CE-08001-23-31-000-1996-11634-01(17631)-2010

GARANTE EN DEUDAS TRIBUTARIAS - Documentos que integran el titulo ejecutivo para iniciar el cobro coactivo / COBRO COACTIVO – Finalidad / AVISO AL GARANTE POR IMPROCEDENCIA DE LA DEVOLUCION - No reemplaza el acto administrativo en firme para efectos del cobro coactivo Como lo ha expuesto la Sala, el procedimiento de cobro coactivo, no tiene por finalidad la declaración o constitución de obligaciones, sino la efectividad de las obligaciones previamente definidas a favor de la Nación y a cargo de los contribuyentes o responsables. Sin embargo se requiere notificación a la Compañía de Seguros del acto previo que declare el incumplimiento por parte del asegurado para constituir el título ejecutivo que permita exigir válidamente a la aseguradora el cumplimiento de la obligación. Lo anterior tiene sustento legal en lo dispuesto en el artículo 828 numeral 4º del Estatuto Tributario. En efecto, cuando se notifican los actos definitivos que declaran el incumplimiento y liquidan la obligación, la garante conoce el monto de la obligación a cubrir por la ocurrencia del riesgo asegurado, siendo imprescindible la notificación personal para la ejecutoria del acto y para proteger el derecho de defensa consagrado en el artículo 29 de la Constitución. La Sala reitera en esta oportunidad que el sólo aviso al deudor solidario de los actos sancionatorios no es idóneo para integrar el título ejecutivo con la póliza y habrá de tenerse como probada la excepción de falta de título ejecutivo propuesta por la parte actora.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 828 NUMERAL 4 /

CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 29

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D.C., octubre veintiuno (21) de dos mil diez (2010) Radicación número: 08001-23-31-000-1996-11634-01(17631)

Actor: SEGUROS COMERCIALES BOLIVAR S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 10 de septiembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, estimatoria de las súplicas de la demanda en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado contra los actos administrativos por los cuales la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Barranquilla decidió las excepciones propuestas dentro del proceso administrativo de cobro coactivo, por las obligaciones derivadas del contrato de seguro suscrito con varios contribuyentes, para garantizar la devolución del impuesto sobre las ventas.

ANTECEDENTES La Aseguradora del Valle "ASEVALLE S.A.”1 expidió las pólizas Nos. 2560, 2559, 2563, 2561, 2562 y 1824, (con vigencias desde el 22 de abril de 1991 hasta el 22 de octubre de 1991) para garantizar la devolución de IVA a varias sociedades. Mediante las Resoluciones sanción Nos. 000609, 000614, 000615, 000606 de diciembre 3 de 1992 y la 000508 de noviembre 13 de 1992, la Administración de

Impuestos declaró improcedente tales devoluciones e impuso las sanciones correspondientes. Las resoluciones sanción por improcedencia de la devolución corresponden a las siguientes pólizas: RESOLUCIÓN SANCIÓN No PÓLIZA 000614 DE 3 DE DICIEMBRE DE 1992 2560 000609 DE 3 DE DICIEMBRE DE 1992 2559 000606 DE 3 DE DICIEMBRE DE 1992 2563 000508 DE 13 DE NOVIEMBRE DE 1992 2561 000608 DE 3 DE DICIEMBRE DE 1992 2562 000615 DE 3 DE DICIEMBRE DE 1992 1824 Las citadas resoluciones no fueron notificadas a Seguros Comerciales Bolívar S.A., como tampoco a ASEVALLE. La Administración de Impuestos Nacionales del Atlántico, con fundamento en las pólizas expedidas envió a la demandante "6 avisos de cobro" el 11 de noviembre de 1993, por los conceptos anotados. El 9 de abril de 1996 la DIAN profirió los respectivos mandamientos de pago, para garantizar el cumplimiento de las disposiciones legales vigentes referentes a la devolución del saldo a favor de los afianzados, por concepto de impuesto a las ventas primer bimestre del año gravable 1991. Seguros Comerciales Bolívar S.A. propuso excepciones, las cuales fueron falladas mediante las siguientes resoluciones del 6 de junio de 1996: Afianzado Póliza de Mandamiento Resolución de Cuantía Cumplimient de Pago Excepciones o Distr. Miramar 2559 0211 0040 37.684.000

Distr. Datel 2563 0208 0041 43.933.000 Distr. Yinkama 2561 0206 0042 44.894.000 Com. Telakid 2562 0209 0043 46.096.000 Conf Nurys 1824 0207 0044 30.961.000 Sport 1 Previa autorización de la Superintendencia Bancaria fue objeto de fusión con SEGUROS

COMERCIALES BOLIVAR S.A.

Com. Uniropa 2560 0210 0039 42.971.000 LA DEMANDA Ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, la Compañía de Seguros Comerciales Bolívar S.A., solicitó se anulen las resoluciones Nos. 0039, 0040, 0041, 0042, 0043 y 0044, por medio de las cuales se declararon no probadas las excepciones propuestas en contra del mandamiento de pago. A título de restablecimiento del derecho solicitó se declare probada la excepción de falta de ejecutoria del título en cada uno de los procesos ejecutivos donde se profirieron las resoluciones con las cuales se declararon no probadas las excepciones. Citó como normas violadas los artículos 44, 46, 48 y 84 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 1081 del Código de Comercio, y al desarrollar el concepto de la violación adujo: Las resoluciones por medio de las cuales se imponen las sanciones que se pretenden cobrar a través del proceso de cobro coactivo no fueron notificadas a Seguros Comerciales Bolívar S.A. y por lo tanto no pueden producir efectos contra ella y menos servir de fundamento a una ejecución fiscal en su contra.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales se opuso a las pretensiones de la demanda y al efecto dijo: Que interponía las excepciones de inepta demanda por cuanto el actor no acompañó copia del acto acusado con la constancia de su notificación; indebido agotamiento de la vía gubernativa e indebida designación de la parte demandada. En cuanto al fondo del asunto señaló que la sociedad demandante en contra de los citados mandamientos de pago propuso las excepciones de ineficacia de las resoluciones mediante las cuales la DIAN declaró la improcedencia de las devoluciones, falta de título ejecutivo, ineficacia de la garantía e interposición de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Las excepciones de ineficacia de las resoluciones e ineficacia de la garantía no fueron analizadas por la División de Cobranzas, toda vez que no están contempladas como tales en el artículo 831 del Estatuto Tributario. Respecto a la excepción de falta de ejecutoria del título ejecutivo señaló que el Estatuto Tributario regula la diligencia de notificación de los actos proferidos por la DIAN y en ella no aparece expresamente la obligación de notificar al garante, puesto que la regulación de esta diligencia en materia tributaria es especial, de allí que ni por analogía y menos por remisión directa se deben aplicar las normas del Código Contencioso Administrativo. Como las solicitudes de devolución fueron aceptadas por cuanto venían amparadas con una garantía, una vez se profirieron los pliegos de cargos a sus avaladas, se comunicó dicha situación a la garante, conforme lo consagra el artículo 6º del Decreto 2314 de 19892.

Estimó que conforme a dicha norma la DIAN no estaba obligada a notificar los actos preparatorios y definitivos a la compañía aseguradora, por lo que mediante oficios se comunicó a la garante que en contra de sus avaladas se profirieron los respectivos pliegos de cargos así: Afianzada Oficio y fecha de comunicación al garante Distribuidora Yinnkama Ltda. No. F-01 670 del 17 de octubre de 1991 Distribuidora Datel Ltda. No. F-1 561 del 4 de octubre de 1991 Distribuidora Miramar Ltda. No. F-1 657 del 15 de octubre de 1991 Comercializadora Uniropa Ltda. No. F-1 407 del 23 de septiembre de 1991 Confecciones Nurys Sport Ltda. No. F-1 568 del 3 de octubre de 1991 Comercial Telakid Ltda. No. F-1 672 del 16 de octubre de 1991 Señaló la demandada que una vez notificados debidamente los pliegos de cargos al interesado que en este caso son las sociedades avaladas, de conformidad con el artículo 563 del Estatuto Tributario y comunicado al garante de acuerdo con el artículo 6º del Decreto 2314 de 1989, los contribuyentes en mención no dieron respuesta al pliego de cargos en algunos casos, por lo que se profirieron resoluciones sancionatorias contra las cuales procedía el recurso de reconsideración del cual no hicieron uso, por lo que las mismas quedaron debidamente ejecutoriadas, para dar inicio al proceso de cobro en la división de cobranzas. LA SENTENCIA APELADA En sentencia del 10 de septiembre de 2008 el Tribunal Administrativo del Atlántico,

declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte accionada, anuló las resoluciones demandadas y ordenó dar por terminado el proceso administrativo coactivo en contra de la aseguradora, respecto de las obligaciones derivadas de las referidas pólizas de cumplimiento. Respecto al fondo del asunto señaló que la demandante contrae la discusión a la falta de ejecutoria del título por carencia de notificación de las resoluciones proferidas dentro del proceso administrativo, lo cual a su juicio era obligatorio, por cuanto las resoluciones constituyen decisiones que ponen término a una actuación administrativa, y por tanto, se debía vincular a los deudores solidarios. Frente a lo cual el Tribunal observó que de los documentos aportados por las partes al proceso, se establece que no hubo notificación del pliego de cargos, ni de la resolución sanción impuesta por la DIAN a la sociedad Seguros Comerciales Bolívar S.A., es decir que a dicha sociedad no se le vinculó al proceso en calidad de deudor solidario. 2 "Artículo 6. Para efectos de la responsabilidad futura del garante será suficiente el aviso de la notificación del traslado de cargos por la improcedencia de la devolución o el aviso de que se ha notificado requerimiento especial al responsable o contribuyente por parte de la Administración de Impuestos Nacionales" Sobre la alegada existencia de un acto previo que vincule al deudor solidario precisó que resulta necesaria la constitución del título ejecutivo respecto de dicho deudor, así como las liquidaciones oficiales, privadas y otros títulos ejecutivos lo son frente a los contribuyentes a quienes se les practica, pero, no por esta razón

cobijan a los deudores solidarios, por lo que, previo a la vinculación del deudor solidario, la Administración debe producir una acto administrativo notificado en debida forma en el cual se establezcan las circunstancias que configuran la solidaridad, la calidad de dicho deudor, así como el concepto al que corresponde la deuda y su cuantía. Señaló el a quo que para integrar correctamente el título ejecutivo frente a la sociedad demandante, la Administración debió notificarle las Resoluciones Sanción Nos. 000614, 000609, 000606, 000508, 000608 y 000615 proferidas el 3 de diciembre de 1992, lo que no sucedió en este caso, toda vez que no aparece probada la notificación de dichos actos por parte de la Administración a la compañía aseguradora. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia, en los siguientes términos: Para la fecha en que se expidieron los actos administrativos que sirvieron de base para el cobro coactivo discutido, la Administración no estaba en la obligación de notificarle a la compañía aseguradora ninguno de los actos proferidos a sus avalados, pues la aseguradora en su calidad de garante, era solo un tercero interesado en las resultas del procedimiento, su participación en el proceso es a partir de la notificación del mandamiento de pago, tal como lo ordena el artículo 828-1 del Estatuto Tributario. Señaló la demandada que no tenía la obligación en ese momento como entidad, de notificar el pliego de cargos, máxime si expresamente consagraba el parágrafo

único del artículo 6º del Decreto 2314 de 1989, que para la responsabilidad futura del garante basta el aviso de la notificación del pliego de cargos al contribuyente avalado, tal como se hizo. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada reiteró los argumentos expuestos con ocasión de la contestación de la demanda y el recurso de apelación (fls. 255 a 257). La actora y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide sobre la legalidad de la excepción de "falta de ejecutoria del título ejecutivo” propuesta por Seguros Comerciales Bolívar S.A., contra los mandamientos de pago Nos. 0206, 0207, 0208, 0209, 0210 y 0211, todos del 9 de abril de 1996. Según los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Administración Tributaria no está obligada a notificar a la Aseguradora los actos administrativos previos al mandamiento de pago, pues tal requisito se exige sólo frente al contribuyente avalado. El apelante adujo que el título ejecutivo se constituye con la notificación al afianzado de las resoluciones por medio de las cuales se impuso sanción por improcedencia de las devoluciones, junto con las pólizas; documentos que conforman el título ejecutivo complejo base del cobro coactivo iniciado a la compañía de seguros. Sobre la debida integración del título ejecutivo para adelantar el proceso administrativo de cobro coactivo la Sala ha señalado3: “Los cuestionamientos de la accionante relativos al título ejecutivo, se

sustentan en que, tratándose de garantías prestadas por compañías de seguros, dicho título se integra, además de la respectiva póliza de seguro, por el acto administrativo ejecutoriado, "que declare el incumplimiento o exigibilidad de las obligaciones garantizadas", conforme al numeral 4º del artículo 828 del Estatuto Tributario. Dicha afirmación es válida, ya que así lo prevé la norma parcialmente transcrita y lo prescriben los numerales 4º y 5º del artículo 68 del Código Contencioso Administrativo. Según lo tiene establecido la Sala, la declaración de incumplimiento o exigibilidad de la obligación, se profiere por acto individual, previo al mandamiento ejecutivo, como elemento esencial del título, determinante de responsabilidad solidaria (cfr. sentencias de la Sala, septiembre 9 de 1994, expediente N° 5665, Consejero ponente, Dr. Jaime Abella Zárate; y marzo 8 de 1996, expediente N° 7384, Consejero ponente, Dr. Julio E. Correa Restrepo). Tratándose de obligaciones afianzadas por pólizas de seguro, el riesgo asegurado se contrae al hecho o suceso incierto que precisamente tome el asegurador a su cargo. (…) De hecho, cuando el parágrafo del artículo 6o. del Decreto Reglamentario 2314 de 1989, tiene por suficiente, "para efectos de la responsabilidad futura del garante el aviso de la notificación del traslado de cargos por la improcedencia de la devolución o el aviso de que se ha notificado requerimiento especial al responsable o contribuyente por parte de la Administración de Impuestos Nacionales",

lo hace exclusivamente con referencia a la fijación de la solidaridad del garante, no con el significado de que dicho aviso integre el título, pues, en tal caso, necesariamente habría exceso de reglamentación con respecto al citado inciso 2o. del artículo 860 del Estatuto Tributario. 3 Sentencias de octubre 8 de 2009 exp. 16483 C.P. Hugo Fernando Bastidas; del 12 de mayo de 2005, exp. 13824 C.P. Héctor J. Romero Díaz; 17 de marzo de 2000, exp. 9863, C.P. Dr. Julio E. Correa Restrepo; 10 de noviembre de 2000, exp. 10454 C.P. Dr. Germán Ayala Mantilla; 16 de Noviembre de 2001 exp. 12467 C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié; 14 de abril de 2000 exp. 9716 C.P Dr. Daniel Manrique Guzmán. Asimismo, la norma del artículo 83 de la ley 6a. de 1992 (o art. 8281, E. T.), de que la vinculación del deudor solidario se produzca por la notificación del mandamiento de pago, debe entenderse restringida al proceso administrativo de cobro coactivo, no a la actuación precedente de formación del título. En conclusión, no se considera que el solo aviso, a la aseguradora, de haberse notificado pliego de cargos a la responsable, fuera idóneo para integrar título ejecutivo con la póliza, debiendo serlo, en cambio, la resolución por la que, en cada uno de los bimestres discutidos, se declaró la improcedencia de la devolución y aplicó la correspondiente

sanción". Según la demandante, las resoluciones previas al mandamiento de pago proferidas por la Administración de Impuestos y Aduanas de Barranquilla, a cargo de las sociedades aseguradas, no fueron notificadas a la compañía aseguradora, por considerar que era suficiente para establecer su futura responsabilidad solidaria por el riesgo asegurado, el aviso sobre la expedición del mandamiento de pago. Como lo ha expuesto la Sala, el procedimiento de cobro coactivo, no tiene por finalidad la declaración o constitución de obligaciones, sino la efectividad de las obligaciones previamente definidas a favor de la Nación y a cargo de los contribuyentes o responsables. Sin embargo se requiere notificación a la Compañía de Seguros del acto previo que declare el incumplimiento por parte del asegurado para constituir el título ejecutivo que permita exigir válidamente a la aseguradora el cumplimiento de la obligación, Lo anterior tiene sustento legal en lo dispuesto en el artículo 828 numeral 4º del Estatuto Tributario que dispone: “Artículo 828. Títulos Ejecutivos. Prestan mérito ejecutivo: (…)

4. Las garantías y cauciones prestadas a favor de la Nación para afianzar el pago de las obligaciones tributarias, a partir de la ejecutoria del acto de la Administración que declare el incumplimiento o exigibilidad de las obligaciones garantizadas. " (resalta la Sala).

En efecto, cuando se notifican los actos definitivos que declaran el incumplimiento y liquidan la obligación, la garante conoce el monto de la obligación a cubrir por la ocurrencia del riesgo asegurado, siendo imprescindible la notificación personal para la ejecutoria del acto y para proteger el derecho de defensa consagrado en el

artículo 29 de la Constitución. La Sala reitera en esta oportunidad que el sólo aviso al deudor solidario de los actos sancionatorios no es idóneo para integrar el título ejecutivo con la póliza y habrá de tenerse como probada la excepción de falta de título ejecutivo propuesta por la parte actora. De acuerdo con lo expuesto, y como quiera que en el sub examine no se integró en debida forma el título ejecutivo que sirviera de base para la expedición de los mandamientos de pago Nos. 0206, 0207, 0208, 0209, 0210 y 0211, todos del 9 de abril de 1996, librados en contra de la Compañía Seguros Comerciales Bolívar S.A. procederá la Sala a confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 10 de septiembre de 2008 proferida por el

Tribunal Administrativo del Atlántico.

2. RECONÓCESE personería a la abogada María Cristina Arias Hernández, como apoderada de la Nación - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en los términos y para los efectos conferidos en el poder que obra a folio 259 del expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Presidente

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO