CE-08001-23-31-000-1996-01886-01(22089)-2012

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECURSO

DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / PROCESO DE SELECCIÓN DEL

CONTRATISTA / ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO / CONTENIDO

DEL PLIEGO DE CONDICIONES / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE

ESTADO / SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / CUANTÍA DEL PROCESO La Sala destaca que es competente para conocer de la apelación dentro de este proceso suscitado mediante la interposición de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, idónea de acuerdo con la legislación (art. 85 del C.C.A. en concordancia con el parágrafo primero del art. 77 de la Ley 80 de 1993 ) y ejercida en término legal (cuatro meses contados a partir de la comunicación del acto) , competencia que tiene su fuente en lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y en el artículo 13 del Reglamento del Consejo de Estado, contenido en el Acuerdo 58 de 1999 (modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003), en el que se distribuyen los negocios por Secciones. Adicionalmente, precisa la Sala que le corresponde resolver el asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, dado que la cuantía de la demanda supera aquella exigida para el efecto por el Decreto 597 de 1988, esto es, antes de la vigencia de las cuantías establecidas en la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 / DECRETO 597 DE 1988 / ACUERDO 55

DE 2003 - ARTÍCULO 1 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 129 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 77 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 26 de abril 2006; Exp. 16041; CP. Ruth Stella Correa Palacio y de 13 de junio de 2011; Exp. 19936; C.P.

Ruth Stella Correa Palacio.

ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL

CONTRATO / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CARGA DE LA PRUEBA / DEBER

PROBATORIO / DEBIDO PROCESO / PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN

ESTATAL / PROCESO DE LICITACIÓN PÚBLICA / PRINCIPIO DE

TRANSPARENCIA / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / ACTO DE

ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO

[C]uando se demanda la nulidad del acto de adjudicación y el actor pretende ser indemnizado por haber presentado la mejor propuesta, deberá cumplir una doble carga probatoria, de una parte, (i) demostrar que el acto efectivamente lesionó normas superiores del ordenamiento jurídico y de otra, (ii) probar que su propuesta era la mejor y más conveniente para la Administración. (…) en virtud del principio de transparencia el numeral 2 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, señaló que “[e]n los procesos contractuales los interesados tendrán oportunidad de conocer y

controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se establecerán etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones”. (…) la referida norma involucra los principios de rango constitucional de defensa y contradicción corolarios del debido proceso (art. 29 C.P.), que no sólo se recogieron en el Código Contencioso Administrativo para las actuaciones administrativas en general (art. 3º C.C.A.), sino también en la Ley 80 de 1993, Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, en varios de sus preceptos, como orientadores de la actuación contractual de las entidades del Estado. En efecto, dicha disposición posibilita el ejercicio de ese derecho contradicción que les otorga la ley a los proponentes, a través de la presentación de observaciones, porque, por una parte, implica la obligación de poner en conocimiento los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, dentro de los cuales se encuentran los estudios de evaluación de las ofertas y por la otra, consagra el derecho de los proponentes participantes en el respectivo proceso de selección para conocerlos y controvertirlos. Es decir, esta norma jurídica (art. 24 No. 2 Ley 80 de 1993), como concepto básico del principio de transparencia, sin ambages, confiere un derecho a los proponentes a enterarse del contenido de la evaluación realizada por la entidad pública a sus ofertas; un derecho a expresar, exponer o formular las observaciones o reparos a que haya lugar y, por supuesto, un derecho a recibir respuesta en torno a las mismas antes de la adjudicación del

contrato.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 24 NUMERAL 2 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 3 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29

ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / SELECCIÓN DE LA

PROPUESTA DEL / CONCEPTO SOBRE LA EVALUACIÓN DE PROPUESTAS /

NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE

SELECCIÓN OBJETIVA / VALORACIÓN DE LA PROPUESTA DEL

PROPONENTE / OBSERVACIÓN A LA PROPUESTA DEL PROPONENTE /

PRINCIPIO DE IGUALDAD

[E]sta norma del estatuto de contratación, como la prevista en el numeral 2 del artículo 24 [ley 80 de 1993], tiene el claro propósito de que quienes participen en el proceso de selección por licitación pública, tengan la oportunidad de conocer y controvertir los informes de evaluación que se emitan en relación con sus propuestas, en el evento en que consideren que presentan errores, deficiencias o equivocaciones que les perjudique e incidan en el orden de elegibilidad; es decir, garantiza su derecho de defensa y contradicción en este tipo de actuaciones administrativas, a la par que evita situaciones de secreto o clandestinidad durante el proceso de selección y sirve de instrumento de purificación en la toma de la decisión por parte de la Administración, pues aquéllos, a través de la formulación de observaciones, pueden advertir circunstancias que hubiesen pasado desapercibidas, en aras de contribuir a que se respete la legalidad de la adjudicación. Sin embargo, en el aparte segundo del numeral 8 del artículo 30 de

la Ley 80 de 1993, también se establece la regla según la cual la propuesta una vez presentada por el licitador es inmodificable. En efecto, con posterioridad al cierre de la licitación, en la etapa en que los informes de evaluación de las propuestas permanecen en la secretaría de la entidad durante el término de 5 días hábiles, con el fin de que los proponentes presenten las observaciones que estimen pertinentes, éstos no podrán modificar, complementar o mejorar sus ofrecimientos, regla prohibitiva que es desarrollo del principio de igualdad que rige en la licitación pública.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 30 NUMERAL 8

EVALUACIÓN DE LA OFERTA / EVALUACIÓN DE LA PROPUESTA TÉCNICA DE LA OFERTA / FACTORES DE EVALUACIÓN DE LA PROPUESTA TÉCNICA DE LA OFERTA / SELECCIÓN DE LA PROPUESTA DEL / CONCEPTO SOBRE

LA EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / NULIDAD DEL ACTO DE

ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA /

VALORACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / OBSERVACIÓN A

LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / MEJOR OFERTA ECONÓMICA /

VALOR DE LA OFERTA / ACLARACIÓN DE LA OFERTA

[L]a regla sobre la inalterabilidad de las propuestas y su carácter vinculante, está consagrada con el fin de garantizar la igualdad de todos los licitantes, la cual se vería quebrantada o desconocida si se aceptase a un proponente modificaciones a su propuesta posteriores al cierre del plazo fijado para su presentación y una vez

se ha procedido a su apertura, dado que con esa práctica se pondría en desventaja a los otros proponentes que con diligencia y en tiempo oportuno confeccionaron sus ofrecimientos y que en consecuencia tienen el derecho a que no se modifiquen las propuestas de los demás. (…) como es posible que por vía aclaratoria los proponentes intenten modificar o mejorar sus ofertas, hay que distinguir entre las simples aclaraciones de las propuestas y las modificaciones a éstas; las primeras son los medios para que se pueda hacer perceptible, manifiesto, explícito o inteligible algún aspecto confuso de la propuesta, sin implicar una complementación, adición, modificación o mejora de dicho aspecto, que es precisamente en lo que consisten las segundas. (…) por regla general, las modificaciones de las propuestas ulteriores al cierre de la licitación son inadmisibles y deben ser rechazadas por la administración, so pena de vulnerar los principios de igualdad y transparencia, pero ello no obsta para que se puedan considerar aclaraciones que no las alteren sustancialmente.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 30 de enero de 1995;

Exp. 6441; C.P. Daniel Suárez Hernández.

SELECCIÓN DE LA PROPUESTA DEL / CONCEPTO SOBRE LA EVALUACIÓN

DE PROPUESTAS / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL

CONTRATO / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / VALORACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / OBSERVACIÓN A LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / MEJOR OFERTA ECONÓMICA / VALOR DE LA OFERTA /

ACLARACIÓN DE LA OFERTA

[L]a oferta de Alimentando Ltda. estaba basada en unos precios fluctuantes de los productos en el mercado, a los que por esa razón debía incrementar el 3% mensual durante la ejecución del contrato tanto a los que se encontraran en el Boletín Mayorista de Precios de Corabastos como a los que no se encontraran allí relacionados. Igualmente, sin hesitación alguna, el proponente indica que en el primer mes del contrato regirían los precios de la propuesta y consignados en los anexos # 01 y 02, y para los meses restantes quedarían sujetos a los boletines mensuales de Corabastos. Lo anterior significa que si la propuesta base por mercado era de $22.994,75, es claro que, independientemente de la cifra que al final arrojara el incremento mensual del 3% de los productos que hacían parte de los mercados tanto del boletín de Corabastos como los que estuvieran por fuera de éste, la oferta económica final de suyo no coincidía con la suma total base de $634.793.068,50, toda vez que la condición que permitía determinar la cuantía de la propuesta dependía de las fluctuaciones o variaciones del mercado reflejadas en el boletín. En suma, la sociedad Alimentando Ltda. presentó una oferta económica con precios variables para la ejecución del contrato. (…) la sociedad Alimentando Ltda. en el escrito de observaciones a los informes de evaluación modificó su oferta, pues de la inicialmente formulada mediante precios variables y sujeta a futuras fluctuaciones del mercado, la cambió por una propuesta con precios fijos durante la ejecución del contrato, lo cual dentro de un proceso de licitación pública no resulta viable (…) En consecuencia, se puede concluir que la

entidad demandada adjudicó el contrato con fundamento en una modificación de la propuesta, en vulneración a lo establecido por el numeral 8 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 y a los principios de igualdad y transparencia que rigen en la contratación estatal.

PROCESO DE LICITACIÓN PÚBLICA / ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL

CONTRATO / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / NULIDAD DEL

ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CELEBRACIÓN DEL

CONTRATO ESTATAL / INTERPRETACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES /

INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA DEL PLIEGO DE CONDICIONES /

CONTENIDO DE PLIEGO DE CONDICIONES / CUMPLIMIENTO DEL PLIEGO

DE CONDICIONES / OBSERVACIONES A LA PROPUESTA DEL

PROPONENTE

[E]l informe de evaluación no es vinculante ni obligatorio para el órgano competente para adjudicar y, por el contrario, éste puede separarse y resolver en sentido diferente por encontrar errores que afecten los resultados en él consignados, aun cuando debe exponer razonadamente la motivación del apartamiento, con el fin de que la decisión no adolezca de nulidad por insuficiencia de motivación, tal y como lo ha manifestado de tiempo atrás la jurisprudencia. Y si ello es así para la Administración, mutatis mutandi con mayor razón y rigor opera en sede judicial en la que el juez administrativo ante una controversia en la que se alega una indebida adjudicación en un proceso de selección debe evaluar y estudiar todas las propuestas presentadas en el mismo frente a los pliegos de condiciones que lo rigieron y la ley, para determinar que quien demanda en verdad

estaba emplazado a ser el adjudicatario por haber presentado la mejor oferta.

FALTA DE LA PRUEBA / INSUFICIENCIA PROBATORIA / INCUMPLIMIENTO DEL DEBER PROBATORIO / PROCESO DE LICITACIÓN PÚBLICA / ACTO DE

ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO / PROCESO DE SELECCIÓN DEL

CONTRATISTA / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO

ESTATAL / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CONTENIDO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / VALORACIÓN TÉCNICA DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / CONDICIONES DE LA OFERTA / DERECHO AL DEBIDO

PROCESO /

[T]ampoco pidió el actor como prueba ni trajo al proceso copia de los pliegos de condiciones que rigieron la Licitación Pública N° 002 de 1996, para conocer con certeza los criterios de selección y demás requisitos exigidos, razón demás por la cual resulta imposible establecer la veracidad de sus afirmaciones en torno a que había presentado la propuesta más favorable para los fines de la contratación de dicho proceso de selección. Y no se trata de cualquier documento público el que se echa de menos, sino del reglamento rector o ley del procedimiento de selección cuestionado en el sub lite, pues, como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia, el pliego de condiciones rige tanto lo concerniente al procedimiento administrativo mismo de selección contractual -requisitos de participación, descripción del objeto a contratar, criterios de evaluación y calificación, etc.-, como también las condiciones de celebración y ejecución del futuro contrato, por lo cual resulta indispensable su consulta en los eventos en que se requiere determinar la

legalidad del procedimiento y la adjudicación, como en el presente caso.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 12 de agosto de 1993; Exp. 6863; C.P. Julio Cesar Uribe Acosta y del 8 de marzo de 1988; Exp.

5073; C.P. Carlos Betancur Jaramillo. FALTA DE LA PRUEBA / INSUFICIENCIA PROBATORIA / INCUMPLIMIENTO DEL DEBER PROBATORIO / PRINCIPIO DE AUTORRESPONSABILIDAD DE LAS PARTES / PLIEGO DE CONDICIONES / NEGACIÓN DE LA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCESO DE LICITACIÓN PÚBLICA / ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO Las consecuencias de la omisión probatoria advertida en el plenario obedecen, como lo ha señalado esta Sección, a lo dispuesto por el artículo 177 del C. de P. Civil (…) norma que consagra, en estos términos, el principio de la carga de la prueba que le indica al juez cuál debe ser su decisión cuando en el proceso no se acreditan los hechos que constituyen la causa petendi de la demanda o de la defensa, según el caso. Carga de la prueba sustentada, como ha precisado la Sección , en el principio de autoresponsabilidad de las partes, que se constituye en requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable (…) Se reitera la jurisprudencia según la cual cuando se demanda la nulidad de la decisión de adjudicación de la administración y el pago de perjuicios, el oferente demandante

que se considere con derecho a resultar adjudicatario, deberá demostrar: i) el vicio de ilegalidad de la decisión y ii) que su propuesta es la mejor, lo que hace indispensable que el proponente desfavorecido, que se siente lesionado en su interés jurídico y demanda, sea celoso de la observancia de la carga procesal y probatoria que implica acreditar en forma concurrente estos aspectos .En conclusión, la legalidad del acto frente al actor no se debilitó, porque no se aportó la prueba que permita inferir que su propuesta merecía ser, de acuerdo con los criterios objetivos de selección, la adjudicataria, por cumplir con todos los requisitos de los pliegos de condiciones y haber obtenido la mejor evaluación

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, sentencia de 17 de marzo de 2010; Exp. 15682; C.P. Mauricio Fajardo Gómez, de 16 de abril de 2007; Exp. AP 44001 23 31 000 2005 00483 01; C.P. Ruth Stella Correa Palacio, de 24 de marzo de 2004; Exp. 44001 23 31 000 2003 0166 01 (AP); C.P. Ramiro Saavedra Becerra, de 17 de marzo de 2010; Exp. 15682; C.P. Mauricio Fajardo Gómez, de 11 de agosto de 2010; Exp. 19056; C.P. Mauricio Fajardo Gómez, del 26 de abril de 2006; Exp. 16041; C.P. Ruth Stella Correa Palacio, del 13 de mayo de 1996; Exp. 9474; C.P.

Juan de Dios Montes Hernández, del 26 de septiembre de 1996; Exp. 9963; C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, del 17 de marzo de 1995; Exp. 8858; C.P. Carlos Betancur Jaramillo, del 30 de enero de 1995; Exp. 9724; C.P. Daniel Suárez Hernández.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil doce (2012) Radicación número: 08001-23-31-000-1996-01886-01(22089)

Actor: FRANCISCO JAVIER CARDENAS PELAEZ

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DISTRITAL-DISTRISALUD

Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(ASUNTOS CONTRACTUALES) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 9 de agosto de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en la que se accedió a las súplicas de la demanda. La sentencia apelada, previo el estudio correspondiente, será revocada, por los motivos que se expondrán en la parte considerativa. En la sentencia impugnada se resolvió: “1) Declárase la nulidad de la Resolución No. 0846 de 3 de octubre de 1996, mediante la cual el Departamento Administrativo Distrital de Salud DISTRISALUD-Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla

adjudicó a la firma ALIMENTANDO LTDA., ‘…la totalidad del contrato que trató la Licitación Pública No. 02 de 1996, para la adquisición de VEINTISIETE MIL SEISCIENTOS SEIS MERCADOS (27.606) para el programa Revivir’, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia. 2) Condénase al Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, a pagar a título de reparación A Francisco Cárdenas Peláez, como indemnización por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la suma de Setenta y dos millones trecientos veinte y siete mil setenta y dos pesos M.L. ($72.327.072.oo), tomándose el mes de octubre de 1997 como fecha a partir de la cual se actualizará el valor histórico, hasta la fecha de la ejecutoria de esta sentencia. 3) Ordénase el cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del C.C.A.”

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones El 13 de diciembre de 1996, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 77 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 85 del C.C.A.) el señor Francisco Javier Cárdenas Peláez, formuló demanda contra el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla-Departamento Administrativo Distrital de SaludDistrisalud, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

“Primera.- Que es nula la resolución N° 0846 de octubre tres (3) de 1.996 mediante la cual se adjudicó la totalidad del contrato de que trata la Licitación Pública N° 2 de 1996, por ser aquel acto violatorio de las normas Constitucionales y las normas legales vigentes del régimen contractual, cuyos preceptos particulares vulnerados serán objeto más adelante de demostración y precisión. Segunda.- Que en virtud de la declaración se condene al Distrito Especial Industrial y Portuario a pagar a mi poderdante, derivado de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, los perjuicios materiales ocasionados, discriminados así: Los perjuicios causados en este género de negocios comprenden: los gastos de administración y utilidades, los cuales pasamos a determinar de la siguiente manera:  Utilidad-equivalente al lucro cesante, se evalúa en el VEINTE (20) por ciento del valor de la oferta así: SIENDO LA OFERTA, COMO FUE DE $723.277.200, Setecientos Veintitrés Millones doscientos setenta y siete mil doscientos pesos: El 20% es la suma de ciento cuarenta y cuatro millones, seiscientos cincuenta y cinco mil, cuatrocientos cuarenta pesos ($144.655.440). En consecuencia el perjuicio causado como lucro cesante o utilidad dejada de percibir es la suma de ciento cuarenta y cuatro millones, seiscientos cincuenta y cinco mil, cuatrocientos cuarenta pesos ($144.655.440).  Gastos de administración: Que se evalúan en siete millones de pesos así: Gastos de honorarios pagados a profesionales para determinación de los costos de la oferta; asesoría, trámite y contabilidad: siete millones de pesos

($7.000.000).  Total petición de indemnización de perjuicios: ciento cincuenta y un millones, seiscientos veinte y un mil, cuatrocientos cuarenta pesos ($151.621.440.oo). Tercera. El valor de la actualización de las cantidades anteriores mediante el sistema de corrección monetaria a fin de compensar la pérdida del valor adquisitivo de la moneda (…) o, en su defecto, mediante la aplicación de cualquier procedimiento que conduzca al mismo fin.

Cuarta: Que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos y la forma prevista en los artículos 176 y 177 del C.C.A.”

2. Los fundamentos de hecho Los hechos narrados en la demanda se resumen así: 2.1. La entidad demandada procedió el 18 de septiembre de 1996 a la apertura de la Licitación Pública n° 02 de 1996, para la adjudicación de un contrato cuyo objeto fue la compra de 27.606 mercados, compuestos por los productos indicados en el numeral 1 del pliego de condiciones. 2.2. En la licitación pública se presentaron las propuestas de Alimentando Ltda., Héctor Mercado y Francisco J. Cárdenas Peláez. 2.3. En el acta de análisis de las propuestas presentadas, la Junta Asesora de Adquisiciones y Suministros de Distrisalud y los representantes del Comité Coordinador Distrital de la tercera edad, recomendaron adjudicar el contrato a Francisco J. Cárdenas Peláez, por considerar que la propuesta por él presentada era la más conveniente para el cumplimiento del contrato de suministro de

mercados. 2.4. En la evaluación de las propuestas, la Junta de Adquisiciones y los miembros del Comité de Evaluación desecharon como mejor propuesta la de Alimentando Ltda., por cuanto consideraron que estaba sustentada sobre la base de unos precios fluctuantes en el mercado, en tanto el proponente manifestó que a los precios de los productos relacionados en el boletín de mayorista de precios de Corabastos o no relacionados en el mismo, era necesario incrementar el 3% mensual, de manera que una proyección sobre el precio promedio presentando por mercado de $24.834.33 o de $22.994.75, tomando dicho incremento mensual propuesto del 3%, daría un precio promedio final por mercado a los 12 meses de $34.376.47 o de $31.829.07, equivalente a un incremento real del 38.42%, lo que arrojaría una propuesta por la suma de $810.633.252,oo, que superaría el monto de los recursos disponibles de $723.829.320,oo para este contrato. 2.5. En relación con la propuesta de Mercado Héctor, la Junta de Adquisiciones y Suministros, expresó que no reunía los requisitos señalados en el pliego de condiciones, para la selección objetiva de que tratan los artículos 29 y 30 de la Ley 80 de 1993. 2.6. El 2 de octubre de 1996, Alimentando Ltda. en escrito dirigido al Departamento Administrativo Distrital de Salud-Distrital, modificó su propuesta en la etapa de observaciones a los informes de evaluación de las propuestas de la Licitación Pública N° 02 de 1996. 2.7. Mediante la Resolución N° 0846 de 3 de octubre de 1996, expedida por el

Director de Distrisalud, se le adjudicó a Alimentando Ltda. el contrato de que trata la Licitación Pública N° 02 de 1996, la cual fue comunicada al actor el 17 de octubre de 1996. 2.8. En la cláusula quinta del contrato suscrito entre el Departamento Administrativo Distrital-Distrisalud y Alimentando Ltda. no se incorporó el precio inicial que presentó Alimentando Ltda. dentro del plazo de la licitación, sino aquél que había modificado en la etapa de las observaciones al informe de evaluación.

3. Normas infringidas y concepto de la violación La parte actora consideró que con la actuación de la demandada se violó el artículo 13 de la Constitución Política; el artículo 30 numeral 8 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 84 del C.C.A.

Sostuvo que no podía la firma Alimentando Ltda., una vez enterada por el informe de evaluación de que sus precios sometidos a las fluctuaciones del mercado resultaban inconvenientes para realizar el objeto del contrato materia de la licitación, proceder a corregir la oferta, pretextando una observación al informe, pues ello va contra expresa prohibición contenida en el artículo 30 numeral 8 de la Ley 80 de 1993 y el principio de igualdad de oportunidades de que trata el artículo 13 de la Constitución Política. Agregó que si no era posible modificar la oferta y tampoco podía quien tuviese la competencia para adjudicar apartarse de la preceptiva legal que prohíbe expresamente las reformas, el acto de adjudicación deviene nulo al tenor del artículo 84 del C.C.A. Concluyó que, como su oferta había sido considerada como la más conveniente,

debió habérsele adjudicado el contrato y como no se hizo se le causó un perjuicio antijurídico que debe serle reparado.

4. Admisión y notificación de la demanda 4.1. Mediante auto de 17 de marzo de 1997, el Tribunal a quo admitió la demanda y ordenó su notificación personal al Ministerio Público, al Distrito Especial

Industrial y Portuario de Barranquilla-Departamento Administrativo Distrital de Salud-Distrisalud. 4.2. En diligencia de 29 de abril de 1997, se le notificó la demanda al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla. 4.3. En auto de 24 de agosto de 2000 se ordenó integrar debidamente el contradictorio, mediante notificación de la demanda a la sociedad Alimentando Ltda., la cual se surtió, previo intento en forma personal, mediante edicto en cumplimiento del artículo 318 del C. de P. Civil. 4.4. En auto 30 de marzo de 2001, en vista de que no compareció la sociedad Alimentando Ltda., se le designó curador ad litem a quien se le notificó la demanda.

5. La oposición a la demanda 5.1. La entidad demandada contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, aceptando algunos hechos y negando otros. En particular, afirmó que no es cierto que existiera una modificación del valor de la propuesta de esa empresa, porque el valor total de la propuesta de Alimentando Ltda. corresponde exactamente al precio del contrato, es decir, la suma de $634.793.068,50 y lo único que hizo dicha firma en la etapa de las observaciones fue advertirle a la Administración que, por

simple ejercicio matemático, al dividir la cifra global propuesta se obtenía el valor propuesto para cada uno de los mercados y que, además, la propuesta ya incluía el porcentaje correspondiente a las fluctuaciones de precios de cada uno de los productos que componen dichos mercados. 5.2. La sociedad Alimentando Ltda. a través de curador ad litem, se opuso a la prosperidad de la demanda, para lo cual reafirmó lo expresado por la demandada “en el sentido de que no es cierto que se presente modificación al valor de la propuesta (…), por cuanto el valor corresponde al mismo precio del contrato de compraventa suscrito por Distrisalud-Distrito de Barranquilla” y, además, “fue un proveedor que actuó ajustándose a los pasos y requisitos ordenados por la ley en los procesos licitatorios”.

6. Actuación procesal en primera instancia 6.1. Por auto de 29 de agosto de 1997 se abrió el proceso a pruebas y se decretaron las pedidas por las partes en la demanda y su contestación. 6.2. Mediante providencia de 14 de julio de 1999, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, etapa durante la cual: 6.2.1. La parte actora reiteró los argumentos de la demanda relacionados con la modificación de la oferta en vulneración al derecho a la igualdad de los proponentes y el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, de donde deduce que está demostrada la nulidad de la Resolución N° 0846 de 3 de octubre de 1996, mediante la cual se adjudicó el contrato de la Licitación Pública N° 02 de 1996.

6.2.2. La demandada manifestó que no le asiste razón al actor porque resulta claro que el Comité de Evaluación interpretó erradamente la propuesta de la firma Alimentando Ltda. en cuanto al valor ofertado, y esta sociedad a través de las observaciones que formuló simplemente lo que hizo, con base en los datos suministrados en la misma, fue advertir dicho error, pero no cambió su propuesta. 6.3. En auto de 24 de agosto de 2000 se ordenó la suspensión del proceso, mientras se surtía la vinculación al mismo de la sociedad Alimentando Ltda., el cual se reanudó una vez se nombró mediante auto de 30 de marzo de 2001 curador ad litem, quien contestó en los términos antes señalados.

7. La sentencia impugnada El Tribunal a quo en la sentencia impugnada afirmó que estaba determinado en el documento emanado de la Junta Asesora de Adquisiciones y Suministros de Distrisalud y los representantes del Comité Coordinador Distrital de la Tercera Edad y en la propuesta (Anexo N°1 y N°2 y fls. 40 y 41) que “bien sea que valor de la propuesta de Alimentando Ltda., de $22.994.75, que (…) sólo tiene el incremento del 3% del mes de septiembre, se le proyectase el incremento de un 3% mensual, durante los once (11) meses restantes, tal y como lo interpretó y proyectó el organismo encargado de hacer la evaluación de la propuesta, o bien sea, que se tuviese que realizar el incremento del 3% mensual a los valores dados por el Boletín de Precios de Corabastos, cada principio de mes a partir del mes de

septiembre -por estar este incremento ya incluidoy el de los meses restantes no, lo cierto es que se trataba de precios fluctuantes, en cuyo caso la oferta no era el precio fijo como pretende hacer ver la demandada”. Señaló que también estaba probado que las observaciones realizadas