CE-08001-23-31-000-1996-01663-01(7585)-2002

INFRACCION ADUANERA - Sanción por faltante de la mercancía / SANCION POR FALTANTES DE LA MERCANCIA - Legalidad por prueba del faltante El hecho que dio origen al acto acusado consistió en que en el momento de practicarse la diligencia de presentación de la mercancía mencionada a la aduana, se encontró un faltante de 6.593 kilos, sin que el transportador justificara ese faltante o demostrara su llegada en otro embarque, dentro del término señalado en el artículo 3º del parágrafo 1º del artículo 43 del Decreto 2666 de 1984. Por esa situación la DIAN dio aplicación al inciso segundo del parágrafo precitado, de donde impuso a la empresa transportadora una multa de $9.645.928.oo. 2ª.- El a quo anuló tal decisión por estimar que la DIAN no estableció con certeza la existencia de ese faltante, lo cual no corresponde a la realidad procesal, puesto que las pruebas que obran en expediente, aportadas incluso por la actora, así lo demuestran, aún desde el momento de su descargue, sin que aparezca probado que la actora lo hubiere justificado o desvirtuado y sin que la alegada ausencia de la aduana en el momento del descargue pueda generar duda alguna que permita negar la certeza del hecho. A folio 43 aparece el acta de la intervención de la mencionada funcionaria en el descargue directo del vapor CARIBEAN, en la cual certifica que el hidróxido de potasio, correspondiente al B1, que amparaba 50.000 kilos, se descargó la cantidad de 43.408 kilos, dándose un faltante de 6.593 kilos. Dicha acta aparece suscrita

también por el representante de la importadora. A esta constancia se suma la observación “FALTANTE 6.593”, consignada por el importador en la respectiva declaración de ingreso a bodega, con fecha del mismo día del descargue, 5 de junio de 1991. Así las cosas, la Sala no observa la contradicción ni las deficiencias probatorias que aduce el a quo, sino que, por el contrario, las pruebas que obran en el expediente son claras y coherentes en cuanto a la ocurrencia del faltante que motivó el acto acusado, e incluso desvirtúan las afirmaciones de la demandante, de donde la sentencia apelada se revocará, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio del dos mil dos (2002) Radicación número: 08001-23-31-000-1996-01663-01(7585)

Actor: TRANSPORTADORA DE LÍQUIDOS A GRANEL DE COLOMBIA S.A.,

LIGRACOL

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

DE BARRANQUILLA Referencia: APELACIÓN SENTENCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2000 por la Sala de Descongestión para Fallo con sede en Barranquilla, mediante la cual accedió a las súplicas de la

demanda, en el proceso de la referencia.

I.- ANTECEDENTES

I. 1. LA DEMANDA La sociedad Transportadora de Líquidos a Granel de Colombia S.A., LIGRACOL, mediante apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C. C. A., presenta demanda tendiente a que el tribunal acceda a las siguientes:

I. 1. 1. Pretensiones - Que declare la nulidad de la Resolución Núm. 1470 de 4 de septiembre de 1991, del Administrador de la Aduana de Barranquilla, por la cual impone una multa a cargo de LIGRACOL S.A. en cuantía de $9’645.928.oo. - Que declare la nulidad de la Resolución Núm. 088 de 7 de diciembre de 1995, del mismo funcionario, que resuelve el recurso de reposición y concede el recurso de apelación. - Que declare la nulidad de la Resolución Núm. 3746 de 25 de junio de 1996, del Jefe del Grupo de Recursos de la Subdirección Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por la cual resuelve el recurso de apelación. - Que, como consecuencia de las mencionadas declaraciones, disponga el restablecimiento del derecho de la sociedad actora, por la suma de la multa impuesta, mediante la exoneración de la obligación a pagar la mencionada suma.

I. 1. 2. Hechos La actora transportó 50.000 Kilos de HIDRÓXIDO DE POTASIO A GRANEL, con

destino a DISTRIBUIDORA QUÍMICA HOLANDA COLOMBIA S.A., Bogotá,

Colombia, desde Rótterdam hasta la Zona Franca de Barranquilla, amparados con el conocimiento de embarque o BIL Núm. B-1 extendido en Rótterdam el 16 de mayo de 1991. En dicho documento se hace constar que ese embarque de 50.000 Kilos de HIDRÓXIDO DE POTASIO A GRANEL hace parte de un gran cargamento total de 158.400 Kilos del mismo producto. El mismo documento corresponde al Manifiesto de Carga Núm. 360 del Viaje 506 de la motonave MN TAMA CARIBBEAN de 5 de mayo de 1991, el cual a su vez corresponde a 16 conocimientos de embarque, cuatro (4) hojas, productos a granel, como lo dice el sello de la ADUANA NACIONAL-DIVISIÓN OPERATIVABARRANQUILLA, estampado en el manifiesto de carga Núm. 360. LIGRACOL, el 6 de junio de 1991, entre las 02:00 y 23:10 horas, sin la presencia de un funcionario de la aduana, entregó en la zona aduanera de COLTERMINALES S.A., zona franca, 51.367 kilos de KOH POTASSIUM HIDROXIDE (HIDROXIDO DE POTASIO) que venían almacenados en el tanque 5-P de la citada motonave, lo cual coincide con la información contenida en el BL Núm B-1 cuando se expresa: “STOWAGE (almacenamiento) 5-P”. Los agentes marítimos, el Inspector (Surveyor) y los destinatarios o consignatarios recibieron la cantidad de 51.367 kilos de HIDROXIDO DE POTASIO, que es el producto mencionado tanto en el B/L Núm. B-1, como en el

manifiesto de carga Núm. 360, es decir, que no intervinieron funcionarios de la Aduana de Barranquilla en el descargue, lo que implica infracción al Régimen Aduanero. La aduana, al momento de practicar el aforo de la mercancía, con documentos entregados por los interesados, más no del transportista, dice que hay un faltante de 6.593 kilos de HIDROXIDO DE POTASIO, siendo que el mismo inspector o surveyor (SGS DE COLOMBIA) había suscrito con el Capitán, el Agente Naviero, el RECORD OF DISCHARGING (record de descargue) el recibo de 51.367 kilos de HIDROXIDO DE POTASIO que venían en el tanque 5-P de la MN TAMA

CARIBBEAN.

El 4 de septiembre de 1991, el Administrador de Aduana de Barranquilla, por considerar incumplimiento de las normas aduaneras en la entrega de la mercancía transportada, en particular el artículo 43, inciso tercero, del Decreto 2666 de 1984, modificado por el artículo 13 del Decreto 755 de 1990, impuso multa a TRANSPORTADORA DE LIQUIDOS GRANEL DE COLOMBIA, S.A., “LIGRACOL”, por valor de $9’645.928.00).

I. 1. 3. Normas violadas.

Se indican como tales los artículos 2º, 4º, 6º, 23, 29, 83, 90,209, 228 de la Constitución Política; 3º, 29, 83, 84, 85, 132 del C.C.A.; 1606 del Código de

Comercio; 43 y 44 del Decreto 2666 de 1984, modificado por el artículo 13 del Decreto 755 del 11 de abril de 1990; 6º, 44 y 58 del Decreto 1622 de 25 de julio de 1990; 8 de la Ley 154 de 24 de diciembre de 1959; 3º del Decreto 1174 de 1980 y Decreto 2465 de 1981, por razones que, en síntesis, son las siguientes: Los actos administrativos acusados incurren en violación de los principios y reglas jurídicas que se encuentran en la Constitución y que rigen el Estado de Derecho, vulneran las normas que garantizan los principios del debido proceso, las normas que regulan la competencia, incurren en motivación inexacta y configuran un desvío de poder. El artículo 60 de la Constitución Política fue infringido por omisión en el ejercicio de las funciones de los funcionarios que conocieron el asunto, al no estar presentes en el momento del descargue de la motonave como lo disponen las normas aduaneras. El artículo 1606 del Código de Comercio, por cuanto la responsabilidad del transportador se inicia desde cuando recibe las cosas o se hace cargo de ellas y termina con su entrega al destinatario en el lugar convenido, o a la orden de la empresa estibadora o de quien deba descargarla en la aduana del puerto. La violación del régimen aduanero se da porque al disponer que al momento del descargue de las mercancías debe encontrarse un funcionario competente de esa institución, ese deber no fue cumplida por la Aduana, pues no estuvo presente ningún funcionario suyo en la operación del descargue.

El artículo 58 del Decreto 2666 de 1984, modificado por el articulo 7º del Decreto 1622 de 1990, establece que las instituciones distintas de la aduana que administren depósitos serán responsables ante la Nación de las mercancías que sean sustraídas o perdidas durante el almacenamiento, en este caso Colterminales S.A.

I. 2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada sostiene que en el proceso obran pruebas suficientes de la existencia de un faltante, no justificado dentro del amplio término que concede el artículo 6º del decreto 1622 de 1990, del cual la empresa Colterminales S.A. dejó constancia al practicarse las labores de desembarque de la mercancía el 6 de junio de 1991, además de ser apreciable en la casilla “ingreso a bodegas” de la declaración de despacho para consumo Núm. 010863 de 12 de julio de 1991, y corroborado en las diligencias de aforo realizadas el 18 de julio de 1991.

Agrega que al reverso de la citada declaración obra el auto sin número de 18 de julio de 1991, del Jefe Sección de Importaciones, indicando que “La mercancía correspondiente al manifiesto de carga No. 360/91, y en el documento de transporte No. B-1 de TESSIDE, aparecen a granel 50.000 kilos. Según informe del funcionario de la Aduana, Almacenista Gustavo Santafe, se recibieron 18.407 toneladas con un faltante de 6.593 kilos. El presente faltante excede al porcentaje establecido por el Artículo 13 del decreto 755 de abril 11 de 1990...” (reproducción

fiel del texto ). La DIAN advierte que la actora no hizo ningún pronunciamiento sobre lo así anotado porque en su presencia se descubrió el faltante, cuando la mercancía estaba bajo su responsabilidad. Aclara que la ausencia del funcionario de la aduana en el momento del arribo del buque no implica violación de los procedimientos y menos causal de nulidad del acto acusado. En ese caso, lo que sucede es que la entidad no puede argumentar una situación distinta a la plasmada en los documentos de arribo, de modo que si no se dejaba constancia de faltante alguno, mal podía alegar con posterioridad su existencia.

II. LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo accedió a las pretensiones de la demanda, tras precisar que el artículo 29 de la Constitución Política consagra el derecho fundamental al debido proceso, que tiene como finalidad que el administrado no resulte sancionado o perjudicado por decisiones de la autoridad que desconozcan las oportunidades establecidas por la ley para intervenir y defenderse.

La norma que sirvió de fundamento a los actos acusados para sancionar al demandante es el parágrafo 1º del artículo 43 del Decreto 2666 de 1984, modificado por el artículo 6º del Decreto 1622 de 1990, el cual regula los excesos y defectos de mercancía en relación con lo señalado en el manifiesto o sobordo. Que esa norma al referirse a “... los defectos que se constaten con relación a lo señalado en el manifiesto o sobordo...”, significa que el faltante de la mercancía debe ser probado y presentarse al momento del descargue de la misma, en el

cual, por obvias razones, se tiene la presencia del transportista, del funcionario del depósito aduanero y del funcionario de la Aduana. Del último inciso de dicha norma se infiere que antes de proceder a la imposición de la multa, la Administración de Aduana ha debido poner en conocimiento del transportista la anomalía, más cuando en el momento del descargue de la mercancía no hubo participación del funcionario de la aduana, hecho este que la Administración lo admite. En el presente caso se estableció un faltante de 6.593 kilos, cuyo documento no fue suscrito por el transportista, y los documentos que sirvieron de base a la Administración de Aduanas para imponer la multa fueron elaborados posteriormente a la fecha del descargue de la mercancía el 5 de junio de 1991 y, por otro lado, no fueron suscritos por el transportista, además de que contrastan con el documento que contiene el record de descargue y donde consta el recibo de 51.367 kilos de Hidróxido de Potasio, suscrito por el surveyor de la SGS y el Capitán o agente naviero el día 5 de junio de 1991, así como el documento obrante a folio 42, expedido por la SGS Colombia SA. de fecha 7 de junio donde quedó consignado 50.000 kilos. De las anteriores contradicciones en las pruebas y del hecho admitido por la Administración de Aduana de que la operación de descargue se hizo sin la presencia del funcionario de la aduana, concluye que no existe ni existió certeza de que el faltante de la mercancía fue de responsabilidad del transportista, por lo

tanto la Administración no constató en legal forma la responsabilidad aludida en cabeza de éste, motivo por el cual al imponer la multa transgredió el precepto superior invocado como violado, razón por la cual declaró la nulidad de los actos acusados, y consideró innecesario examinar los otros cargos de la demanda. III.- EL RECURSO DE APELACIÓN La recurrente manifiesta que su inconformidad radica en que el a quo consideró que ella no constató en legal forma la responsabilidad del transportista al no establecer la certeza del faltante de la mercancía, siendo que la multa se impuso precisamente por la existencia del mismo en el orden de 6.593 kilos de hidróxido de potasio, según está demostrado con la declaración de despacho para consumo Núm. 010863 de 12 de julio de 1991, en cuya casilla de ingreso a bodega se anotó la observación del faltante; lo cual está ratificado en las diligencias de aforo de 18 de julio de 1991, y al reverso de la citada declaración obra el auto sin número de 18 de julio de 1991 proferido por el Jefe de la Sección de Importaciones, indicando dicho faltante. A lo anterior agrega que LIGRACOL S.A. no dejó constancia al respecto, pese a que el faltante se estableció en presencia de ellos, por lo tanto se cumplió con el requisito de poner en conocimiento de esa sociedad la anomalía presentada. Manifiesta que no comparte el criterio de que el faltante debió advertirse al momento del descargue de la mercancía, el 5 de junio de 1991, porque la norma

simplemente menciona que el faltante debe constatarse frente al manifiesto o sobordo, es decir, admite la revisión física y documental, y que si el funcionario de la aduana no estuvo presente en el momento de arribo del buque, sino una vez informado del faltante, ello no implica violación de los procedimientos y menos causal de nulidad del acto administrativo. Simplemente la Administración no podía argumentar una situación diferente a la plasmada en los documentos de arribo y mal podía alegar con posterioridad la existencia del faltante con cargo al transportista. Podría caber, además, otro tipo de violación de los procedimientos aduaneros, ya que en lugar de asegurar la comparecencia de la autoridad aduanera al momento de la maniobra de descargue y entrega de la mercancía, se supone que el transportador procedió al descargue voluntariamente y sin concurso de la DIAN. Por tales razones solicita que se revoque la sentencia y se mantengan los actos acusados.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSION En la presente instancia sólo se manifestó la entidad demandada, cuyo apoderado defiende la legalidad del acto acusado y se reafirma en lo expuesto en la sustentación del recurso. Sostiene que en el momento del descargue sí hubo un funcionario presente, como se observa en la constancia firmada tanto por dicho funcionario como por el representante del importador, visible a folio 43 del expediente, de modo que el a quo le dio más credibilidad a la demanda que a ese documento público.

La responsabilidad sobre un faltante de mercancía es una situación objetiva y de responsabilidad exclusiva del transportador, y la sanción respectiva la consagra el

artículo 43 del Decreto 2666 de 1984, modificado por el artículo 13 del decreto 755 de 1990, del cual se concluye que la Administración de Aduanas de Barranquilla actuó conforme a derecho. V.- EL CONCEPTO DEL AGENTE DEL MINISTERIO PUBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto. VI.- DECISION No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes CONSIDERACIONES 1ª.- El hecho que dio origen al acto acusado consistió en que en el momento de practicarse la diligencia de presentación de la mercancía mencionada a la aduana, se encontró un faltante de 6.593 kilos, sin que el transportador justificara ese faltante o demostrara su llegada en otro embarque, dentro del término señalado en el artículo 3º del parágrafo 1º del artículo 43 del Decreto 2666 de 1984. Por esa situación la DIAN dio aplicación al inciso segundo del parágrafo precitado, de donde impuso a la empresa transportadora una multa de $9.645.928.oo. 2ª.- El a quo anuló tal decisión por estimar que la DIAN no estableció con certeza la existencia de ese faltante, lo cual no corresponde a la realidad procesal, puesto que las pruebas que obran en expediente, aportadas incluso por la actora, así lo demuestran, aún desde el momento de su descargue, sin que aparezca probado que la actora lo hubiere justificado o desvirtuado y sin que la alegada ausencia de la aduana en el momento del descargue pueda generar duda alguna que permita

negar la certeza del hecho. Por el contrario, la circunstancia de que el descargue ciertamente hubiera sido realizado sin presencia de la aduana, como en la propia demanda lo destaca el memorialista, más que un motivo de duda o de nulidad de la actuación administrativa, lo que podría significar es una posible falta administrativa de la empresa transportadora. Pero resulta que en el expediente obra documento en donde consta la presencia, en la operación de descargue, de la funcionaria GLORIA ORTIZ DE SÁNCHEZ, quien actuó como “Chequeador de la Aduana”, justamente delegada para ello por el Administrador de la Aduana, mediante proveído de 31 de mayo de 1991 (folio 41 del expediente), por el cual autorizó al importador, a petición suya (folio 40), el descargue directo de la mercancía en el depósito de Aduana de COLTERMINALES S.A. A folio 43 aparece el acta de la intervención de la mencionada funcionaria en el descargue directo del vapor TAMA CARIBEAN, en la cual certifica que la operación comenzó a las 11:30 y terminó a las 22:50 del 5 de junio de 1991, y que de los varios productos descargados, el hidróxido de potasio, correspondiente al B1, que amparaba 50.000 kilos, se descargó la cantidad de 43.408 kilos, dándose un faltante de 6.593 kilos. Dicha acta aparece suscrita también por el representante de la importadora. A esta constancia se suma la observación “FALTANTE 6.593”, consignada por el

importador en la respectiva declaración de ingreso a bodega, con fecha del mismo día del descargue, 5 de junio de 1991 (folio 46). Lo anterior explica que cuando la mercancía fue presentada a la aduana, 18 de julio de 1991, el funcionario competente hubiera dejado constancia en el reverso de la respectiva declaración de importación de la existencia del faltante (folio 45 Vto.) A las anteriores pruebas, la actora opone el record de descargue de la motonave, visible a folio 30 del expediente, pero este documento ha sido presentado en idioma inglés, sin que se haya aportado su traducción autorizada al idioma español, luego no es procedente apreciarlo como prueba. Igual situación ocurre con el documento que obra a folio 42, invocado por el a quo, amén de que no es exacto lo que éste afirma respecto de su contenido, toda vez que en el mismo también se informa del faltante en comento. Así las cosas, la Sala no observa la contradicción ni las deficiencias probatorias que aduce el a quo, sino que, por el contrario, las pruebas que obran en el expediente son claras y coherentes en cuanto a la ocurrencia del faltante que motivó el acto acusado, e incluso desvirtúan las afirmaciones de la demandante, de donde la sentencia apelada se revocará, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. Vistas las anteriores consideraciones, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : Primero.- REVOCASE la sentencia apelada y, en su lugar, DENIEGANSE las

pretensiones de la demanda. Segundo.- Reconócese al abogado Félix Antonio Lozano Manco, como apoderado judicial de la UAE - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, en los términos y para los fines del poder conferido que obra a folio 9 de este cuaderno. Tercero.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 19 de julio del 2002.

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

OLGA INES NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA