CE-08001-23-31-000-1996-11702-01(2244-99)-2003

CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN / PENSION DE JUBILACIÓN – Solicitud reconocimiento y pago, improcedentes / TRANSMODAL LTDA – Naturaleza jurídica / PENSION DE JUBILACIÓN – Es obligación de la entidad donde se cumple el tiempo o la última previsora a la cual estuvo afiliado En este proceso se discute la legalidad de los Autos 100397 de febrero 14 de 19967 y 101763 de junio 24 de 1996, dictados por la Subdirectora General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, mediante los cuales se niega el reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación y se declaran improcedentes los recursos de reposición y apelación contra el primero. El A-quo negó las pretensiones de la demanda, decisión recurrida en apelación. Compete ahora decidir tal recurso. En TRANSMODAL LIMITADA el objeto social se centra en la explotación y administración del transporte terrestre automotor, cuenta con una participación de más del 90% del capital social por parte del Estado, según se establece en la Escritura de Constitución de la Sociedad, lo que permite clasificarla como Sociedad de Economía Mixta Indirecta y, consecuentemente, sus empleados de dirección y confianza tienen la calidad de empleados públicos, como en el caso del actor quién se desempeñó como Director Administrativo y Gerente Suplente de la Sociedad (fl. 17 Cdno. 2), por lo que el tiempo laborado en dicha entidad debe tenerse en cuenta para efectos del reconocimiento pensional. Es de anotar que el hecho de que TRANSMODAL LTDA cambiara su razón social y se asociara con nuevas entidades públicas no tuvo repercusión alguna en su naturaleza jurídica, ya

que se mantuvo la participación mayoritaria del Estado y su objeto social. En consecuencia, los servicios prestados a esta entidad se tienen como públicos y computables junto con los prestados en la Contraloría General de la República y en la Contraloría Municipal de Barranquilla para efectos pensionales. Desde la Ley 72 de 1947, se observa en la normatividad trascrita un común denominador cual es el de que el derecho a la pensión de jubilación debe ser pedido a la entidad de previsión a la cual el empleado se encontrara afiliado al momento de cumplir con el tiempo de servicio. De conformidad con lo anterior se tiene que la Ley 6ª de 1945, art. 29, adicionado por el art. 1º parágrafo de la ley 24 de 1947, según la cual la pensión de quienes laboraran por lo menos 10 años en empleos nacionales debía ser reconocida, expresamente, por la Caja de Previsión Social de Empleados y Obreros Nacionales, en relación con la entidad obligada a tal reconocimiento, dejó de regir desde el año de 1947 con la Ley 72, desde donde se tiene como obligada la entidad a la cual se encontraba afiliado el beneficiario de la prestación al cumplir el tiempo de servicio o de la última previsora a la cual estuvo afiliado. En estas condiciones el reconocimiento prestacional solicitado en autos carece de sustento legal respecto de la entidad demandada a la que le asiste razón en cuanto le expresó al actor que la entidad a la cual debía acudir para tal efecto era al Instituto de los Seguros Sociales, última previsora a la cual estuvo afiliado y donde se encontraba cuando cumplió los 20 años de servicios. No obstante lo anterior, la Sala no

pasa por inadvertido el pronunciamiento de la Administración en el sentido de que el peticionario no tenía el derecho a la pensión requerida, sin haber lugar al mismo, pues el hecho de que Cajanal no sea la Previsora obligada a efectuar el reconocimiento y paga de la pensión de jubilación que el peticionario reclamaba no significa ni descarta la existencia real del derecho pretendido. Y se recuerda que el Instituto de Seguro Social, de tiempo atrás, ha reconocido y pagado la pensión de empleados oficiales, cuando éstos se afilian a ella en ves de hacerlo a la Caja Nacional de Previsión Social, como en el caso de los empelados del Sena y otros.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: TARSICIO CÁCERES TORO

Bogotá D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil tres (2003) Radicación número: 08001-23-31-000-1996-11702-01(2244-99)

Actor: JULIO LUIS JACOME ROCA

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION

Controv. : PEN. JUBILACION (LEG. POR PASIVA)

AUTORIDADES NACIONALES

Se decide el recurso de apelación interpuesto por P. Actora contra la sentencia de 7 de mayo de 1999 proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico, en el Exp No. 11702, que negó las súplicas de la demanda.

A N T EC E D E N T E S :

LA PRIMERA INSTANCIA Y SU TRAMITE

LA DEMANDA. JULIO LUIS JACOME ROCA en ejercicio de la acción del Art. 85 del C. C. A., el 24 de octubre de 1996 presentó demanda, contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN-CAJANALdonde reclama la nulidad del Auto 100397 de febrero 14 de 1996, dictada por la Subdirectora General de Prestaciones Económicas, por la cual se niega el reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación; y del Auto 101763 de junio 24 de 1996 que declaró improcedentes los recursos de reposición y apelación contra la decisión anterior. Como restablecimiento del derecho solicita que se ordene el reconocimiento y pagó de la pensión vitalicia de jubilación desde el 30 de julio de 1980 y de las mesadas que se causaron en lo sucesivo; el pago de las mesadas adicionales a que se refiere el art. 5 de la Ley 4ª de 1976; sumas debidamente indexadas y si se dan los presupuestos, canceladas con intereses; un día de salario por cada día transcurrido desde la fecha en que debió realizarse el pago; y, por último solicita asistencia médica, farmacéutica y quirúrgica a que tiene derecho. Hechos.- Aparecen relatados de fls. 2 a 5 del expediente y dentro de ellos resalta que en el año de 1980 el actor solicitó a CAJANAL la pensión de jubilación y que ésta le negó tal derecho motivo por el cual presentó demanda ante esta jurisdicción cuyo proceso culminó con fallo inhibitorio por haberse presentado la demanda extemporáneamente a pesar de lo cual esta Corporación dejó a salvo la posibilidad de solicitar

nuevamente el derecho a la administración por ser de naturaleza imprescriptible. Normas violadas y concepto de violación. Se cita como transgredido el parágrafo 1º del art. 29 de la Ley 6ª de 1945, modificado por el art. 1º de la ley 24 de 1947. Argumentó: Que se violó la disposición citada al desconocer que el demandante prestó servicios a la Contraloría General de la República por más de 10 años. Resalta que en el proceso a que se hizo alusión en los hechos Exp 1882, en el concepto Fiscal, se señaló la obligación por parte del la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN de reconocer la pensión de jubilación al demandante a pesar de haber laborado los últimos cuatro años al servicio de Transmodal y cotizado al ISS, por cuanto en el sector público se liquidan los lapsos de servicios prestados en las diferentes entidades oficiales, con la concurrencia de ellas, en cuotas proporcionales a la fijación del total de la obligación y pagadas por la última entidad en la que haya laborado el empleado o en la Caja de Previsión respectiva, conforme a lo dispuesto en el Art 75 del Decreto 1848 de 1961( fls 6 a 8). Ataca el auto 101763 que declaró improcedentes los recursos de reposición y apelación contra el auto 100397 al considerarlo como un acto de trámite siendo definitivo, pues le puso fin a la actuación iniciada por el peticionario quien aspiraba a que se le definiera una situación jurídica particular y concreta. CONTESTACION DE LA DEMANDA. Cajanal contestó la demanda diciendo que se opone a las pretensiones y propuso las

excepciones de Cobro de lo no debido e Inexistencia de la obligación. La primera, por cuanto no existe título justo, claro, expreso y exigible a favor del demandante con base en el cual pueda reclamar el pago de las mesadas; y la segunda con base en que la administración al negar el reconocimiento solicitado actuó conforme a derecho ( fls. 46 a 48). LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El A-quo desestimó las excepciones propuestas al concluir que ambas deben resolverse como asunto de fondo y negó las pretensiones de la demanda al considerar: Que el parágrafo 1º del Art 29 de la Ley 6ª de 1945 adicionado por la Ley 24 de 1947, exige para el cubrimiento total de la pensión de jubilación de los empleados y obreros nacionales que se trate de un empleado favorecido con la pensión de jubilación, es decir, que haya cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio y que haya servido por lo menos 10 años en empleos o cargos públicos nacionales. Que el demandante para el 30 de junio de 1976, fecha en que dejó de laborar, si bien había cumplido 55 años de edad, no había contaba con los 20 años de servicios, pues le faltaban, aproximadamente, 3 años (fls. 75 a 85) Que no constituye causal de nulidad del auto No. 100397 de 1996 el hecho de que la administración en el auto 101763 haya manifestado que contra el primero no proceden recursos por ser un acto de trámite toda vez que éste se perfeccionó desde el momento mismo de su expedición, independiente de que contra el procedieran o no recursos.

LA APELACION DE LA SENTENCIA. La P. Actora recurrió la decisión del a-quo, solicitando su revocatoria y que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Argumentó: Que la sentencia de primera instancia parte de un supuesto equivocado como es el de que al momento de determinarse el mayor tiempo de servicio en una entidad estatal del orden nacional, el peticionario tenga que contar con los dos requisitos para adquirir la pensión (tiempo y edad). Que la norma no condiciona en ningún momento que los 10 años de servicio en empleos públicos sean los últimos que se acrediten. Que el Tribunal no tuvo en cuanta que el tiempo laborado por el actor en Transmodal Ltda, desde el 1 de marzo de 1976 hasta el 30 de julio de 1980, independientemente de que cotizara al ISS, tal entidad era una empresa de segundo orden del nivel nacional, es decir, que los servicios prestados estaban ubicados en la categoría de empleado oficial por la participación estatal mayoritaria, con socios nacionales, entre otros, Ferrocarriles Nacionales de Colombia y el Instituto Nacional de TransporteINTRA. Que es equivocada la posición de la Caja Nacional de Previsión en el sentido de que el ISS es la entidad responsable de reconocer la pensión al actor, por ser la última entidad a la cual se cotizó, porque al Instituto no le es aplicable lo previsto en el Art 75 del Decreto 1848 de 1969, pues solamente con la expedición de la Ley 71 de 1988, Art 7º, se consagró la compatibilidad de los aportes entre el sector público y el ISS. Que al momento de cumplir con los requisitos para acceder a la pensión por parte del demandante, los aportes al ISS y a las Cajas de

Previsión Social no eran compatibles. Que a partir de 1988, con la Ley 71, art. 7º, nace la compatibilidad de los aportes aludidos pero ampliando las edades, es decir, 55 o más de edad para las mujeres y 60 o más para los hombres, lo cual no le es aplicable al actor, toda vez que por haber cumplido con los requisitos (más de 20 años y contar con la edad legalmente exigida) su derecho a la pensión ya era adquirido. No obstante, de aplicarse esta norma el demandante también cumplía con la edad pensional para la fecha de la petición ante CAJANAL. Que el Art 10 del Decreto 2709 de 1994, que derogó lo previsto en los Arts. 19 y siguientes del Decreto 1160 de 1989, dispone “Entidad previsora pagadora. La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que se efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años. En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual haya efectuado el mayor tiempo de aportes.” ( fls. 88 a 95) Supuesto en el cual también sería Cajanal la obligada a reconocer la prestación. LA SEGUNDA INSTANCIA. Admitido el recurso y agotado el trámite de segunda instancia sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, se procederá a decidir, previas las siguientes

C O N S I D E R A C I O N E S :

En este proceso se discute la legalidad de los Autos 100397 de febrero 14 de 19967 y 101763 de junio 24 de 1996, dictados por la Subdirectora General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, mediante los cuales se niega el reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación y se declaran improcedentes los recursos de reposición y apelación contra el primero. El A-quo negó las pretensiones de la demanda, decisión recurrida en apelación. Compete ahora decidir tal recurso. Para resolver se analizan los siguientes aspectos relevantes: 1º.) De la situación fáctica Dentro del proceso se encuentra acreditado que el demandante: Presentó petición de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación ante CAJANAL el 20 de junio de 1995 (fl. 161 Cdno. 2). Nació el 25 de agosto de 1917, según consta en la partida de bautismo (fl. 4 del Cdno. 2). A la fecha de tal petición contaba con más de 77 años de edad. Se retiró del servicio el 30 de julio de 1980. Prestó servicios por 20 años y 3 meses según certificaciones provenientes del Archivo General de la Contraloría General de la República (13 años, 9 meses y 1 día – fls. 5 a 7 Cuad. 2), del Director del Departamento de Kardex de la Contraloría Municipal de Barranquilla (2 años y 29 días – fl. 170 Cuad. 2) y por Transmodal Ltda. (4 años y 5 meses – fl. 17 Cuad. 2). De los servicios prestados por el actor al estado, más de 10

años los fueron al servicio nacional y específicamente a la Contraloría General de la República. Que por Auto 100397 de febrero 14 de 1996 la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la entidad negó el reconocimiento de la prestación solicitada al considerar que ésta debía ser resuelta por el Instituto de Seguros Sociales, entidad a la cual estaba afiliado el actor (fl. 15 Cdno. Ppal). Que contra la anterior decisión el demandante interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación (fl. 17 y 18). Que por Auto 101763 de junio 24 de 1996 se declararon improcedentes los recursos de reposición y apelación interpuestos contra el auto precitado por considerar que se trataba de un acto de trámite (fl. 42 del Cdno. Ppal.) 2º.) De la naturaleza jurídica de Transmodal Limitada. Desde el 1º de marzo de 1976 y hasta el 30 de julio de 1980, fecha del retiro del servicio del actor, éste prestó sus servicios a TRANSMODAL LTDA, donde estuvo afiliado al ISS para pensión y donde reunió los 20 años de servicios para hacerse acreedor de la prestación solicitada. TRANSMODAL LTDA, es una entidad constituida como sociedad de responsabilidad limitada, según Escritura No. 37 del 22 de enero de 1976, conformada por los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, Empresa Industrial y Comercial del Estado con un aporte de $1’300.00.oo y la EMPRESA TERMINAL DE TRANSPORTES DE BARRANQUILLA, Sociedad Anónima, con un aporte de $300.000.oo con

una cobertura de servicios a nivel nacional (fl. 45 y s.s. Cdno. 2), lo cual permite clasificarla como una entidad descentralizada indirecta del orden nacional, según lo preceptuado en el Decreto 3130 de 1968, que dispone: “ Art. 4º. De las entidades descentralizadas indirectas. Las personas jurídicas en las cuales participen la nación y entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, asociadas entre ellas o con particulares, cuando para tal efecto estuvieren debidamente autorizadas, serán clasificadas en el acto de constitución dentro de las categorías que establece el decreto 1050 de 1968, y en dicho acto también se precisará su pertenencia al orden nacional, departamental o municipal, según la naturaleza y ámbito del servicio, la proporción de las participaciones y la intención de sus creadores. Igual regla se seguirá con respecto a las personas jurídicas que se creen por la asociación de entidades descentralizadas, con o sin participación de personas jurídicas. (... )” Dentro de la entidades descentralizadas indirectas se encuentran las Sociedades de Economía Mixta, respecto de las cuales se ha señalado doctrinariamente que " Son las constituidas bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales, dentro de las cuales se encuentran aportes de entidades descentralizadas, y capital privado, con el fin de desarrollar actividades de naturaleza industrial y comercial. Estas sociedades se someten al mismo RÉGIMEN DE LAS SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA DIRECTAS.” Y, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento o más de capital social se

someten al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado (Art. 3º Dcto. 3130 de 1968), lo que hace que los empleados que se desempeñen en cargos de dirección y confianza tengan la calidad de empleados públicos ( inc. 2º Art. 5 Dcto. 3130 de 1968). En TRANSMODAL LIMITADA el objeto social se centra en la explotación y administración del transporte terrestre automotor, cuenta con una participación de más del 90% del capital social por parte del Estado, según se establece en la Escritura de Constitución de la Sociedad (fl 45 y s.s. Cdno 2 ), lo que permite clasificarla como Sociedad de Economía Mixta Indirecta y, consecuentemente, sus empleados de dirección y confianza tienen la calidad de empleados públicos, como en el caso del actor quién se desempeñó como Director Administrativo y Gerente Suplente de la Sociedad (fl. 17 Cdno. 2), por lo que el tiempo laborado en dicha entidad debe tenerse en cuenta para efectos del reconocimiento pensional. Es de anotar que el hecho de que TRANSMODAL LTDA cambiara su razón social y se asociara con nuevas entidades públicas no tuvo repercusión alguna en su naturaleza jurídica, ya que se mantuvo la participación mayoritaria del Estado y su objeto social. En consecuencia, los servicios prestados a esta entidad se tienen como públicos y computables junto con los prestados en la Contraloría General de la República y en la Contraloría Municipal de Barranquilla para efectos pensionales. 3º.) Régimen legal aplicable Ley 6ª de 1945, art. 29, adicionado por el art. 1º parágrafo

de la ley 24 de 1947. Con base en esta disposición el actor solicitó tanto a Cajanal como ante esta jurisdicción el reconocimiento de la pensión de jubilación, a cuyo tenor literal manda: " Cuando el favorecido con la pensión de jubilación haya servido diez años, lo menos, en empleos o cargos públicos nacionales, el total de la pensión le será cubierto por la Caja de Previsión Social de los Empleados y Obreros Nacionales, sin perjuicio del oportuno reembolso de su mayor costo por cuentas de las entidades obligadas a reconocerlos, en los términos del artículo 30 del decreto número 2567 de 1946" Según este precepto la entidad obligada a reconocer para esa época la pensión de jubilación era la Caja de Previsión Social de Empleados y Obreros Nacionales, que vino a ser reemplazada por la Caja Nacional de Previsión, cuando su beneficiario había prestado servicios, por lo menos 10 años, en cargos públicos nacionales. Posteriormente y en relación con la entidad obligada a hacer los reconocimientos de derechos como el aquí impetrado se expidieron entre otras, las siguientes disposiciones: Ley 72 de diciembre 24 de 1947. “ Art. 21. Los empleados nacionales, departamentales o municipales que al tiempo de cumplir su servicio estén afiliados a una Caja de Previsión Social tendrán derecho a exigirle el pago de la totalidad de la pensión de jubilación. La Caja pagadora repetirá de las entidades obligadas el reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, habida consideración del tiempo de servicio del

empleado en cada una de las entidades oficiales.” Decreto 2921 de agosto 21 de 1948, reglamentario de la Ley 72 de 1947. “Art. 1º. Los empleados nacionales, Departamentales o municipales que tengan derecho a solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación elevarán la solicitud a la Caja o Institución de Previsión Social, a la cual estén afiliados al tiempo de cumplir su servicio o a la que hayan estado al afiliados en el momento de retirarse del servicio oficial, si es el caso.” Decreto 3135 de 1968. Art. 14. Prestaciones a cargo de las entidades de previsión. La entidad de Previsión Social a cual se halle afiliado el empleado o trabajador, efectuará el reconocimiento y pago de las siguientes prestaciones: 1º. A los empleados públicos y trabajadores oficiales: ... i) Pensión vitalicia de jubilación o vejez; ...” El Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Dec. 3135/68, señaló: "Art. 75.- Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiera retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión."

(...)” Desde la Ley 72 de 1947, se observa en la normatividad trascrita un común denominador cual es el de que el derecho a la pensión de jubilación debe ser pedido a la entidad de previsión a la cual el empleado se encontrara afiliado al momento de cumplir con el tiempo de servicio. De conformidad con lo anterior se tiene que la Ley 6ª de 1945, art. 29, adicionado por el art. 1º parágrafo de la ley 24 de 1947, según la cual la pensión de quienes laboraran por lo menos 10 años en empleos nacionales debía ser reconocida, expresamente, por la Caja de Previsión Social de Empleados y Obreros Nacionales, en relación con la entidad obligada a tal reconocimiento, dejó de regir desde el año de 1947 con la Ley 72, desde donde se tiene como obligada la entidad a la cual se encontraba afiliado el beneficiario de la prestación al cumplir el tiempo de servicio o de la última previsora a la cual estuvo afiliado. En estas condiciones el reconocimiento prestacional solicitado en autos carece de sustento legal respecto de la entidad demandada a la que le asiste razón en cuanto le expresó al actor que la entidad a la cual debía acudir para tal efecto era al Instituto de los Seguros Sociales, última previsora a la cual estuvo afiliado y donde se encontraba cuando cumplió los 20 años de servicios. No obstante lo anterior, la Sala no pasa por inadvertido el pronunciamiento de la Administración en el sentido de que el peticionario no tenía el derecho a la pensión requerida, sin haber lugar al mismo, pues el hecho de que Cajanal no sea la Previsora obligada a efectuar el reconocimiento y paga de la pensión

de jubilación que el peticionario reclamaba no significa ni descarta la existencia real del derecho pretendido. Y se recuerda que el Instituto de Seguro Social, de tiempo atrás, ha reconocido y pagado la pensión de empleados oficiales, cuando éstos se afilian a ella en ves de hacerlo a la Caja Nacional de Previsión Social, como en el caso de los empelados del Sena y otros. Así las cosas, la sentencia apelada amerita confirmación pero por las razones aquí expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A : CONFIRMASE la sentencia de mayo 7 de 1999 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro del proceso No. 11702, promovido por JULIO LUIS JACOME ROA, contra la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL, que negó las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese, PUBLÍQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO, y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en Sesión de la fecha precitada.

TARSICIO CÁCERES TORO JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA