CE-08001-23-31-000-1996-10976-01(31406)-2014

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Por uso de arma de dotación oficial / USO DE ARMA DE DOTACION OFICIAL - Accionada por Cabo Primero del Ejército Nacional / USO DE ARMA DE DOTACION OFICIAL - Por miembro del ejército nacional mientras se encontraba uniformado, disponible del Batallón Antonio Nariño de la ciudad de Barranquilla y en estado de alicoramiento / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Por muerte de civil causada por uso de arma de dotación oficial / CONDENA ANTICIPADA DE CABO PRIMERO - Por los delitos de disparo de arma de fuego contra vehículo y homicidio culposo / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Inexistente pues daño antijurídico causado por agente esta desligado del servicio El señor Fornaris Marriaga falleció el 4 de febrero de 1996, mientras se trasportaba en un vehículo de servicio público, tipo taxi. La defunción del señor José Manuel Fornaris Marriaga, aconteció luego de que el señor Miguel Burbano Azcárate accionara un arma de fuego, que además era de dotación oficial, contra el vehículo en que se trasportaba. (…) el señor Burbano Azcárate, para el momento de los hechos, era miembro activo del Ejército Nacional, en el grado de Cabo Primero y que específicamente los días sábado 3 y domingo 4 de febrero de 1996, se encontraba como conductor disponible del Comando de la Segunda Brigada, tal como se evidencia en la orden semanal No. 5 de dicha Unidad. El Cabo Primero Burbano Azcárate, el día 4 de febrero de 1996 a las 4:15 de la

mañana presentaba 65%mgs. de alcohol, conforme la prueba respectiva, que se le practicó en el laboratorio de alcoholimetría de Tránsito Departamental, arrojando primer grado de embriaguez.(…) las declaraciones del proceso penal dan cuenta de que el Cabo Primero Burbano Azcárate uniformado trato de hacerle el pare al taxi en que se trasportaba el señor José Manuel Fornaris Marriaga; requirió el servicio y como encontró respuesta negativa del conductor, pues estaba en desarrollo del recorrido de los trabajadores del “Restaurante-Bar Jardines de Confucio”, disparó contra el pasajero. (…) la aceptación libre y voluntaria del señor Miguel Burbano Azcárate dio lugar a la sentencia anticipada con la que culminó el proceso penal que se adelantó por los mismos hechos que dieron origen a la presente acción. Dicha decisión, permite concluir que, el Cabo Primero Burbano Azcárate fue condenado por los delitos de DISPARO DE ARMA DE FUEGO CONTRA VEHÍCULO Y HOMICIDIO CULPOSO” cometidos en la persona de José Manuel Fornaris Marriaga. RECURSO DE APELACION - Competencia / COMPETENCIA - Conoce recurso de apelación por ser un proceso con vocación de segunda instancia juez contencioso administrativo Esta Corporación es competente para conocer del asunto de la referencia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en proceso de doble instancia, seguido ante la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico, tal como lo dispone el art. 129 del C.C.A.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

129 RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Por muerte de civil causada por agente estatal / RESPONSABILIDAD PENAL DEL AGENTE QUE ACCIONO ARMA DE DOTACION OFICIAL - Declarada anticipadamente por aceptación de cargos / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADOPara que sea imputable al Estado por acciones u omisiones de sus agentes deberá existir conexidad del daño con el servicio directa o indirectamente / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Inexistente / DAÑO ANTIJURIDICO - Cabo primero actuó sin el amparo de su condición de autoridad / CONEXIDAD CON EL SERVICIO PRESTADO POR AGENTES - No se condiciona por uso de uniforme o porte de arma de dotación oficial, cercanía con la instalación oficial o la coincidencia con el tiempo de servicio Las pruebas indican que el señor José Manuel Fornaris Marriaga, falleció como consecuencia de un disparo con arma de fuego, de dotación oficial, en hechos en los que resultó condenado penalmente el Cabo Primero del Ejército Miguel Burbano Azcárate (…) resulta importante precisar que sin perjuicio del daño, en su conexidad con el servicio reside la responsabilidad de la administración por la acción omisiva de sus agentes. En este sentido, la jurisprudencia de la Sala ha señalado que la calidad de funcionario público por sí sola resulta insuficiente para imputar al Estado el daño causado por el agente, pues, aunado a su condición, la conducta deberá guardar relación con el servicio directa o indirectamente, pues es éste, más que el agente, el que hace responsable a la administración. (…) para

