CE-08001-23-31-000-1996-01351-01(8105)-2002

FALTANTE DE MERCANCIA - No se considera infracción a partir de la vigencia del Decreto 1105 de 1992 / EXCESO EN LA MERCANCIAConstituye contrabando / DEFECTO EN LA CANTIDAD DE MERCANCIAConstituía infracción bajo el Decreto 2666 de 1984, art. 43 / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Inaplicabilidad en infracciones aduaneras Y en cuanto al argumento de que para la época de los hechos sólo se castigaban los sobrantes de mercancía , no así los faltantes de la misma, debe tenerse en cuenta que los hechos que se censuran tuvieron ocurrencia en el mes de marzo de 1991, y que el Decreto 1105 fue expedido en el año de 1992, y no siendo de aplicación en esta materia la norma más favorable, aunque ésta sea posterior, la Sala reitera en esta ocasión lo expuesto en el fallo de octubre 10 de 2002, adoptado en el expediente 7732 actora Compañía Inversiones Flota Mercante S.A., con ponencia de quien proyecta esta sentencia, en donde se dijo: “De manera que, solo a partir de la vigencia del Decreto 1105 de 1992, no se considera infracción a la legislación aduanera el faltante de mercancía; por el contrario, el exceso de la misma en relación con lo descrito en el manifiesto de carga continúa constituyendo operación de contrabando, por lo que la diferencia en el número de bultos o de la mercancía, como hecho imputable al transportador, debe entenderse como el exceso de mercancía en relación con lo anotado en los

documentos de transporte. “No comparte la Sala la deducción que hizo el a quo, pues si bien la norma que eliminó el carácter de contravención aduanera al defecto en la cantidad de mercancía transportada en relación con la declarada en los documentos de transporte, entró en vigencia cuando se encontraba en curso el trámite de los recursos en la vía gubernativa y, por lo tanto, la sanción no se encontraba en firme, no por ello el Decreto 1105 de 1992 resulta aplicable al hecho censurado, pues cuando éste tuvo ocurrencia la nueva normativa que eliminó el carácter de contravencional no era aplicable, siendo, entonces que la conducta sí constituía infracción aduanera a la luz de la norma vigente en ese momento ( Decreto 2666 de 1984). “No resulta de recibo la aplicación del principio de favorabilidad sobre el que sustentó el Tribunal de primera instancia el fallo que se revisa, pues, reiteradamente esta Sección ha concluido que en tratándose de infracciones de naturaleza contravencional administrativa las mismas se rigen por la norma vigente al momento de la comisión de los hechos, sin que pueda aplicarse la norma más favorable , aunque ésta sea posterior, porque el principio constitucional de favorabilidad atañe a las infracciones de tipo penal y la que se sancionó mediante los actos acusados no ostenta dicho carácter.”

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO Bogotá, cinco (5) de diciembre de dos mil dos (2002) Radicación número: 08001-23-31-000-1996-01351-01(8105)

Actor: TRANSPORTADORA DE LÍQUIDOS A GRANEL S. A. LIGRACOL

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de abril 30 de 2001, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual declaró la nulidad de los actos acusados.

ANTECEDENTES

A. La parte actora, la acción incoada y las pretensiones de la demanda.

La Sociedad Anónima Transportadora de Líquidos a GranelLigracol-, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó las Resoluciones 0460 de agosto 25 de 1992, expedida por el Jefe Regional de la Aduana de Barranquilla, mediante la cual se impuso sanción de multa por $11’294.661; 730 de noviembre 25 de 1992, expedida por el mismo funcionario, mediante la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior, en el sentido de confirmarla; y la 2840 de mayo 15 de 1996, expedida por el Jefe del Grupo de Recursos de la Subdirección Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que resolvió el recurso de apelación en el sentido de confirmar las anteriores.

B. Los hechos de la demanda.

Ligracol transportó, amparado en el conocimiento de embarque B/L ZF5 la cantidad de 105.088 kilos de NYAX POLYOL, a granel. Dicho conocimiento de embarque fue extendido en Charleston WVA USA y

contiene el contrato de transporte convenido entre Transportadora de Líquidos a Granel de Colombia S.A. y la Unión Carbide Chemical & Plastic Company Inc. para le transporte de aquella mercancía hasta la Zona Franca de Barranquilla, con destino a Unión Carbide. El conocimiento de embarque corresponde al manifiesto de carga 163 de marzo 11 de 1991. Sin la presencia de un funcionario de la aduana, se descargó la mercancía el 12 de marzo de 1991, completa y que venía en el tanque 7F de la MN Catalina, con peso de 105.090 kilos a los recibidores y a los agentes aduaneros. La empresa destinataria, de acuerdo con los siguientes documentos record for discharging, empty tanks y el estado de los hechos de la MN Catalina, suscribió el cumplido del viaje de la motonave, con el recibo de peso completo. La aduana, al momento de practicar el aforo de la mercancía, encontró un faltante de 7.228 kilos, por valor de US 9.035, por derrame del producto.

C. Las normas violadas y el concepto de su violación.

Como normas violadas citó: artículos 1,2,3,4, 6,23,29,58,83,84,90, 113,121,122,124,209 y 333 de la Constitución Política.

Artículos 3,29,83,8 4,85 y 132 C. C. A. Artículos 1606 del Código de Comercio. Artículos 43 del Decreto 2666 de 1984, modificado por el artículo 13 del Decreto 755 de abril 11 de 1990 y por el artículo 6 del Decreto 1622 de 1990. Artículos 44

y 58, modificados por el artículo 7 del Decreto 1622 de 1990. Artículos 1 y 8 de la Ley 154 de 1959; 3,4,6,7,13,15 y 17 del Decreto 1174 de 1981, y 3,4 y 5 del Decreto 2465 de 1981. El concepto de violación se suministró bajo la forma de cargos de al siguiente manera: Los actos administrativos demandados incurren en motivación inexacta y configuran desvío de poder, que han causado daño financiero a la entidad demandante, desconocen los fines del Estado de que trata el artículo 2° de la Constitución Política, porque la autoridad que los profirió se arrogó potestades propias de un soberano que no acata poder distinto al suyo, pues no se dictaron dentro del ejercicio propio de las facultades otorgadas a los funcionarios públicos, sino dentro de un ordenamiento autónomo que está por fuera de la Constitución Política. Los funcionarios de la Aduana de Barranquilla desconocieron los postulados dela buena fé. El Código de Comercio en su artículo 1606 fue desconocido por cuanto la responsabilidad de la empresa demandante cesó en el momento en que entregó la mercancía a la empresa descargadora Unión Carbide Interamericana Inc., cuya zona aduanera está situada dentro de la Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla, conforme a los documentos que sea portaron con el recurso de reposición interpuesto en la vía gubernativa, relievando la ausencia de funcionarios de la aduana en el momento de presentación de la mercancía, pero el recibo a satisfacción por parte del destinatario en sus propios tanques de

almacenamiento. La Aduana se hizo presente para la diligencia de aforo muchos días después de la entrega en los muelles o tanques de la empresa transportadora, Unión Carbide Inc. Las normas aduaneras fueron desconocidas por cuanto en ellas se dispone que en el momento del descargue de la mercancía debe encontrarse un funcionario competente para que anote las marcas y números que aparezcan en los embalajes y verificar el peso de al mercancía, cuando ello sea posible, en el mismo momento de entrega de la mercancía. Pero tal comprobación no se hizo en la oportunidad que indican las nornmas. De otra parte, la empresa estibadora ( para el producto a granel descargado) Colterminales S.A, firmó el cumplido junto con los agentes de aduana y el Surveyor o inspector de descargue, empresa privada que prestaba sus servicios en la Zona Franca de Barranquilla. Por ello, debe tenerse en cuenta que el artículo 58 del Decreto 2666 de 1984, modificado por el artículo 7° del Decreto 1622 de 1990, señala que los particulares o entidades distintas de la aduana que administren depósitos serán responsables ante la Nación por los derechos de importación de las mercancías que sean sustraídas o perdidas durante el almacenamiento. La ausencia de funcionarios de la Aduana no es culpa de la empresa demandante, pues ésta, por intermedio de su agente marítimo, avisó oportunamente la llegada del buque que traía la carga y, además, hizo entrega de los documentos exigidos para el recibo del medio de transporte, la MN Catalina. Cita una sentencia de esta Sección ( del 7 de julio de 1992 con ponencia del dr. Rafael Ariza Muñoz) para manifestar que, además, desde la entrada en vigencia

del Decreto 1105 de 1992 los faltantes en las mercancías ya no son sancionables. De manera que la Aduana interpretó mal: a) el momento de la entrega de la mercancía por parte de la empresa transportadora y b) el momento de la nacionalización, que se hace con base con base en documentos producidos a espaldas del transportista, y que, por lo tanto, constituye violación al derecho de defensa. En cuanto a las normas que crean Puertos de Colombia, reestructuran dicha empresa aprueban sus estatutos, Ley 154 de 1959, Decreto 1174 de 1980 y Decreto 2465 de 1981, Colpuertos, por conducto de Colterminales S.A., recibió conforme de la MN Catalina, y mediante el procedimiento de bombeo, una carga a granel, identificada B/L ZF5 y su respectivo sobordo, según consta en los documentos que se relacionan en los puntos 3.4 y 3.5 de la demanda.

D. La defensa del acto acusado.

La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda aduciendo que el día 12 de marzo de 1991, la empresa transportadora entregó la mercancía completa a la Unión Carbide Inc., sin la presencia de funcionarios de la Aduana y que en el registro de descargue no se dejó constancia alguna. Pero que para esa fecha, fue la misma Unión Carbide Inc. la que dejó constancia del faltante, hecho apreciable en las diligencias administrativas, ya que se observa en la declaración de despacho para consumo 05532 de marzo 30 de 1992, planilla de chequeo de la mercancía fechada marzo 14 de 1991 en donde se dice que

dicho chequeo se practicó el 11 de marzo de 1991 a las 3:14 a.m., es decir, el mismo día de llegada, y terminó en la misma fecha a las 5:14 a. m., recibiendo 97.862 kilos, con observación de un faltante de 7.228 kilos, con firma y sello de Unión Carbide Inc., en donde declara que recibió conforme esa cantidad. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante la sentencia apelada el a quo declaró la nulidad de las Resoluciones 0460 de agosto 25 de 1992, 730 de noviembre 25 de 1992 y 2840 de mayo 15 de 1996, expedidas por la DIAN, con base en las siguientes consideraciones: El artículo 43 del Decreto 2666 de 1984 exige que exista confrontación de la mercancía en el momento de la recepción de la misma y que dicha confrontación se haga sobre la base del manifiesto o sobordo en presencia del transportista; sin embargo, la administración aduanera procedió a sancionar al transportador en aplicación del inciso 2° del parágrafo de dicho artículo con base en un faltante de parte de la mercancía, constatado, al parecer, en la diligencia de aforo, realizada después de la recepción de la mercancía. Por lo tanto, encontró que de los hechos no surge una cabal adecuación típica con la norma y la forma de operar la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, pues no se levantó un acta de observaciones en la oportunidad temporal establecida en la ley, pues los faltantes deben ser apreciados en el momento de la recepción de la mercancía, es decir, al momento del descargue del medio de

transporte. Igualmente se prevé que cuando el transportador no se encuentra presente las observaciones que deje la administración se hacen inobjetables , pero no se establece previsión legal para el caso en que sea el funcionario quien no acuda o no levante el acta correspondiente al momento del descargue; no se autoriza a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para que efectúe esa inspección en momento posterior, ni que utilice una revisión de aforo o cualquier otro documento para soportar la sanción correspondiente. Si el sobordo o el manifiesto de carga es el documento establecido en el artículo 43 del Decreto 2666 de 1984 para la recepción de la mercancía que físicamente está observando la aduana que se está descargando, no puede la administración con efectos retroactivos elaborar un acta de faltantes cuando en su debido momento no se efectuó constatación física como base de la sanción. RECURSO DE APELACIÓN La DIAN interpuso recurso de apelación que sustentó de la siguiente forma: Existen pruebas documentales que demuestran la existencia de un faltante de mercancía, hecho que no fue justificado dentr4o del término de dos meses de que trata el artículo 6° del Decreto 1622 de 1990. Reposa la declaración de despacho para consumo 005532 aceptada el 1 de marzo de 1991, donde se constató en la casilla ingreso a bodega localización tanque de uciazfcantidad 11.360 kilos a granel, fecha marzo 13 de 1991 y en las observaciones “faltante de 7.228 kilos por derrame”, y en la diligencia de aforo

realizada el 1 de abril de 1992 se indicó: faltante por no descargue de 7.228 kilos valor US$9.035. Con ello se demostró que solo se entregó a Colterminal S.A. 11.360 kilos y no lo declarado por el importador. Al reverso de la declaración obra auto proferido por el Jefe del Grupo de Importaciones manifestando “b la mercancía correspondiente al manifiesto de carga 163 de 1991 y reconocimiento de embarque ZF-5 de Houston aparecen a granel 105.083 kilos, según informe del funcionario de la aduana designado para el descargue. Se recibieron en forma global 97.862 kilos, con un faltante de 7.228 kilos para esta declaración parcial” El transportador no dejó constancia o pronunciamiento alguno, toda vez que el faltante se estableció en presencia de ellos; por eso se considera que sí se cumplió con el requisito de colocar en conocimiento del transportista la anomalía presentada. Tampoco comparte el criterio de que el faltante debió advertirse al momento del descargue de la mercancía, porque la norma simplemente señala que el faltante debe constatarse frente al manifiesto o sobordo, es decir, admite la revisión física y la documental. Si el funcionario de la aduana no estuvo presente en el momento del arribo del buque sino que una vez informado del faltante, esto no implica una violación a los procedimientos y mucho menos una causal de nulidad del acto administrativo; simplemente la entidad en este caso no podía argumentar una situación diferente a las plasmada en los documentos de arribo; es decir, si se hubiera informado por

parte de Unión Carbide Interamerica Inc. el recibo de la carga de conformidad, sin ningún hecho que resaltar, mal podría alegar la aduana con posterioridad la existencia del faltante con cargo al transportista. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En la oportunidad para presentar los alegatos de conclusión solo acudió la parte demandada para reafirmar su tesis, concluyendo que del artículo 43 del Decreto 2666 de 1984 es indiscutible que la Aduana de Barranquilla actuó conforme a ella, por cuanto al momento en que se culminó el descargue de la mercancía, en los tanques de la sociedad SGS Colombia S.A. fue posible verificar el faltante de 7.228 kilos, en relación con el peso indicado en el manifiesto de carga o sobordo, del cual, tanto el funcionario aduanero como el representante del importador dejaron constancia en el documento respectivo, haciendo el correspondiente reporte para ser tenido en cuenta al momento de la presentación de la declaración de importación, sin que la sociedad demandante hiciera alguna observación al respecto dentro de los dos meses siguientes a la llegada del medio de transporte; no justificó el faltante ni demostró la llegada de la mercancía en otro embarque. CONSIDERACIONES DE LA SALA El fallo apelado será revocado por las siguientes razones: Sea lo primero reiterar que el transportador tiene obligaciones aduaneras autónomas, entre ellas la presentación de la mercancía y de los documentos de transporte a las autoridades aduaneras antes del respectivo descargue. El artículo 43 del Decreto 2666 de 1984, vigente para la época de los hechos (marzo de 1991) señala que la recepción de mercancías se hará con base en el

manifiesto de carga o sobordo y en presencia del transportador, para lo cual se deben anotar las marcas y números que aparezcan en los embalajes, verificando el peso, cuando ello sea posible, y la cantidad de piezas o bultos en el momento y lugar de su entrega. En el caso en estudio, si bien la verificación del peso de la mercancía no se hizo por la Aduana en el momento de la recepción de la mercancía, no por ello la administración aduanera perdió competencia para tal verificación, máxime cuando se trataba de sustancia líquida, que, como afirmó la DIAN en la contestación de la demanda, era de difícil realización para ese momento. La verificación del peso de la mercancía se operó el día 1 de abril de 1991, luego del ingreso a la bodega, cuando, con base en el documento expedido por quien almacenó la mercancía, Unión Carbide Inc., al momento del descargue existía ya un faltante en relación con lo anotado en los documentos de transporte, observación que aparece en el documento declaración de despacho para consumo 05532 de marzo 30 de 1992 y que contiene el chequeo de la mercancía recibida el 14 de marzo de dicho año con faltante de 7.228 kilos. El ingreso a la bodega se operó el 13 de marzo de 1991, con la observación del faltante, y sobre esta observación el transportador no dejó constancia alguna. Para el a quo, por el hecho de que el examen sobre el peso de la mercancía importada no se hiciera en el mismo momento de la recepción de la misma no podía luego la aduana verificar dicho peso, pues considera que esta es una situación extemporánea respecto de la cual el transportador no tiene culpa alguna.

No comparte la Sala dicha conclusión, pues si bien es cierto que, en principio, toda mercancía proveniente del exterior debe ser examinada al momento de su recepción, circunstancias especiales pueden conducir a que dicho examen se realice con posterioridad cuando no resulte posible, por ejemplo, verificar el peso de sustancias líquidas en dicha oportunidad, sin que ello conduzca a deducir que se ha incumplido el término establecido en el artículo 43 del Decreto 2666 de 1984, ya que lo cierto es que el depósito que recibe la mercancía, estando en la obligación de verificar lo que recibe mediante las marcas y números anotados en los embalajes y el peso de la mercancía, hace una descripción que debe corresponder a lo anotado en los documentos de transporte, lo que en el caso concreto se verificó anotándose en la respectiva declaración el respectivo faltante. Es decir, como en el caso en estudio se dejó constancia de un faltante de más de 7.000 kilos, que se dice en la demanda se perdieron por derrame y cargando tal responsabilidad a la empresa que descargó la mercancía, es decir, de Colterminales S.A., la Sala encuentra que en relación con la mercancía que venía desde Texas al Puerto de Barranquilla, amparada mediante el conocimiento de embarque B7L ZF-5 en el que se describieron 105.090 kilos de NIAX POLYOL 1646 a granel, lo cierto es que desde el ingreso a bodega se constató dicho faltante, que luego fue corroborado en la diligencia de aforo, sin que el hecho de que no hubiera la presencia de un representante del transportador haga nula tal

comprobación por los funcionarios de la aduana. La parte actora sostiene en la demanda que entregó la mercancía completa a los recibidores y a los agentes aduaneros, que no son funcionarios públicos, y que el destinatario de la mercancía firmó el “cumplido” del viaje al momento del descargue, por lo cual considera que su responsabilidad como transportador, acorde con lo que preceptúa le artículo 1606 del Código de Comercio, cesó con la entrega dela mercancía al destinatario. Tampoco comparte la Sala esta conclusión, pues entratándose de mercancía de origen extranjero, si bien la relación contractual con el propietario de la mercancía cesa con la entrega al destinatario, no sucede lo mismo en relación con las obligaciones aduaneras cuyo cumplimiento termina con la entrega de la mercancía de conformidad con los documentos de transporte. En el caso en estudio, el faltante se determinó cuando la mercancía había ingresado al depósito, pero la misma empresa almacenista dejó constancia del peso que recibió, sin que exista prueba en el expediente de que el faltante del líquido se debió al descargue del mismo, que se dice fue por el sistema de bombeo, acusando del derrame a la empresa descargadora. Y en cuanto al argumento de que para la época de los hechos sólo se castigaban los sobrantes de mercancía , no así los faltantes de la misma, debe tenerse en cuenta que los hechos que se censuran tuvieron ocurrencia en el mes de marzo de 1991, y que el Decreto 1105 fue expedido en el año de 1992, y no siendo de

aplicación en esta materia la norma más favorable, aunque ésta sea posterior, la Sala reitera en esta ocasión lo expuesto en el fallo de octubre 10 de 2002, adoptado en el expediente 7732 actora Compañía Inversiones Flota Mercante S.A., con ponencia de quien proyecta esta sentencia, en donde se dijo: “.................” “De manera que, solo a partir de la vigencia del Decreto 1105 de 1992, no se considera infracción a la legislación aduanera el faltante de mercancía; por el contrario, el exceso de la misma en relación con lo descrito en el manifiesto de carga continúa constituyendo operación de contrabando, por lo que la diferencia en el número de bultos o de la mercancía, como hecho imputable al transportador, debe entenderse como el exceso de mercancía en relación con lo anotado en los documentos de transporte. “........... “No comparte la Sala la deducción que hizo el a quo, pues si bien la norma que eliminó el carácter de contravención aduanera al defecto en la cantidad de mercancía transportada en relación con la declarada en los documentos de transporte, entró en vigencia cuando se encontraba en curso el trámite de los recursos en la vía gubernativa y, por lo tanto, la sanción no se encontraba en firme, no por ello el Decreto 1105 de 1992 resulta aplicable al hecho censurado, pues cuando éste tuvo ocurrencia la nueva normativa que eliminó el carácter de contravencional no era aplicable, siendo, entonces que la conducta sí constituía infracción aduanera a la luz de la norma vigente en ese momento ( Decreto 2666 de 1984) “No resulta de recibo la aplicación del principio de favorabilidad sobre el

que sustentó el Tribunal de primera instancia el fallo que se revisa, pues, reiteradamente esta Sección1 ha concluido que en tratándose de infracciones de naturaleza contravencional administrativa las mismas se rigen por la norma vigente al momento de la comisión de los hechos, sin que pueda aplicarse la norma más favorable , aunque ésta sea posterior, porque el principio constitucional de favorabilidad atañe a las infracciones de tipo penal y la que se sancionó mediante los actos acusados no ostenta dicho carácter.” Por lo expuesto, la Sección Primera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVÓCASE el fallo apelado. En su lugar, DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda. 1 Expediente 6434, Actores, Efraín de Jesús Vargas y otro, Sentencia de 7 de diciembre de 2000 Consejera Ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero reiterada mentiante sentencia de expediente 6262, Actora: Inversiones Ganaderas la Granja Ltda.. RECONÓCESE personería al doctor Félix Antonio Lozano Manco, como apoderado de la DIAN en los términos del poder obrante a folio14 del cuaderno de segunda instancia.

COPÍESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha 5 de diciembre del dos mil dos.

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

MANUEL S. URUETA AYOLA