un documento en el cual libera al

facultativo de los resultados negativos producidos por la operación. 3.3. El médico, de manera irresponsable en su intervención oral ante el Tribunal de primera instancia, sostuvo que nunca se enteró de que su paciente había sufrido un desprendimiento de retina. ¿Cómo es posible que, desde el 9 de julio de 1994, hasta el 12 de diciembre siguiente, el médico tratante no se hubiere percatado de que a su paciente se le había desprendido la retina? Cabe preguntarse qué clase de tratamiento postoperatorio le brindó la demandada al demandante. 3.4. En consecuencia: i) la demandada y el llamado en garantía no demostraron que la rotura o desprendimiento de la retina del señor Puertas Martínez se produjo por un acto propio, voluntario o torpe de aquél, ii) está acreditada la sanidad del actor antes de la práctica de la cirugía, respecto al padecimiento de cataratas, iii) lo anterior demuestra que el desprendimiento se generó dentro del espacio temporal existente entre las dos intervenciones que le fueron practicadas. 3.5. Si se analiza con detenimiento la declaración rendida por el dr. Manzano Ocampo se aprecia que si se hubiera detectado a tiempo el desprendimiento de la retina, hubiese existido la posibilidad de salvar la visión del actor, mediante el procedimiento que recomienda el citado declarante, pero que el fallador interpretó erradamente. 3.6. En relación con la caducidad alegada por la entidad demandada, se tiene que sobre este aspecto se debe mantener la decisión apelada, toda vez que los hechos sucedieron en dos estadios temporales diferentes, siendo el primero de

ellos el 22 de junio de 1994 (primera intervención) y el segundo el 8 de julio de 1994, cuando presuntamente se introdujo un lente de cámara anterior. Está demostrado que la demanda se presentó el 11 de junio de 1996, por tal motivo, se hizo en el término señalado de dos años establecidos por la ley.

4. Trámite y Alegatos de conclusión en la segunda instancia En providencia del 4 de abril de 2003 (fl. 241 cdno. ppal. 2ª instancia) se corrió a las partes y al Agente del Ministerio Público traslado para alegar de conclusión, etapa en la que intervino la demandada para solicitar la confirmación de la sentencia recurrida, pues el señor Adán Puertas no tenía visión por el ojo derecho debido a las cataratas, así mismo, las cirugías practicadas fueron exitosas, tal y como aparece consignado en la historia clínica (fls. 253 y 254 cdno. ppal. 2ª instancia).

II. CONSIDERACIONES 3.1. La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, comoquiera que la pretensión mayor, individualmente considerada ($39 888.510,oo)1, supera la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en 1996 tuviera esa vocación, esto es, $13460.000,oo. 1 Suma que corresponde a la deprecada a título de daños morales. 3.2. De otra parte, el ámbito de la impugnación se circunscribirá o limitará a los argumentos contenidos en el recurso de apelación, razón por la que tiene plena vigencia el principio constitucional de la no reformatio in pejus, sin que sea posible

hacer más gravosa la situación del apelante único. 3.3. Del exiguo material probatorio allegado al expediente, se destacan los siguientes aspectos: Testimonio del doctor Anibal Adolfo Manzano Campo, rendido ante el a quo, y quien interrogado sobre los aspectos fácticos del proceso indicó: “(…) el señor ADÁN ARTURO PUERTA fue evaluado en mi consulta por primera vez el día 12 de diciembre de 1994, venía con ecografía que informaba desprendimiento de retina y turbidez vítrea en el ojo derecho, el paciente refería haber sido sometido a cirugía de catarata más implante de lente intraocular en el mismo ojo el 22 de junio de 1994 y el 8 de julio del mismo año, en el mismo ojo (sic). Durante mi evaluación se encontró lente intraocular en cámara anterior y rotura parcial de la cápsula posterior. Al evaluar el fondo del ojo detecté desprendimiento de retina más proliferación vítreo retiniana en el mismo ojo derecho. Por lo anterior recomendé evaluación en Bogotá o Medellín por cirujano de retina y vítreo, con el objeto de determinar si se podía favorecer de vitrectomía pars plana más endolaser, más silicón o gas endo-ocular en fecha posterior el paciente regresó a mi consulta y me comenta que había sido valorado en Medellín y le dijeron que no lo podían someter a ninguna cirugía. Yo no me encontré presente durante el acto operatorio del señor ADÁN ARTURO PUERTA, pero es bien conocido que todo acto médico puede presentar complicaciones tanto en el momento de la cirugía como luego de la cirugía,

independientemente de la misma, y además que existen condiciones en el ojo de todas las personas que pueden favorecer el que estas complicaciones se presenten. Entre las complicaciones postoperatorias el desprendimiento de retina (sic) se puede presentar en cualquier tipo de pacientes sobre todo si tenemos en cuenta que la misma catarata impide una detallada evaluación del segmento posterior dada la opacidad en los medios ópticos del ojo. Y en algunos casos a pesar de que no existían factores en la retina predisponentes el desprendimiento de retina también se puede dar a lugar. Entre las complicaciones intraoperatorias que todos los oftalmólogos tenemos durante la extracción de la catarata es la ruptura de la cápsula posterior y para lo cual indicamos el practicar una vitrectomía anterior y está a criterio de cada oftalmólogo y sobre todo teniendo en cuenta la edad del paciente, el implantar un lente intraocular en la cámara anterior (esto sobretodo lo recomendamos en pacientes mayores de 70 años por la dificultad de ellos de adaptarles un lente de contacto en el postoperatorio). Otras de las complicaciones que se pueden presentar luego de la cirugía de catarata son la ptosis palbebral, hifema, endoftalmitis, descompensación corneana, glaucoma, y neuropatía óptica. Luego de la cirugía a todo paciente se le recomienda, guardas reposo, aplicarse gotas antibióticas y antiinflamatorias, tener absoluto cuidado con la limpieza persona y sobre todo de las manos y muy especialmente recomendamos evitar cualquier tipo de trauma ocular con el objeto de evitar complicaciones. PREGUNTADO: tiene usted algo más que agregar, corregir o enmendar en este interrogatorio.

CONTESTÓ: me cabe agregar que conociendo todas las complicaciones que se pueden presentar luego de una cirugía de catarata no podría responsabilizar a mi colega como el causante de esta complicación…” (fls. 63 a 65 cdno. ppal. – mayúsculas del original).

De otro lado, obran los testimonios del señor Adán Arturo Puerta y del llamado en garantía doctor Harry Eliécer Romero Díaz, declaraciones que la Sala se abstendrá de valorar, toda vez que a términos de lo establecido en el artículo 217 del C.P.C., pueden ser señaladas como sospechosas2. En efecto, se trata de sujetos procesales frente a los cuales la prueba testimonial deviene improcedente, puesto que la única forma de ser citados para ser oídos en el plenario era mediante la figura de la declaración de parte; así mismo, debido al interés jurídico que les asiste en el proceso, su dicho no puede ser estimado como objetivo y aislado de cualquier tipo de subjetividad. A contrario sensu, las consideraciones vertidas en esa prueba son la expresión directa y material de la percepción del hecho que la parte demandante y el llamado en garantía tienen frente al litigio. En este punto, es preciso destacar lo señalado por el reconocido tratadista François Gorphe, para quien el error en el testimonio es la regla (en proporciones que hay que determinar) y no la excepción, ya que la fidelidad del mismo no depende sólo de las cualidades morales del declarante, sino de numerosos factores, relacionados con su mentalidad, con el objeto de su declaración y con las condiciones de su testimonio. Así mismo, denota la condición primordial de una buena declaración, sujetándola a las cualidades de espontaneidad e

independencia. El testigo, indica, deber ser una persona libre, de ahí la importancia de saber si está o no al servicio de las partes o si tiene algún tipo de interés directo o indirecto en el proceso3. Entonces, en palabras del reconocido Jeremy Bentham, si “los testigos son los ojos de la justicia”, resulta innegable que testigo sólo puede ser aquel tercero que objetivamente puede dar cuenta de unos supuestos fácticos históricos, de forma 2 “Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.” 3 Cf. GORPHE, François “La crítica del testimonio”, Ed. Biblioteca Jurídica de Autores Españoles y Extranjeros, 5ª ed., Madrid, 1971, pág. 13. reconstructiva o científica, de manera directa. De cierto modo, el testimonio es una forma de historiografía, es decir, el arte de verter la historia a través de la escritura. Por consiguiente, el testimonio existe en virtud de la acción comunicativa, del lenguaje, pues es lo que permite que un tercero ajeno a las partes pueda ilustrar al fallador sobre hechos del pasado que se debaten en el proceso. Inclusive, la doctrina vernácula ha fijado las condiciones mínimas para referirse al testimonio, de la siguiente forma: “Es un medio de prueba, que consiste en el relato que un tercero le hace al juez sobre el conocimiento que tiene de hechos en general. “(…) 1. La persona (el tercero) que rinde el testimonio debe ser una

persona física (que es la que tiene capacidad para percibir hechos, acontecimientos en general); por tanto no puede ser testigo la persona jurídica. Los representantes (personas físicas) de las personas jurídicas sí pueden ser llamados a rendir testimonio. “2. En sentido estricto, no puede rendir testimonio quien tenga la calidad de parte en cualquiera de sus modalidades. Sin embargo, es importante tener en cuenta lo establecido en el art. 50 del C. de P.C., respecto del litisconsorcio facultativo, pues es admisible que un litisconsorte, con el fin de probar un hecho propio ofrezca en calidad de testigo a una de las personas que intervienen en el proceso, en su misma posición de parte demandante o demandada, porque en tal supuesto se configuraría parcialmente la nota de extraneidad (sic) que caracteriza al testigo. “En nuestro medio, el coadyuvante en su condición de parte, y al tenor del artículo 52 del C. de P.C., que lo faculta para realizar todos los actos que le están permitidos a la parte principal (en cuanto no estén en oposición con los de ésta y no impliquen disposición del hecho litigioso), no puede ser testigo. “3. Debe versar sobre hechos en general, teniendo en cuenta que el juez vigilará lo referente a la conducencia y pertinencia de la prueba, pero esto tiene que ver con la eficacia del testimonio y jamás con la existencia; por ello, en la definición se habla de hechos en general, coincidiendo lo expuesto con lo sostenido por Tulio Enrique Liebman: “Testimonio es la narración que una persona hace de los hechos por ella conocidos, para dar conocimiento de los mismos a

otros. “En el mismo sentido Devis Echandía: “Es un medio de prueba que consiste en la declaración representativa que una persona que no es parte en el proceso en que se aduce, hace a un juez con fines procesales, sobre lo que dice saber respecto de hechos de cualquier naturaleza. “No es necesario que el testigo sea ajeno a los hechos sobre los cuales declara. Es admisible, y así lo considera la doctrina dominante, que pueda declarar sobre hechos que ha realizado personalmente. Puede, por ejemplo, relatar que el contrato que celebró con una persona, inicialmente pensaba celebrarlo con otra, o que sirvió de contacto para la realización de éste, etc. “(…)”4 De modo que para poder efectuar una crítica efectiva de la prueba, es necesario no adquirir la verdad –esto es la correspondencia entre los supuestos fácticos y la realidad– sino la certeza procesal. La certeza corresponde a la persuasión, es decir, que la idea que nos formamos de una cosa se adecúe a la misma. Entonces, como lo pone de presente con excelente sindéresis, en su momento Consejero de Estado Italiano, Pietro Ellero, “los objetos de nuestro pensamiento son las ideas, que se nos procuran, bien por la mera inteligencia (ideas puras), bien en virtud de las sensaciones, o bien, en fin, merced de las demás relaciones (ideas mixtas). La certeza que surge de las relaciones de la primera clase, llámase metafísica; la proveniente de las de la segunda, física, y la de la tercera, histórica… Bien sé, sin embargo, que si profundizamos en los abismos de la metafísica sentimos el terror, el vértigo, y que el alma atemorizada se entrega a la

fe, cogiéndose a ella como a roca que avanza sobre un precipicio; y aun allí, que la necesidad del argumento nos persigue hasta tales abismos, exponiéndonos a la befa de los escépticos. ¡Oh, la fe! Sin dunda, parece que no se ha encontrado aún el modo de convencernos indudablemente, cuando se ve en vez de soñar, y cuando se razona en lugar de delirar…; en cambio, todo el que sueña cree estar despierto, y el demente se cree cuerdo… ¿Y quién nos asegura que no deliramos y no soñamos? Pero vuelvo a mi asunto, y repito que en algunas proposiciones de carácter evidente debe el hombre creer ciegamente, no pudiendo dar otras razones. Ahora bien, tales axiomas no existen sino en la certeza metafísica, y ahí está su excelencia. Porque, aun cuando se diga evidencia física, es un modo de decir inexacto o impropio, pues por más que se tenga el testimonio de las propias sensaciones además de las referencias ajenas, siempre ha lugar al engaño. Tenemos las pruebas, además de las ilusiones y alucinaciones de los sentidos tan extraordinarias, las ordinarias decepciones de los mismos; así, por ejemplo