determinar si el hecho dañoso guarda relación con el servicio se deberá examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó en condición de autoridad, en razón de la misma o en función del servicio, para lo cual se habrá de examinar la actuación u omisión, es decir, importa establecer “(…) si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo (…) aparecía como derivado de un poder público”. Es decir no basta el uso del uniforme, tampoco el arma de dotación, la cercanía con la instalación oficial y la coincidencia con el tiempo de servicio. Por tratarse de circunstancias que no tendrían que causar daño, como tampoco condicionarlo. NOTA DE RELATORIA: En relación con la imputabilidad de la responsabilidad patrimonial del estado por una acción u omisión de un agente estatal, consultar sentencia de 16 de febrero de 2006, M.P. Ramiro Saavedra Becerra, Exp. 15383. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Actuación de agente no resulta imputable a la administración / AUTORIDAD DE AGENTES ESTATALES - A pesar de su condición, también pueden actuar en su esfera personal / DAÑO ANTIJURIDICO - Hecho personal del agente, desligado del servicio En relación con las circunstancias que rodearon la muerte del señor Fornaris Marriaga, se conoce que el militar pretendía en la vía pública acceder al servicio de un taxi y como no lo consiguió disparó en contra del pasajero. De modo que aunque se trataba de un miembro del ejército, uniformado, en inmediaciones del Batallón y así haya disparado su arma de dotación no constituyen elementos

suficientes para estructurar la casualidad jurídica que permitiría atribuir la responsabilidad a la entidad demandada, pues el Cabo Primero Burbano Azcárate no actuó como, para o en razón del servicio sino por su propia decisión, sin el amparo de su condición de autoridad. Lo que lleva a la Sala a concluir que el hecho se cometió fuera de la actividad que como miembro del Ejército desempeñaba (…) para que pueda atribuirse la responsabilidad a la entidad demandada, el nexo con el servicio debe ser la causa adecuada del daño, lo que no ocurre en el caso en concreto, pues, como se ha dicho, se trata de una persona que hace el pare a un vehículo de servicio público y ante la negativa a trasportarlo, dispara su arma de dotación oficial, en circunstancias aisladas con el servicio que prestaba. Un análisis distinto ameritaría si se tratara, por ejemplo, de un retén militar o que el vehículo se hubiera requerido para el desarrollo de una actividad propia de las que desempeñaba el Cabo Primero Burbano Azcárate, pues sería su condición de autoridad la que determinaría el daño causado y con ello la responsabilidad del Estado (…) para la Sala resulta importante precisar la necesidad de tener presente que no puede olvidarse que los agentes estatales, si bien ostentan autoridad, no por eso dejan de actuar en su esfera personal, circunstancias por las que responden al igual que lo hacen los particulares, por culpas, infracciones y delitos comunes, al margen de la investidura y por lo mismo vinculan su propio patrimonio. En consecuencia, habiéndose acreditado que el

daño sufrido por los actores no resulta imputable a la administración, sino que se trató del hecho personal del agente, desligado del servicio, la Sala, atendiendo a las razones dadas, habrá de confirmar la sentencia proferida por el tribunal de instancia, por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de abril de dos mil (2015) Radicación número: 08001-23-31-000-1996-10976-01(31406)

Actor: MERLY ISABEL LAYA ORTIZ Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION DE REPARACION DIRECTA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 21 de octubre de 2004 por el Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, para negar las pretensiones.

SÍNTESIS DEL CASO El día 13 de mayo de 1996 (fls. 22-36 c. 1), la señora Merly Isabel Laya Ortíz en nombre propio en representación de sus hijos menores José Alexánder, Dayana Milena y Miller Fornaris Laya, a través de apoderado, presentó demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Defensa Nacional, por considerarla responsable de los perjuicios sufridos como

consecuencia de la muerte del señor José Manuel Fornaris Marriaga.

I. PRIMERA INSTANCIA 1.1 Exposición fáctica de la demanda En el escrito de demanda se afirma que el 3 de julio de 1996, el señor José Manuel Fornaris Marriaga se desplazaba a su residencia en el vehículo de servicio público, tipo taxi, de placas UVX 692. Tal desplazamiento se realizaba dentro del reparto acostumbrado por el restaurante donde trabajaba, “Jardines de Confucio”, luego de culminar la jornada laboral. El recorrido implicaba dejar previamente a tres compañeros. Al primero en el “barrio Rebolo”, al segundo en el “barrio Simón Bolivar”, al tercero en “el Esfuerzo-Malambo”.

Informa la actora que la ruta obligada para el tercer reparto es la carretera oriental y que sobre dicha vía se encuentra ubicado el “Batallón Antonio Nariño de Infantería No. 4”. De ida, en desarrollo del tercer recorrido, en el Batallón Antonio Nariño, el vehículo fue abordado por el cabo primero Miguel Burbano Azcárate, “para que le hiciera una carrera al barrio Concord”, que el taxista rehusó y así lo hizo saber al uniformado “por estar ocupado en el reparto de Jardines de Confucio”. Sostiene, además, que “de regreso a Barranquilla, nuevamente el cabo Burbano paró el taxi, para que le hiciera la carrera al Concord. El taxista le manifestó estar ocupado, pues le faltaba repartir al señor Fornaris. La reacción del mencionado cabo, fue violenta con insultos y amenazas. Al arrancar el carro, desenfundó y

disparó el revólver, traspasando el proyectil el vidrio trasero, dando en la humanidad del pasajero señor José M. Fornaris, quien murió horas después”. La parte actora, informa que, el Cabo Primero del Ejército Miguel Burbano Azcárate, para el momento de los hechos, se encontraba adscrito al Batallón Antonio Nariño, en servicio activo y disponible como conductor de dicha Institución. Agrega que, el Cabo Primero, se encontraba en estado de alicoramiento, vestía prendas militares correspondientes a su grado y que la muerte del señor Fornaris Marriaga se ocasionó con un revólver calibre 38 de dotación oficial. De otra parte, la víctima tenía 41 años de edad, laboraba como chef en el “Restaurante Jardines de Confucio desde 1982, con una asignación actual de $205.000, oo mensual”. Así mismo, se informa en la demanda que el señor Fornaris Marriaga era cónyuge de la señora Merly Isabel Laya Ortiz y padre de José Alexander, Dayana Milena y Miller Fornaris Laya. Finalmente, la parte actora, califica los hechos en mención como falla presunta del servicio, pues el Batallón Antonio Nariño no ejerció los controles al personal que se encontraba laborando y que “las circunstancias del insuceso, al frente del Batallón, el estado de embriaguez en que se encontraba el homicida, la utilización para el delito del arma de dotación oficial, reflejan ostensiblemente la negligencia e imprevisibilidad de las instancias directivas y la ineficacia de los controles internos en el cumplimiento de los reglamentos a los subalternos durante la

prestación del servicio” (fls. 22 y 36 c.ppal.). 1.2 Pretensiones Con base en la situación fáctica expuesta, la parte actora impetra las siguientes declaraciones y condenas: “1:1.- LA NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA, es administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales sufridos por la señora MERLY ISABEL LAYA ORTIZ y sus hijos, por falla presunta en el servicio en el Batallón Antonio Nariño de Infantería No. 4, localizado en Malambo – Atlántico, donde el Cabo Primero Miguel Burbano Azcárate, dio muerte en forma grosera, estando en servicio con arma de dotación oficial al señor JOSÉ MANUEL FORNARIS MARRIAGA, el 4 de febrero de 1996. 2:2.- Condénese a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – por indemnización del daño ocasionado a pagar al actor o quien lo (sic) represente legalmente sus derechos, los perjuicios materiales y morales, los cuales se estiman aproximadamente en el momento de presentar esta demanda en la suma de ciento diecinueve millones cuatrocientos sesenta y tres mil setecientos treinta y un pesos ($119.463.731.o) (sic) moneda colombiana. 2:3.- La condena será actualizada de acuerdo a lo establecido en el artículo 178 del C.C.A. y se reconocerán los intereses legales hasta cuando quede ejecutado el fallo que pone fin al proceso. 2:4.- La NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del

C.C.A.”. El escrito de demanda contiene la siguiente relación detallada de perjuicios: “LA ESPOSA 4:1:1. DAÑO EMERGENTE 4:1:1:1. GASTOS FUNERARIOS ………………………………..$603.750.oo 4:1:1:2. SALARIOS ……………..………………………….…...$3.997.500.oo El señor José M. Fornaris M., al momento de morir estaba velando por la subsistencia de su esposa, obligación truncada por el lamentable hecho dañoso, razón por la cual la entidad debe resarcir los perjuicios. Tomando como base el 50% del salario devengado por el occiso equivalente a $250.000.oo mensuales, desde el día del homicidio hasta la fecha de la sentencia definitiva, aproximadamente 36 meses. 4:1:2.- LUCRO CESANTE………………………………………$4.317.300.oo Como el dinero que recibirá después de la sentencia. Desde el momento del homicidio hasta el fallo se produce la devaluación y u (sic) interés comercial del 36% anual. El monto señalado se aproxima. 4:2.- PERJUICIOS MORALES 4:2:1.-SUBJETIVOS……………………………………………$12.700.000.oo Corresponde a mil gramos oro al precio actual, por el dolor causado como consecuencia de la muerte de su esposo. 4:3.- INDEMNIZACIÓN FUTURA De no haber muerto el señor Fornaris, habría sobrevivido hasta los 68 años según las estadísticas del DANE, cumpliendo con los deberes de esposo. Estableciendo la edad del occiso y la de su esposa se toma la

supervivencia menor. Por lo tanto la referencia es la del cónyuge por haber nacido el 4 de septiembre de 1960, cuenta en la actualidad con 36 años de edad. Sobre la suma del 50% del salario mensual devengado por el occiso al momento de morir, tomados desde la fecha de la sentencia hasta los 68 años de edad cumplidos, corresponde aproximadamente………………………………………………$35.670.000.oo (…) INDEMNIZACIÓN A LOS HIJOS MILLER FORNARIS LAYA.- Hijo mayor, al momento de morir su padre tenía 13 años, nació el 24 de Noviembre de 1982. Se dedicaba a estudiar, estaba bajo la dependencia de su padre, quien cumplía correctamente con su obligación. PERJUICIOS MATERIALES DAÑO EMERGENTE…………………………………………..$1.229.999.oo Con la muerte de su padre su obligación se interrumpió (…) Tomando como base el salario devengado por el occiso desde el día del homicidio hasta la fecha de proferirse esta sentencia aproximadamente 36 meses.

LUCRO CESANTE…………………………………………$1.328.399,80

Esto corresponde a la devaluación monetaria y al interés comercial del 36% anual, por recibirse la indemnización en el momento de proferirse sentencia. PERJUICIOS MORALES SUBJETIVOS……………………………………………………$12.700.000.oo El daño causado por el dolor al desaparecer su querido padre, que era su protección le rodeaba de afecto permanente. INDEMNIZACIÓN FUTURA Al momento de morir su padre, tenía 13 años, estaba estudiando con el ideal de ser un profesional como así, (sic) se lo había prometido su padre

de ayudarlo. Ideal interrumpido por el insuceso. Obligación que hubiera cumplido hasta los 24 años. En consecuencia el ente acusado debe indemnizar los perjuicios futuros sobre la base de $34.166,66 mensuales hasta cumplir los 24 años. Ello corresponde a un total……..$2.869.99,90. (…) DAYANA MILENA FORNARIS LAYA.- Nació el 11 de abril de 1985, hija legítima del occiso, estudiaba, estaba bajo la dependencia de su padre al momento del insuceso. La muerte interrumpió la obligación, causándole un grave perjuicio irreparable que la entidad cuestionada debe reparar. PERJUCIOS MATERIALES DAÑO EMERGENTE…………………………………………..$1.229.999.oo Su padre al momento de morir cumplía con su obligación de subsistencia, siendo truncada con el hecho luctuoso, lo que compromete a la entidad a reparar el daño. Tomado como base $34.166,66 que corresponde a 1/3 del 50% del salario mensual del occiso, relacionado desde la muerte hasta la fecha de proferirse esta sentencia.

LUCRO CESANTE……………………………………………….$1.328.399,80

Corresponde a la devaluación del dinero y a los intereses dejados de percibir, por recibir la indemnización en el momento de proferirse sentencia. PERJUICIOS MORALES SUBJETIVOS……………………………………………………$12.700.000.oo Tasados en mil gramos oros, para reparar el dolor causado por la desaparición de su padre. INDEMNIZACIÓN FUTURA Dayana al momento de morir su padre, tenía 10 años. Obligación que

hubiera cumplido su papá hasta los 24 años, al culminar su profesión. Perjuicio que debe reparar la entidad responsable hasta cuando la menor cumpla 24 años. Siguiendo el mismo derrotero de Miller, asciende a …………………………………………………………..……..$5.329.998,oo. (…) JOSÉ ALEXÁNDER FORNARIS LAYA.- El hijo menor del occiso, nació el 15 de noviembre de 1992, tenían tres años al momento de morir su padre, quien era su protector y le prodigaba los afectos. PERJUICIOS MATERIALES DAÑO EMERGENTE…………………………………………..$1.229.999.oo Al momento de morir el señor Fornaris, cumplía con la obligación de su hijo, siendo truncada con su fenecimiento, lo que compromete a la entidad demandada a resarcir el perjuicio. Para este caso se siguen las reglas anteriores.

LUCRO CESANTE…………………………………………$1.328.399,80

Como consecuencia de la devaluación permanente y el interés comercial del 36% anual dejado de recibir por la indemnización que recibirá después de la sentencia. PERJUICIOS MORALES SUBJETIVOS……………………………………………………$12.700.000.oo Tasados en mil gramos de oro, para reparar el pretium doloris, producido por la muerte de su querido padre.

INDEMNIZACIÓN FUTURA.

José Alexánder, al momento de morir su padre, tenía tres años (…). En consecuencia debe pagar, aplicando las reglas anteriores…………………………………………………………..$8.199.998.oo (…) 1.3 La defensa El Ejército Nacional, a través de apoderado, solicitó negar las pretensiones. Para

el efecto, sostuvo que el Cabo Miguel Burbano Azcárate, el día de los hechos se encontraba disponible como conductor, lo que en palabras de la defensa, traduce “para cualquier eventualidad”. Así mismo, sostuvo que, estableció el primer grado de embriaguez, aspecto que junto a la salida del cuartel, constituyen abandono del puesto, motivo por el cual la investigación y el juzgamiento penal, se adelantó en la jurisdicción ordinaria. Conforme lo anterior, indica la defensa que la responsabilidad por la muerte del señor Fornaris Marriaga recae en el señor Burbano Azcárate, a título personal y no en la demandada porque se trata de un hecho ajeno al servicio. Finalmente llamó en garantía al Cabo Primero Miguel Burbano Azcárate1 para que responsa por la condena de llegarse a imponer a la enditad, pues “no hubo vinculación entre el servicio y el hecho material de la muerte del señor José Manuel Fornaris” (fls. 39-40 c. 1). 1 El Tribunal aceptó el llamamiento en garantía mediante auto del 20 de marzo de 1997 y ordenó la citación al Cabo Primero del Ejército Miguel Burbano Azcárate (fl. 42 c. ppa.). Mediante oficio No. 002087 del 8 de agosto de 1997 el Comandante del Batallón Nariño informó que el Suboficial Burbano Azcárate se encontraba en “Batallón MAGDALENA EN PITALITO” (fl. 44 c. ppa.). El Tribunal libró el Despacho Comisorio 208 al Juez Promiscuo Municipal de Pitalito (fl. 47 c. ppa.), para lograr la citación al Cabo Primero Burbano Azcárate, la que se le notificó el 27 de abril de

1998 (fl. 50 c. ppa.). 1.4 Alegatos de Conclusión 1.4.1 Parte actora En escrito presentado el 24 de junio de 2004, la parte actora reiteró sus pretensiones y al tiempo precisó que del análisis de los elementos probatorios se puede establecer la existencia de responsabilidad de la demandada. Para el efecto, puso de presente el daño consistente en la muerte del señor José Manuel Fornaris Marriaga a manos de un miembro del Ejército que se encontraba en servicio en el Batallón Nariño No. 4, aspecto que estructura una falla en el servicio, “al no ejercer la dirección militar los mecanismos de control y vigilancia que evitara la conducta indisciplinada del acusado (…),” quien causó la muerte del señor Fornaris con un arma de dotación oficial, mientras se encontraba uniformado y bajo los efectos del alcohol. Arguye que los anteriores elementos evidencian una relación de causalidad entre el daño y la omisión de la entidad demandada, sin lugar a un eximente de responsabilidad alguna, por lo que debe condenarse a la indemnización de perjuicios causados (fls. 262-264 c. ppal.). 1.4.2 Ejército Nacional La entidad demandada, por su parte, insistió en la ausencia de responsabilidad del Estado. Para el efecto, expuso que el sub lite se trata de “LA CULPA PERSONAL DEL AGENTE”, pues, no obstante haber sido informado de los riesgos que representan las armas así como de la importancia de la disciplina militar, procedió de forma imprudente contra los agredidos, resultando condenado penalmente por la justicia ordinaria “con la consecuente condena para éste, al

pago de los perjuicios causados a los actores” (fls. 266-267 c. ppal.). 1.4.3 Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público solicitó negar las pretensiones fundado en que no existen elementos que permitan establecer la responsabilidad del Estado, pues la actuación del uniformado causante del daño no tuvo nexo con el servicio. Advierte que el patrimonio del Estado no puede comprometerse por el solo hecho de la vinculación del responsable con la administración y que no cabe presumir la responsabilidad estatal con fundamento en conductas delictivas, por lo mismo extrañas al servicio. Expone, además que, “el hecho de que estuviera uniformado y con arma de dotación oficial no hace aparecer el vínculo con el servicio porque el agente no actuó impulsado por su condición de miembro del Ejército Nacional o en actos propios del servicio; tal como quedó establecido en las sumarias penales; por lo que fue juzgado por la justicia ordinaria (…)” (fls. 268-273 c. ppal.). 1.5 Sentencia de primera instancia El Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico denegó las pretensiones mediante sentencia del 21 de octubre de 2004. Para el efecto, precisó que la responsabilidad del Estado exige los siguientes elementos: i) Actuación de la administración, que debe ser irregular, ii) Daño o perjuicio que implica una lesión a un bien protegido por el derecho, iii) Nexo causal, lo que implica que el daño debe ser efecto de la actuación. Así mismo, precisó que el caso bajo examen, debe resolverse desde la perspectiva de la responsabilidad objetiva, por tratarse de un

daño derivado del ejercicio de una actividad peligrosa (arma de dotación oficial). Así las cosas, luego de analizar los elementos probatorios a juicio del Tribunal “es evidente que se produjo un daño ocasionado por un miembro de la administración en horas del servicio, con arma de dotación oficial, pero encontrándose embriagado y en lugar diferente a donde debía encontrarse prestando el servicio e igualmente desarrollando una actividad diferente a la que estaba asignado”, por lo que pasa a estudiar si se trató de una falta personal del agente. Para el efecto cita la sentencia del 16 de septiembre de 1999, expediente No. 10922 y concluye que, en el caso concreto, si bien se trata de un hecho con arma de dotación oficial, “no se desarrolló en el lugar donde el victimario prestaba el servicio, ni el mismo actuó con el deseo de ejecutar un servicio, ni bajo su impulsión (…) y además estaba bastante alicorado. A lo anterior se suma que el delito cometido por el ex funcionario del Estado fue investigado por la justicia ordinaria, lo cual confirma su falta de vínculo con el servicio (…)”. Para concluir sostiene que, “el hecho le es imputable exclusivamente al homicida, sin que pueda atribuirse bajo ningún título, una falla a la administración razón por la cual esta no puede ser obligada a la reparación” (fls. 275-295 c.ppal.). 1.5.1 Salvamento de voto El Magistrado Ángel Hernando Cano, disintió de la decisión mayoritaria pues, a su juicio, existían hechos indicadores que permitían inferir que la conducta desplegada por el miembro del Ejército tiene estrecho vínculo con el servicio, ya

que “la ausencia de una vigilancia eficaz posibilitó que abandonara las instalaciones del batallón y se dedicara a ingerir licor en cercanías del lugar de trabajo, no obstante el régimen militar, de suyo exigente en cuanto al cumplimiento de los deberes castrenses”. Así las cosas, desde su criterio, “hubo concurrencia de culpas”, pues la demandada no ejerció los controles para evitar el consumo de licor del suboficial, a pesar de estar en servicio, con arma de dotación oficial y portando el uniforme de la Institución. Aspecto que a su parecer, influyó para que el taxista detuviera la marcha y le explicara las razones que le impedían prestar el servicio. Finalmente, se aparta de la argumentación de la mayoría, acorde con la cual “como el oficial fue juzgado en la jurisdicción penal ordinaria y no en la penal militar, se confirma la falta de vínculo con el servicio” pues, se trata de decisiones jurisdiccionales independientes y autónomas, que tienen juez natural, reglas propias y cada una se fundamenta en el análisis del material probatorio legalmente allegado (fls. 296-299 c.ppal.).

II. SEGUNDA INSTANCIA 2.1 Recurso de apelación Inconforme con la decisión, la parte actora interpone recurso de apelación. Para el efecto, luego de retomar los elementos probatorios obrantes en el proceso, precisa que “el victimario tenía vínculo con el servicio porque estaba disponible, llevaba el uniforme camuflado propio de su grado, portaba arma de dotación oficial, paró el taxi y disparó el arma en la puerta, por consiguiente el homicidio ocurrió en el área de dominio del Batallón”.

Así mismo, arguye que la falta de control de los mandos de dirección del Batallón posibilitó la conducta irregular del Cabo Primero Burbano, e igualmente la ocurrencia del hecho dañoso. Motivo por el cual procede la reparación, conforme lo ordenado en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991. Finalmente, cuestiona que el Tribunal consideró suficiente razón para desvirtuar la relación con el servicio que la investigación haya sido asumida por la jurisdicción penal ordinaria y no la justicia penal militar (fls. 301-307 c. ppal.). 2.2 Alegatos en segunda instancia La parte demandada, en su escrito de alegaciones, insiste en su defensa desde los elementos requeridos para estructurar la responsabilidad del Estado, para concluir en el rompimiento del nexo de causalidad cuando se trata de actos fuera del servicio. En el caso concreto, explica que a la entidad le era imposible prever que el Suboficial se evadiría del Batallón dejando a un lado las actividades a las que estaba asignado. Así las cosas, expone que no basta el daño antijurídico para estructurar la responsabilidad, pues también es menester demostrar la imputación, razón que impone denegar las pretensiones y confirmar el fallo de primera instancia, pues “el demandante no demostró en forma plena uno de los elementos de la pretensión resarcitoria, cual es el nexo causal entre el daño que afirma haber sufrido y no demostrar (sic) cual fue la falla de la administración y lo previsto en el artículo 253 (sic) del Código Civil” (fls. 317-322 c.ppal.).

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1 Competencia Esta Corporación es competente para conocer del asunto de la referencia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en proceso de doble instancia2, seguido ante la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico, tal como lo dispone el art. 129 del C.C.A. 3.2 Asunto que la Sala debe resolver Corresponde a la Sala analizar los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 21 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en aras de establecer si se configura la responsabilidad de la administración por los perjuicios sufridos por los actores como consecuencia de la muerte del señor José Manuel Fornaris Marriaga víctima de un disparo con arma de fuego, por parte de un miembro del Ejército Nacional, mientras se transportaba en un vehículo de servicio público, tipo taxi. 3.2.1 El caso concreto La parte actora concreta el daño a partir de los perjuicios sufridos como consecuencia de la muerte del señor José Manuel Fornaris Marriaga luego de recibir un disparo con arma de fuego en el taxi en el que se trasportaba, por parte del Cabo Primero Miguel Burbano Azcárate, quien accionó su arma de dotación oficial bajo los efectos del alcohol. Conforme lo expuesto, pasa la Sala a establecer el daño, su antijuridicidad y a determinar si el mismo le resulta imputable a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional porque, de ser ello así, será menester revocar la sentencia de primera in