CE-08001-23-31-000-1996-01369-01(23482)-2014

JUEGOS DE AZAR - Licitaciones públicas. Exigencia de número de agencias y puntos de venta / LICITACION PUBLICA - Exigencia de número de agencias y puntos de venta de juegos de azar / PLIEGO DE CONDICIONES - Factores de puntuación. Exigencia de número de agencias y puntos de venta Factores mínimos y de puntuación: (…) Agencias y puntos de venta. Los actores estimaron que con las modificaciones introducidas al pliego de condiciones en estos factores, a menos de tres días para el cierre de la licitación, se pasó de un simple ofrecimiento a la existencia misma de la infraestructura, lo cual favoreció a quien ya la tenía que no es otro que quien venía ejerciendo como concesionario, además de que se aumentó el puntaje de estas exigencias (…) [Por su parte] El pliego de condiciones, frente a estos factores, originalmente, estableció (…) Número de agencias ofrecidas 15 (…) Número de puntos de venta ofrecidos 15 (…) De lo expuesto se tiene que el número de agencias y puntos de venta, tenían una connotación de (i) requisito mínimo de participación, (…); (ii) también otorgaban puntos, así: (…) A juicio de los actores, la anterior exigencia resultaba desproporcionada, no sólo porque se formuló a tres días del cierre de las propuestas sino porque favoreció a la sociedad ganadora. (….) La Sala desestimará este cargo, por cuanto, al contrario de lo sostenido en la demanda, la inscripción de las agencias en la Cámara de Comercio, atendiendo a su condición de establecimientos de comercio, se imponía desde la exigencia original del pliego, aun sin la modificación en estudio, toda vez que así lo establecía el

ordenamiento legal, que se integra a las reglas del proceso de selección, así: (…) (i) La actividad de explotación del juego de apuestas permanentes, chance, implica el desarrollo de una actividad comercial, siendo que supone la adquisición de bienes a título oneroso, talonarios con determinado número de formularios, para ser enajenados de igual forma. (…) (ii) En ese orden, quienes pretendan desarrollar esa actividad, de acuerdo con la normatividad comercial, serán comerciantes. Éstos a su vez podrán realizar su empresa a través de uno o más establecimientos de comercio. Vale advertir que todas las operaciones que se realicen sobre estos últimos son comerciales. (…) iii) En ese orden, el artículo 19 del Código de Comercio prescribe: [Las] OBLIGACIONES DE LOS COMERCIANTES. (…) (iv) De lo anterior se desprende la obligación de registrar, entre otros, todos los actos que exija la ley. Así las cosas, el artículo 28 de la misma codificación dispone: PERSONAS, ACTOS Y DOCUMENTOS QUE DEBEN INSCRIBIRSE EN EL REGISTRO MERCANTIL. Deberán inscribirse en el registro mercantil (…):6) La apertura de establecimientos de comercio y de sucursales, y los actos que modifiquen o afecten la propiedad de los mismos o su administración; (…) (v) Además, precisa advertir que la enajenación, arrendamiento, usufructo y anticresis de los establecimientos de comercio están sometidas a otras formalidades como son las limitaciones de los artículos 526 y 533 del Código de Comercio. (…) se tiene que los comerciantes realizan su

empresa a través de sus establecimientos de comercio y que toda negociación frente a ellos, además de cumplir con las exigencias de los artículos 526 y 533 del Código de Comercio, debe inscribirse ante la Cámara de Comercio, so pena de las sanciones que la codificación contempla.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 77 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 82 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 87

PROCESO DE SELECCION - Régimen jurídico aplicable / PROCESO DE SELECCION - Licitación pública de juegos de azar La explotación de los juegos de suerte y azar fue regulada en el artículo 336 de la Constitución Política de 1991, dentro de los monopolios que se establecen como arbitrio rentístico, con la finalidad de satisfacer el interés público y social. La misma norma defirió a la ley la fijación del régimen propio de cada monopolio, particularmente en lo que respecta a su organización, administración, control y explotación, (…)l a Ley 80 de 1993, que reguló la contratación de todas las entidades descentralizadas del orden territorial, como las empresas industriales y comerciales del Estado, en consideración a su calidad de entidades estatales (…) precisó que la selección de contratistas de esas entidades se realizaría a través de la contratación directa, siempre que sus actos y contratos tuvieran como objeto el desarrollo de sus actividades comerciales e industriales, (…) la selección de los contratistas para la concesión de juegos de suerte y azar de apuestas permanentes o chance se efectuaría a través de la licitación pública. En

consecuencia, esta será la normatividad aplicable al presente asunto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 336 / LEY 10 DE 1990 / LEY 6430 DE 2001 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 32 / ESTATUTO GENERAL DE LA CONTRATACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICAARTICULO 32, NUMERAL 4 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 24

PROCESO DE SELECCION - Error grave en el proceso de selección. Se desestima Se efectuó (i) una valoración de los perjuicios ocasionados por la no adjudicación del proceso de selección en estudio; (ii) análisis comparativo de las propuestas frente a los factores de escogencia y (iii) el estudio financiero de los proponentes (…) la parte demandada objetó por error grave el dictamen pericial, (i) en tanto se incorporaron conceptos que no constituían daño emergente; (ii) la valoración del lucro cesante fue desbordada y sin fundamento y (iii) para la comparación de las agencias, puntos de venta y factores económicos se crearon nuevas reglas (…) se desestimarán las apreciaciones jurídicas de los peritos dentro de su trabajo de comparación de las propuestas, en tanto son de competencia de la Sala. Siendo así, se entienden como parte de las inferencias que hicieron los expertos para lograr la finalidad de la prueba, mas no como un error grave, por cuanto no distorsionan la percepción del juzgador en relación con el fondo del asunto. (…) En consecuencia, la objeción por error grave se desestimará.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 138,

NUMERAL 1

NOTA DE RELATORIA: En cuanto al tema de objeción por error grave ver, sentencia del 15 de abril de 2010, exp. 18014

LICITACION PUBLICA - Asuntos precontractuales. Experiencia mínima, factores de puntuación, agencias y puntos de venta / ASUNTOS PRECONTRACTUALES - Irregularidades en el pliego de condiciones. Negar las pretensiones de la demanda El cumplimiento de otros contratos de explotación del juego de apuestas permanentes, además de ser parte del contenido de la propuesta, constituía una exigencia mínima de participación de los proponentes y a su vez factor de evaluación; en otras palabras, se trataba de un requisito mínimo y puntuable. (…) es preciso advertir que, en principio, son las partes quienes pueden certificar el cumplimiento contractual, salvo que tengan desacuerdos sobre el punto, evento en el cual será el juez del contrato quien los dirima. (…) para la Sala no está desvirtuada la certificación que la sociedad adjudicataria aportó para acreditar el cumplimiento de los contratos exigidos en el pliego, en tanto las pruebas testimoniales analizadas carecen de los elementos de convicción que lleven a concluir que lo consignado en ese documento es contrario a lo que en ella se contiene. (…) las modificaciones introducidas al pliego de condiciones en estos factores, a menos de tres días para el cierre de la licitación, se pasó de un simple ofrecimiento a la existencia misma de la infraestructura, lo cual favoreció a quien ya la tenía que no es otro que quien venía ejerciendo como concesionario, además de que se aumentó el puntaje de estas exigencias. (…)l a modificación se

introdujo dentro del marco de la Ley, que para ese entonces no establecía un límite temporal distinto al cierre de la licitación pública (…) pero que en todo caso debía permitir que razonablemente los proponentes tuvieran la oportunidad de ajustar sus propuestas a las adendas, sin que en la demanda se alegara su desconocimiento y, además, fueron el resultado de lo discutido en la audiencia de precisión y alcance de los pliegos (…) permitió que las agencias ofrecidas pudieran ser las de los miembros de las uniones temporales y consorcios o socios de las personas jurídicas. En ese orden, los integrantes de cada proponente, independiente de la modalidad en que decidieran participar, determinaban el grado de satisfacción de la exigencia en estudio, (…) se vislumbra ilegalidad frente a la exigencia de dividir la calificación de los consorcios y uniones temporales, en tanto (…) permite que se agrupen dos o más personas para que en forma conjunta presenten una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato estatal, sin que por esa razón se pueda incorporar una limitación que desestimule esa posibilidad de participación. (…) la aplicación como lo proponen los actores resulta desproporcionada. Efectivamente, los actores y los peritos hacen el mismo ejercicio (…) al aplicar la división de los puntajes a todos los participantes, lo cual no sólo comporta la creación de una exigencia, que de suyo resulta improcedente en este estadio, sino que desconoce la realidad de las propuestas. (…) siendo que su nulidad no fue pedida en la demanda; con todo, inaplicando esta exigencia, los puntajes darían como ganadora a la propuesta de

la sociedad Acertar, incluso calificándola en “los otros factores” (…) se impone negar las pretensiones de la demanda. En consecuencia, se revocará la decisión del a quo, para en su lugar disponer negar las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 217 / CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 20, NUMERAL 1 / CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 526 / CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 533 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 30, NUMERAL 4 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 7

NOTA DE RELATORIA: En cuanto a las modificaciones hechas en la licitación pública ver, el fallo de 3 de mayo de 2007, exp. 16029; y en relación a la división de la calificación de los consorcios y uniones temporales ver la sentencia de 26 de abril de 2006, exp. 15188

COSTAS - No condena No habrá lugar a condena en costas, por cuanto no se dan los supuestos de que trata el art. 171 del Código Contencioso Administrativo, reformado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 171 / LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 55

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: RAMIRO DE JESUS PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 08001-23-31-000-1996-01369-01(23482)

Actor: LOS INTEGRANTES DE LA UNION TEMPORAL OCHOA & VALENCIA

ASOCIADOS

Demandado: EMPRESA DE LOTERIAS Y APUESTAS PERMANENTES DEL

ATLANTICO - LOTANCO

Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(APELACION SENTENCIA) Sin que se observe nulidad de lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 17 de abril de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual declaró la ineptitud sustantiva de la demanda por indebida acumulación de pretensiones y se inhibió para pronunciarse de fondo (fls. 328 a 354, c. ppal 2). SÍNTESIS DEL CASO El 7 de febrero de 1996, la Empresa de Loterías y Apuestas Permanentes del Atlántico –LOTANCO-LOTANCO abrió la licitación pública 001, con el fin de otorgar la concesión para la explotación del juego de apuestas permanentes denominado “Chance” en la ciudad de Barranquilla y el departamento del Atlántico y el 21 de mayo siguiente, mediante resolución 160, a pesar de las modificaciones irregulares al pliego de condiciones y la evaluación incorrecta de las propuestas, adjudicó el proceso de selección a la sociedad Acertar Ltda.

I. ANTECEDENTES 1.1. LA DEMANDA El 20 de septiembre de 1996 (fl. 27 rev., c. ppal)1, los señores Blanca Nubia Ochoa Molano e Ignacio Valencia Restrepo, como integrantes de la Unión Temporal Ochoa & Valencia Asociados, en ejercicio de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo2, presentaron demanda en contra de la Empresa de Loterías y 1 Precisa advertir que la demanda fue presentada el 13 de septiembre de 1996 en el Tribunal Administrativo de Antioquia; sin embargo, sólo hasta el 20 del mismo mes y año se recibió en la Dirección de Administración Judicial del Atlántico para reparto, siendo esta última fecha la que el artículo 142 del Código Contencioso Administrativo considera para efectos de la presentación. 2 Así se desprende del poder y del acápite de procedimiento, en los cuales se refiere expresamente a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (fls. 1 y 26, c. ppal). Apuestas Permanentes del Atlántico, en adelante LOTANCO (fls. 2 a 17 a 28, c. ppal)3. 1.1.1. Síntesis de los hechos Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume así (fls. 4 a 8, c. ppal): 1.1.1.1. El 7 de febrero de 1996, LOTANCO abrió la licitación pública 001, con el fin de otorgar la concesión para la explotación del juego de apuestas permanentes denominado “Chance” en la ciudad de Barranquilla y el departamento del Atlántico. 1.1.1.2. El pliego de condiciones fue sistemáticamente modificado a través de los adendos 1, 2 y 3 del 11, 16 y 18 de abril de 1996. 1.1.1.3. El 19 de abril de 1996 se cerró la oportunidad para la presentación de

propuestas. En esa fecha, además de la unión temporal Ochoa & Valencia Asociados Ltda., se presentaron la sociedad Acertar Ltda. y la unión temporal Azar; esta última rechazada por no cumplir con la garantía de seriedad de la propuesta. 1.1.1.4. El 21 de mayo siguiente, mediante resolución 160, LOTANCO adjudicó la licitación pública en estudio, con base en el informe de evaluación, según el cual la propuesta de la sociedad Acertar Ltda. obtuvo 94.17 puntos, frente a los 69.44 de la unión temporal que representan los actores. 1.1.2. Las pretensiones Con fundamento en los anteriores hechos, los actores deprecaron las siguientes pretensiones (fls. 3 y 4, c. ppal):

A. PRIMERA PETICIÓN: Que se declare la nulidad de la resolución 160 del 21 de mayo de 1996

“POR MEDIO DE LA CUAL SE ADJUDICA EL CONTRATO DE

CONCESIÓN PARA LA EXPLOTACIÓN DEL JUEGO DE APUESTAS PERMANENTES DENOMINADO “CHANCE” EN BARRANQUILLA Y EL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO”, expedida por el señor Gerente de la Empresa de Loterías y Apuestas Permanentes del Atlántico.

B. SEGUNDA PETICIÓN: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto principal que se demanda (la resolución 160 del 21 de mayo de 1996), se decrete la nulidad del acto secundario o derivado del principal que es el respectivo contrato de concesión celebrado entre la Empresa de Loterías y Apuestas Permanentes del Atlántico y la sociedad “Acertar

Ltda.”, con una duración de dos (2) años contados a partir del 04 de junio de 1996, contrato # 014 del 24 de mayo de 1996. 3 Mediante auto del 18 de noviembre de 1999 se vinculó como litisconsorte necesario por pasiva a la sociedad Acertar Ltda., en su calidad de adjudicataria del proceso de selección cuestionado (fls. 280 y 281, c. ppal). Decisión que le fue notificada personalmente (fl. 281 rev., c. ppal), pero sin pronunciamiento de su parte.

C. TERCERA PETICIÓN: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, y como parte del restablecimiento del derecho se condene a la Empresa de Loterías y Apuestas Permanentes del Atlántico “Lotanco” a pagar a mis mandantes en este proceso, una suma igual o superior a Quince Mil Treinta y Cuatro Millones de Pesos M/L/C ($15.034.000.000), o en su defecto la suma que se demuestre en el proceso como resarcimiento de los perjuicios (daño emergente y lucro cesante) al no adjudicárseles en la licitación que nos ocupa el contrato de concesión correspondiente, que como se demostrará debieron ser los únicos, legítimos y verdaderos favorecidos en la licitación; perjuicio estimado por los gastos y perjuicios ocasionados y realizados en todo el proceso licitatorio y su demanda y los ingresos que debían obtener de haber sido favorecidos con la licencia y haberse ejecutado el contrato en la forma y fines previstos por la entidad concedente.

D. CUARTA PETICIÓN: Las sumas a las que se condene a pagar a la Empresa de Loterías y

Apuestas Permanentes del Atlántico como parte del restablecimiento del derecho y por los perjuicios ocasionados, a favor de mis mandantes, deberán ser indexadas de conformidad con el incremento del índice de precios al consumidor desde la fecha de la demanda, hasta cuando quede ejecutoriada la sentencia que así lo disponga, ordenándose además el pago de los intereses moratorios que se causan después de vencido el término que se estipule para el cumplimiento de la sentencia y hasta que se haga real y efectivo el pago total correspondiente.

E. QUINTA PETICIÓN: Hágase por parte del Tribunal el pronunciamiento sobre la responsabilidad conexa que corresponda a los funcionarios públicos que intervinieron en el proceso licitatorio, la evaluación de las propuestas, su adjudicación y asesoramiento, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 78 del Código Contencioso Administrativo, 50 y ss. de la Ley 80 de 1993 y 6 de la Constitución Nacional y/o demás normas que le sean aplicables.

F. SEXTA PETICIÓN: Ordénese a la Empresa de Loterías y Apuestas Permanentes del Atlántico “Lotanco” dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin a este proceso en el término de treinta (30) días, dictando los actos correspondientes que adopten las medidas necesarias para su cumplimiento, especialmente, la de apropiar las reservas presupuestales que garanticen el pago de los perjuicios. 1.1.3. Concepto de la violación Los actores fundamentaron la solicitud de nulidad deprecada (fls. 8 a 22, c. ppal), en los siguientes cargos: 1.1.3.1. El incumplimiento de las exigencias mínimas. La experiencia: En los

numerales 10.2 del pliego de condiciones y 6 del adendo 1 la evaluación de la experiencia de los proponentes se condicionó al cumplimiento de los contratos que la respaldaban. La única experiencia de la sociedad Acertar Ltda., favorecida con la adjudicación, se contrajo a los dos años en que fungió como concesionaria de la demandada, período en el que incumplió con el número de talonarios que se obligó a adquirir mensualmente, de lo que se sigue que las exigencias mínimas tampoco fueron satisfechas y, por ende, se imponía el rechazo del proponente y la adjudicación a la unión temporal conformada por los actores por ser la única propuesta hábil, en los términos del Decreto 287 de 1996. En caso de aceptarse que se satisfacía la exigencia mínima de experiencia, la calificación en este ítem debía corresponder a cero puntos, precisamente por el incumplimiento aludido. 1.1.3.2. Factores de puntuación: Advirtieron que de aceptarse que la propuesta ganadora estaba habilitada para participar, resultaba preciso revisar los siguientes aspectos de la evaluación: (i) Se modificó la exigencia de ofrecer el número de agencias y puntos de venta para favorecer a la sociedad Acertar Ltda., en tanto los numerales 7 y 8 del adendo 1 del 11 de abril de 1996, en su orden, dispusieron que para cumplir con el ítem 6.12 del pliego de condiciones se debía incluir un listado detallado de los puntos de venta con sus direcciones y se adicionó el punto 10.4 para exigir el registro en la Cámara de Comercio de las agencias ofrecidas. En consecuencia,

de un ofrecimiento se pasó a la existencia misma de la infraestructura a menos de tres días para el cierre de la licitación, que sin dudas favoreció a quien venía ejerciendo como concesionario, dada su condición de operador; además, el numeral 9 del adendo en comento aumentó el puntaje de estas exigencias de 30 a 35 puntos sumadas las dos. (ii) Acertar Ltda. tampoco cumplió con el número de agencias y puntos de venta, tal como la misma entidad lo corroboró, por cuanto éstos pertenecían a sus socios o no existían o estaban repetidas. (iii) Además, según el numeral 8 del adendo 1 el número de las agencias ofrecidas podían ser de las personas jurídicas, uniones temporales o consorcios, o de sus socios o miembros. No obstante, el numeral 10, inciso 4, del documento en mención imponía que para las dos últimas formas de participación, no sólo respecto de este factor sino de todos, debía dividirse lo ofrecido por el número de sus miembros para determinar lo realmente propuesto, operación que no efectuó la demandada y que debió aplicarse en línea con el principio constitucional de igualdad para todos los participantes, lo cual arrojaba una calificación distinta. (iv) Así mismo, se descalificaron los puntos de venta de la unión temporal de los actores, bajo el argumento de que no tenían dirección, cuando con fotografías se demostró su existencia. Además, correspondían a puestos con estructura de parqueadero de buses que carecen de nomenclatura. En resumen, estimó que el puntaje total para agencias y puntos de venta correspondía a 35 para los actores y 14.277 para Acertar Ltda.

(v) La evaluación de la capacidad financiera fue incompleta y modificada para favorecer al contratista, al punto que la adjudicataria está en causal de disolución y tampoco ha podido dar cumplimiento a su obligación de adquirir el total de talonarios contratados. 1.2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA LOTANCO, al contestar la demanda (fls. 140 a 154, c. ppal), manifestó que las adendas fueron el resultado de las múltiples observaciones de los proponentes en la audiencia de aclaración de pliegos; afirmó que la sociedad Acertar Ltda. aportó el certificado de cumplimiento del contrato de concesión; explicó que la obligación de demostrar la inscripción de las agencias comerciales en el registro mercantil e identificarlas por su lugar de ubicación aseguraba a la entidad que se tratara de personas dedicadas a ese tipo de actividades; señaló que los actores de la unión temporal demandante tienen vínculos de consaguinidad con los socios de Acertar Ltda., lo que les impedía participar en la licitación; estimó inviable medir la capacidad financiera sólo por el patrimonio, como lo pretenden los actores, en tanto resultaba técnica y legalmente equivocado. 1.3. LOS ALEGATOS En esta oportunidad, las partes (fls. 300 a 306 y 320 a 326, c. ppal) reiteraron los argumentos de sus intervenciones. El Ministerio Público (fls. 307 a 311, c. ppal) estimó que “la demanda se formuló cuando el contrato entre la Lotería del Atlántico y la firma Acertar Ltda. ya se había celebrado, lo que ocurrió el 24 de mayo de 1996, tal como lo afirmó el demandante

en una de las pretensiones de la demanda, por lo que era procedente que se ejerciera la acción relativa a las controversias contractuales establecida en el artículo 87 del C.C.A., modificado por art. 17 del Decreto 2304 de 1989, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 45 y 77 de la Ley 80 de 1993, como se dijo arriba, y no la de nulidad y restablecimiento consagrada en el artículo 85 del C.C.A., modificado por el art. 15 del Decreto 2304 de 1989, como de manera equivocada lo hizo el actor. // La indebida escogencia de la acción constituye incumplimiento de uno de los presupuestos procesales de la acción, que impide al Tribunal pronunciarse de fondo y deriva en sentencia inhibitoria” (fl. 311, c. ppal).

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 17 de abril de 2002 (fls. 328 a 354, c. ppal 2), el a quo, para declarar probada la ineptitud sustantiva de la demanda por indebida acumulación de pretensiones y declararse inhibido para pronunciarse del fondo del presente asunto, sostuvo: De acuerdo con los criterios jurisprudenciales y doctrinales transcritos, se observa que si bien es cierto que a partir de la Ley 80 de 1993, existe una nueva concepción de acto contractual, que comprende los previos, concominantes y posteriores, y que de conformidad con lo expuesto en el parágrafo 2 del artículo 77 de la Ley 80 de 1993, el acto de adjudicación sólo es pasible de ser impugnado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, también lo es el hecho de

que cuando éste se impugna como supuesto de una pretensión de nulidad del contrato, como ocurre en el presente caso, la acción que se debe ejercer es la contractual, la cual se ejercerá como principal. En el presente caso se tiene que el contrato de concesión No. 014 para la explotación del juego de apuestas permanentes en Barranquilla y el Atlántico suscrito entre LOTANCO y ACERTAR, del cual se pide su nulidad, fue celebrado el 24 de mayo de 1996 (…) y la demanda fue presentada en el mes de septiembre de 1996, por lo que en ese momento, la presunta ilegalidad del acto de adjudicación debió plantearse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato de concesión, a través de la acción contractual y no plantear como pretensión principal la nulidad del acto de adjudicación y como consecuencia de ello la nulidad del mencionado contrato, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como lo hizo el actor (…). Colígese de todo lo anteior que el actor en el presente caso, hizo una indebida escogencia de la acción, acumulando pretensiones que son incompatibles, lo que da lugar a que se deba declarar la ineptitud de la demanda y por esta razón, declararse inhibido para hacer pronunciamiento de fondo respecto de las pretensiones de la misma (fls. 351, 352 y 354, c. ppal 2).

III. SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora interpone recurso de apelación (fls. 359 a 374, c. ppal 2), para lo cual afirma que la finalidad de la

acción de nulidad y restablecimiento que instauró se concretaba en la anulación de la resolución de adjudicación, así como el restablecimiento económico consecuencial y que la pretensión de nulidad absoluta del contrato fue adicional y derivada de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, que determina ese efecto jurídico, cuando se anulan los actos administrativos que fundamentan la relación contractual. En ese orden, como para la fecha de la presentación de la demanda, el artículo 77 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública prescribía que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho constituía la vía procesal para impugnar la legalidad de la adjudicación, ejercida por los accionantes, se impone revocar la sentencia del a quo, analizar de fondo el asunto y acceder a las pretensiones de la demanda, tal como lo imponen los mandatos superiores y legales.

IV. CONSIDERACIONES 4.1. PRESUPUESTOS PROCESALES 4.1.1. La jurisdicción, competencia y acción procedente Como dentro de la controversia está una entidad pública y estatal4, LOTANCO5, es de conocimiento de esta jurisdicción, siendo esta Corporación la competente para conocer del presente asunto, toda vez que el numeral 1º del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 2 del Decreto 597 de 1988, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las 4 Literal a) del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993: “Para los solos efectos de esta ley: 1o. Se denominan entidades estatales: // a) (…) las empresas industriales y comerciales del Estado (...)”.

5 El artículo 1 del Decreto Ordenanzal 00517 expedido por el Gobernador del departamento del Atlántico dispone: “NATURALEZA JURÍDICA: La Empresa de Loterías y Apuestas Permanentes del Atlántico es una empresa industrial y comercial del Estado, del orden departamental, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio e independiente y vinculada al Departamento Administrativo de Salud del Atlántico” (fl. 124, c. ppal, copia simple). apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los Tribunales Administrativos6. De otro lado, en cuanto a la procedencia de la acción instaurada, se deben hacer las siguientes precisiones: (i) Para 1996, cuando se presentó la demanda, previa a la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, el artículo 77 de la Ley 80 de 19937 prescribía que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho constituía la vía procesal conducente para buscar la nulidad de los actos administrativos de adjudicación; (ii) La pretensión de nulidad absoluta del contrato de concesión 014 del 24 de mayo de 1996, suscrito entre LOTANCO y Acertar Ltda., dentro de la acción de nulidad y restablecimiento intentada por los actores8, no constituye una indebida acumulación de pretensiones objetiva9, en tanto se satisfacen las exigencias del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil10, siendo que (a) el juez contencioso administrativo es competente para conocer de todas las pretensiones; (b) no se excluyen entre sí, por el contrario la nulidad de la adjudicación constituye causal

de nulidad absoluta del contrato, en los términos del numeral 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 199311 y, además, (c) se tramitan por el mismo procedimiento ordinario, según el artículo 206 del Código Contencioso Administrativo12. 6 El numeral 9 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 2 del Decreto 597 de 1988, asignó el conocimiento en primera instancia a los tribunales administrativos de los procesos de nulidad de los actos administrativos proferidos por las entidades descentralizadas de todo orden. Así, como la mayor pretensión se calculó en $14.000.000.000, por lucro cesante (fl. 23, c. ppal), es claro que para el año 1996, cuando se presentó la demanda (fl. 27 rev., c. ppal), la controversia de nulidad y restablecimiento superaba los $3.080.000 para que tuviera vocación de doble instancia. 7 “El acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derech