CE-08001-23-31-000-1997-01866-01(19006)-2012

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DEL FALLO DE

PRIMERA INSTANCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por las partes, en un proceso con vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda, $15.239.102, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones que corresponde a la indemnización por perjuicios materiales, supera la exigida para el efecto por aquella norma.

FUENTE FORMAL: DECRETO 597 DE 1988

PROBLEMA JURÍDICO: El problema jurídico que hoy ocupa la atención de la Sala, estriba en establecer, a partir de los hechos y de las pretensiones de la demanda, si la acción ejercida por el actor era la indicada o si por el contrario se presentó una indebida escogencia de la misma, para lo cual, siguiendo, en primer término, se verificará lo solicitado en la demanda, en segundo lugar se verificará la naturaleza de la acción y en tercer término se estudiará su ejercicio oportuno.

DERECHO DE ACCIÓN / ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / APLICACIÓN DE LA TEORÍA DE LOS MÓVILES Y FINALIDADES / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Depende de los fines, móviles y motivos que lleven a su ejercicio / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FINALIDAD DE LA

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CRITERIOS PARA LA

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACCIÓN

DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / FINALIDAD DE

LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO / DIFERENCIA ENTRE ACCIÓN DE REPARACIÓN

DIRECTA Y ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL La Sala ha considerado que para dotar de eficacia al derecho de acción, el legislador ha consagrado diferentes “tipos de acciones” que podrán ser impetradas ante esta jurisdicción por los interesados en impulsar un litigio, sin que esto signifique que su escogencia queda al arbitrio del actor sino que dependerá de los fines, móviles y motivos que lleven a su ejercicio, los cuales deben coincidir con aquellos que permite la acción. El Código Contencioso Administrativo consagra como indemnizatorias tanto la acción de reparación directa (art. 86), como la de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 85), aunque cada una con unos fines, móviles y motivos diferentes, en la medida en que la actuación generadora del daño cuya reparación se demanda es, en la primera, la acción, omisión, operación administrativa u ocupación de inmueble, e incluso, un acto legal que altera el principio de igualdad de las cargas públicas, mientras que en la segunda, el daño proviene directamente del acto administrativo considerado ilegal, siendo necesario para predicarse la antijuridicidad del daño, la nulidad del acto. NOTA DE RELATORÍA: Al

respecto, consultar sentencia de 10 de junio de 2009, Exp. 18139, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y auto de 26 de enero de 2011, Exp. 39822, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

86 POLICÍA ADMINISTRATIVA / PODER DE POLICÍA ADMINISTRATIVAEjercida por el legislador y excepcionalmente por las autoridades administrativas / FUNCIÓN DE POLICÍA ADMINISTRATIVA - Desplegada por las autoridades administrativas de policía / SANCIONES DE LA POLICÍA ADMINISTRATIVA / ACTIVIDAD DE POLICÍA ADMINISTRATIVA - Uso de la fuerza pública / FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / FUNCIÓN

LEGISLATIVA / FACULTAD SANCIONATORIA DE LA AUTORIDAD

ADMINISTRATIVA / ACTOS DE LA FUERZA PÚBLICA

[C]onviene precisar las distintas formas de expresión de la policía administrativa. La primera de ellas corresponde con el poder policía, la cual ejerce el legislador mediante la expedición de leyes que limiten y regulen los derechos y libertades y, excepcionalmente por las autoridades administrativas a quienes constitucional o legalmente se les asigne la función de regular de manera general una actividad. La segunda denominada función de policía cuyo ejercicio pertenece a las autoridades administrativas de policía, quienes se encuentran en el deber de hacer cumplir, a través de actos administrativos concretos, esas regulaciones de carácter general, una de cuyas manifestaciones es la potestad sancionadora de la administración,

que asume dos modalidades “la disciplinaria (frente a los funcionarios que violan los deberes y prohibiciones) y la correccional (por las infracciones de los particulares a las obligaciones o restricciones en materia de higiene, tránsito, financiera, fiscal, etc.); y la tercera la actividad de policía “que se manifiesta mediante operaciones materiales, de uso de la fuerza pública, tendientes a la ejecución de la función de policía, es decir, al cumplimiento de esas disposiciones particulares”. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 8 de marzo de 2007, Exp. 15071, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. FUNCIÓN DE POLICÍA ADMINISTRATIVA / CIERRE DEL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO - Procede cuando se acredite una contravención al Código Nacional de Policía / APLICACIÓN DE LA MEDIDA CORRECTIVA / EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO DE POLICÍA ADMINISTRATIVA Dentro de la función de policía a la que se hizo referencia como manifestación de la policía administrativa, se enmarca la facultad conferida por el Código Nacional de Policía (Decreto 1355 de 1970) en el artículo 208, relacionada con el cierre de establecimientos públicos (…) resulta claro que la regulación sobre dicha facultad implica el ejercicio de función policía, en tanto que a través de actos administrativos concretos, las hipótesis establecidas en la disposición legal que consagra los eventos en los cuales resulta procedente el cierre del establecimiento, se concretan una vez determinada la existencia de la contravención. Es decir, que la imposición de

la medida de corrección en los casos que resulta procedente, supone no solo la ejecución material de cierre, mediante “la imposición de sellos o medios adicionales de seguridad, como candados o nuevas cerraduras” (artículo 195 Código Nacional de Policía), sino la expedición de un acto administrativo, en tanto que implica una decisión encaminada a generar un efecto jurídico concreto, previo el agotamiento de un procedimiento administrativo. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la naturaleza de estos actos de policía, consultar sentencia de 27 de noviembre de 1995, Exp. 10228, C.P. Daniel Suárez Hernández.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1355 DE 1970 - ARTÍCULO 195 / DECRETO 1355 DE 1970 - ARTÍCULO 208

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Cuando se presente un situación irregular en la ejecución de un acto administrativo / CIERRE DEL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO / ACTIVIDAD DE POLICÍA ADMINISTRATIVA Conviene precisar que situación distinta, se presenta en los eventos en los cuales se ordena a la respectiva autoridad de policía que materialice la orden contenida en el acto administrativo que ordena el cierre del establecimiento, toda vez que en estos eventos, no se está en presencia de una determinación tomada por el funcionario de policía respectivo, quien se limita en ejercicio de la actividad de policía al cumplimiento de la orden respectiva, en cuyo caso de presentarse alguna situación irregular imputable a tal procedimiento, la acción correspondiente será la de reparación directa. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 2 de octubre de 2003

Exp 1999-785, C.P. Camilo Arciniegas Andrade. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - En cuanto el daño se deriva de la ilegalidad del acto

administrativo / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN

DIRECTA / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN

DIRECTA

[E]n el sub júdice debe concluirse que respecto a los perjuicios que el mencionado acto administrativo le hubiera causado, el actor debió presentar demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho tendiente a la anulación del acto administrativo contenido en el acta de 7 de diciembre de 1994, pues si el daño se origina en la ilegalidad del mismo, se insiste, la acción procedente no es la de reparación directa para lograr la indemnización del perjuicio causado con ese acto, simplemente porque el daño que se causa con él, no tiene la connotación de antijurídico mientras el acto no sea anulado, dado que el restablecimiento del derecho vulnerado por un acto administrativo, es apenas una consecuencia de su anulación, de allí que la acción indemnizatoria idónea para lograr tal restablecimiento, sea la de nulidad y restablecimiento del derecho. CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA / FINALIDAD DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCIÓN / CARGA DE LAS PARTES EN

LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DIFERENCIA

ENTRE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN Y PRESCRIPCIÓN - Dada su

naturaleza jurídica, sus efectos son distintos / SUSPENSIÓN DE LA

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PRESENTACIÓN DE LA SOLICITUD DE

CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA La Sala ha señalado que para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador colombiano instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales, no se ejercen en un término específico. Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y, de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. El fenómeno de la caducidad busca atacar la acción por haber sido impetrada tardíamente, impidiendo el surgimiento del proceso. Por esta razón, la efectividad del derecho sustancial que se busca con su ejercicio puede verse afectada. La doctrina ha desarrollado las características propias de esta figura para intentar delimitarla y diferenciarla con la prescripción extintiva de corto plazo. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no admite suspensión salvo la excepción que se da con ocasión de la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de octubre 7 de 2009, Exp. 18373, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y sentencia de 31 de enero de 2011, Exp. 17064, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONTABILIZACIÓN DEL

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONFIGURACIÓN DE LA

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO El Código Contencioso Administrativo en el artículo 136, modificado por el Decreto 2304 de 1989, artículo 23, vigente al momento de presentación de la demanda, consagraba diferentes términos para intentar las acciones y sancionaba su inobservancia con el fenómeno de la caducidad. De conformidad con dicha norma para la interposición de la demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, bajo la cual corresponde analizar la legalidad del acto administrativo contenido en el acta de 7 de diciembre de 1994, se contaba con un término de 4 meses, “a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto”.Dicho acto administrativo fue notificado en la diligencia misma de cierre y en él se indicó que en su contra solo resultaba procedente el recurso de reposición, de conformidad con lo establecido en el artículo 229 del Código Nacional de Policía, sin que durante la misma tal recurso fuera interpuesto, razón por la cual, el demandante contaba, a partir de esa fecha, con 4 meses para ejercitar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es hasta el

7 de abril de 1995, lo cual no ocurrió pues la presente acción –indebidamente escogida respecto de los perjuicios que el acto administrativo en comento hubiere causado al actorse ejercitó el 9 de diciembre de 1996, momento para el cual ya había operado la caducidad frente a la acción idónea.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN EL ARTÍCULO 136 / DECRETO 2304 DE 1989 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2304 DE 1989 - ARTÍCULO 229

CONFIGURACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Aclara la Sala que, una vez establecida la caducidad de la acción impetrada, no es procedente que el juez se declare inhibido para proferir sentencia de mérito, sino que lo adecuado es negar las pretensiones de la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 11 de mayo de

2000, Exp. 12200, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil doce (2012) Radicación número: 08001-23-31-000-1997-01866-01(19006)

Actor: OSCAR AUGUSTO AGUILAR MARRIAGA

Demandado: MUNICIPIO DE BARRANQUILLA

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el 13 de octubre de 1999, mediante la cual se decidió lo siguiente: “FALLA “1°. Declárase administrativamente responsable al distrito de Barranquilla de los perjuicios causados al señor OSCAR AUGUSTO AGUILAR MARRIAGA en razón del cierre ilegal el 7 de diciembre de 19994, del establecimiento de comercio denominado ‘Donde Oscar’ “2.°- Condenar in genere al Distrito de Barranquilla, a pagar al señor OSCAR AUGUSTO AGUILAR MARRIAGA, como indemnización por los perjuicios materiales las cantidades que resulten de la liquidación de perjuicios que se tramitará mediante incidente, teniendo en cuenta lo señalado en la parte motiva de esta providencia. “3.°- Condénase al Distrito de Barranquilla, a pagar al señor OSCAR AUGUSTO AGUILAR MARRIAGA, por concepto de perjuicios morales, el equivalente a cien (100) gramoso oro, de acuerdo al valor que, para la fecha de la ejecutoria de la sentencia, tenga el gramo oro certificado por el Banco de la República.”

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones Mediante escrito presentado el 9 de diciembre de 1996, ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, por intermedio de apoderado judicial, el señor Oscar Augusto Aguilar Marriaga presentó demanda en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso

Administrativo, con el fin de que se le indemnizaran los perjuicios que sufrió como consecuencia del cierre de un establecimiento de comercio de su propiedad.

2. Fundamentos de hecho 2.1 Las pretensiones formuladas tuvieron como fundamento fáctico el siguiente: - Que el 7 de diciembre de 1994, el señor Virgilio Ditta Arévalo, Inspector de Policía Permanente IV del Distrito de Barranquilla, en compañía de varios agentes de la fuerza pública, realizó el cierre, por un lapso de 5 días, del establecimiento de comercio denominado ‘Donde Oscar’ de propiedad del demandante, a pesar de que éste acreditara contar con la licencia de funcionamiento respectiva. - Que en realidad no había lugar al cierre del establecimiento, comoquiera que el señor Oscar Augusto Aguilar Marriaga formuló solicitud al distrito de Barranquilla para que le fuera otorgada la licencia de funcionamiento, petición que no fue respondida por el ente territorial demandado en el término de 45 días, situación ante la cual, la Ley 9 de 1989 y el Acuerdo n.° 055 de 1990 otorgan al peticionario el beneficio del silencio administrativo positivo, el cual fue debidamente protocolizado mediante la escritura pública n.° 3487 de 25 de noviembre de 1994, puesta de presente al funcionario que procedió al cierre del establecimiento. - Que al procederse a impedir el funcionamiento del establecimiento de comercio, se violó el artículo 4 del Decreto 042, relacionado con el debido proceso, en tanto que no se escuchó en descargos al supuesto contraventor, no se le pusieron de presente las razones del cierre del establecimiento y no permitió la práctica de

pruebas para efectos de constatar los hechos que, con posterioridad se afirmó, justificaron el cierre temporal del negocio del demandante. - Que el funcionario que adelantó el procedimiento carecía de competencia, toda vez que las normas de policía señalan que el cierre temporal y definitivo de los establecimientos de comercio corresponde a los Comandantes y Subcomandantes de las estaciones de Policía. - Que el cierre de dicho negocio, no se debió a circunstancias relacionadas con el funcionamiento del mismo, derivadas del incumplimiento de normas sobre espacio público o por las quejas constantes de los vecinos del sector, como lo afirmó el funcionario encargado de adelantar dichas diligencias, sino que respondió a un problema de índole personal, razón por la cual se configuró una falla del servicio con la cual se produjeron perjuicios materiales y también morales por la aflicción que generó en el demandante la imposibilidad del ejercicio de la actividad económica a la que se dedicaba.

3. La oposición de la entidad demandada El distrito de Barranquilla señaló que los hechos no le constaban y solicitó como prueba, la incorporación al proceso de las actuaciones administrativas surtidas en relación con el cierre del establecimiento de propiedad del demandante.

4. La sentencia recurrida El Tribunal a-quo accedió a las pretensiones de la demanda. Explicó que la acción procedente para efectos de estudiar la responsabilidad de la entidad demandada era la de reparación directa, en tanto que el cierre del establecimiento del demandante constituyó una operación administrativa, originada en un acto administrativo, esto es el acta de 7 de diciembre de 1994, cuya legalidad no se

discute, en tanto que la demanda se refiere a las irregularidades que se presentaron al momento en que se adelantó dicho procedimiento. En relación con el fondo del asunto, sostuvo que en el procedimiento de cierre que se adelantó se configuró una vía de hecho en tanto que: (i) no se tuvo en cuenta que el establecimiento de comercio del demandante sí contaba con licencia de funcionamiento, comoquiera que para la fecha de la diligencia, ya habían transcurrido los 45 días que el artículo 63 de la Ley 9ª de 1989 establecía para dar respuesta a la solicitud presentada por el demandante encaminada a la obtención de dicha licencia, razón por la cual operó el silencio administrativo positivo previsto en dicha normativa, cuya protocolización fue realizada por el actor a través de la Escritura Pública n.° 3487 de 25 de noviembre de 1994, la cual fue puesta de presente al funcionario que procedió al cierre del establecimiento y (ii) el Inspector de Policía Permanente IV del Distrito de Barranquilla, carecía de competencia para efectos de ordenar dicho cierre, en tanto que el artículo 208 del Código Nacional de Policía vigente para la época de los hechos, asignaba dicha facultad a los comandantes de estación y sub estación cuando la causa fuera el funcionamiento del establecimiento “sin permiso de la autoridad”.

5. Lo que se pretende con la apelación La parte demandada impugnó la sentencia de primera instancia para que fuera revocada. Afirmó que no es cierto que el cierre del establecimiento de comercio del demandante se realizara con base en el acta de 7 de diciembre de 1994, sino que

el mismo respondió a un procedimiento administrativo previo, en cuyo trámite se expidió la resolución 2701 de 6 de agosto de 1993, en la que se ordenó la práctica de dicha diligencia y se comisionó a la entonces Inspectora Sexta de Policía Distrital para tal efecto. Niega que haya opererado el silencio administrativo positivo, en tanto que el demandante, a sabiendas del procedimiento administrativo que se inició en su contra y de la existencia de una decisión que ordenaba el cierre temporal de su establecimiento, presentó solicitud de licencia de funcionamiento el 17 de agosto de 1994, cuyo trámite fue suspendido mientras se culminaba la actuación adelantada por el distrito demandado y en la cual mediante dicha resolución se canceló la licencia de funcionamiento que le había sido otorgada al señor Aguilar Marriaga. Explicó que los inspectores de policía del distrito de Barranquilla, sí se encontraban facultados para conocer de los procesos de cierre de establecimientos de comercio que carecían de licencia de funcionamiento, en virtud de los decretos de delegación números 042 y 546 de 1993.

6. Actuación en segunda instancia Encontrándose el proceso para dictar sentencia, la Sala mediante providencia de 26 de octubre de 2011, ordenó que por secretaría se oficiara a la Secretaría de Gobierno del Distrito de Barranquilla para que remitiera copia auténtica del procedimiento administrativo adelantado en relación con el establecimiento comercial denominado “Don Oscar”, documentos que fueron allegados mediante oficio 206 de 29 de febrero de 2012 y puestos a disposición de las partes

mediante auto de 30 de marzo siguiente, sin que éstas formularan objeción alguna en relación con su incorporación.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por las partes, en un proceso con vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda, $15.239.102, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones que corresponde a la indemnización por perjuicios materiales, supera la exigida para el efecto por aquella norma1.

2. Lo dispuesto en la sentencia y lo solicitado en el recurso de apelación El Tribunal a-quo accedió a las pretensiones de la demanda, en tanto que estimó procedente la acción de reparación directa, toda vez que el cierre del establecimiento del demandante constituyó una operación administrativa. Al analizar dicha actuación se estimó que se configuró una falla del servicio toda vez que: (i) el establecimiento de comercio del demandante sí contaba con licencia de funcionamiento, y (ii) el Inspector de Policía Permanente IV del Distrito de Barranquilla, carecía de competencia para efectos de ordenar dicho cierre.

La entidad demandada afirmó que el cierre del negocio ‘Donde Oscar’ propiedad del actor, se realizó con base en el procedimiento administrativo previo que se siguió en su contra, en cuyo trámite se expidió la resolución 2701 de 6 de agosto de 1993, en la que se ordenó la práctica de dicha diligencia y se comisionó a la

entonces Inspectora Sexta de Policía Distrital para tal efecto, razón por la cual no resulta comprometida su responsabilidad patrimonial, en tanto que se trató de una 1 En vigencia de Decreto 597 de 1988, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de directa en el año de 1996 tuviera vocación de segunda instancia ante esta Corporación era de $13.460.000. acción legítima encaminada a garantizar las disposiciones relacionadas con el adecuado funcionamiento de los establecimientos de comercio abiertos al público. En este contexto, el problema jurídico que hoy ocupa la atención de la Sala, estriba en establecer, a partir de los hechos y de las pretensiones de la demanda, si la acción ejercida por el actor era la indicada o si por el contrario se presentó una indebida escogencia de la misma, para lo cual, siguiendo, en primer término, se verificará lo solicitado en la demanda, en segundo lugar se verificará la naturaleza de la acción y en tercer término se estudiará su ejercicio oportuno.

3. Las pretensiones formuladas y lo probado en el proceso Como ya se señaló en los antecedentes de esta providencia, la parte actora pretende que se le indemnicen los perjuicios causados por la “falla del servicio” en que afirma incurrió el demandado con ocasión del cierre que se realizó de su establecimiento de comercio el 7 de diciembre de 1994 por el Inspector Permanente IV Turno I del distrito de Barranquilla con fundamento en que (i) en tal actuación no se tuvo en cuenta que el negocio “Donde Oscar”, funcionaba con la respectiva licencia en la medida en que el señor Aguilar Marriaga protocolizó la

petición que presentó ante la administración Distrital para efectos de que la misma le fuera otorgada, toda vez que tal solicitud no fue contestada en el término de 45 días, situación ante la cual la Ley 9 de 1989 y el Acuerdo n.° 055 de 1990, otorgan al peticionario el beneficio del silencio administrativo positivo y (ii) el servidor que adelantó el cierre no era competente para realizar dicha diligencia toda vez que la misma corresponde a los Comandantes y Subcomandantes de las estaciones de Policía. El acervo probatorio recaudado en el proceso, compuesto por el trámite administrativo adelantado en relación con el establecimiento comercial denominado “Don Oscar”, muestra lo siguiente: - El señor Oscar Augusto Aguilar Marriaga, es propietario del establecimiento de comercio denominado “Donde Oscar”, destinado a la venta de comidas rápidas y el cual se encuentra ubicado en la calle 85 número 52-16 de la ciudad de Barranquilla. Así se acreditó con la copia auténtica del certificado que en tal sentido expidió la Cámara de Comercio de dicha ciudad (fls 138 a 139 c 2). - Los días 27 de febrero y 23 marzo de 1993 el señor Oscar Aguilar Marriaga, mediante acto administrativo, fue sancionado con el cierre del establecimiento de comercio de su propiedad, por parte tanto del Comandante de Policía del Atlántico-Primera Estación y del Inspector de Policía Uno turno Uno, por la violación de las disposiciones del artículo 208 del Código Nacional de Policía ( A folios 21 a 23 c 2 obran las decisiones proferidas en ese sentido).

• En contra del señor Oscar Augusto Aguilar Marriaga, se presentó queja ante la Secretaría de Gobierno del distrito de Barranquilla, el 21 de mayo de 1993 con fundamento en el constante ruido, la alteración del orden público, la invasión del espacio público y el riesgo que representan para la salud los vapores y humos que se producen con ocasión del funcionamiento de un establecimiento de comercio ‘Dónde Oscar’ (fls 41 a 44 y 86 c 2). - El día 23 de julio de 1993, el señor Oscar Augusto Aguilar Marriaga, rindió diligencia de descargos ante la Secretaría de Gobierno del Distrito de Barranquilla, en relación con las quejas formuladas por los habitantes del sector (fls 75 c 2). - Mediante Resolución n.° 2701 de 6 de agosto de 1993, proferida por el Secretario de gobierno del distrito de Barranquilla, se canceló la licencia de funcionamiento al establecimiento de comercio del demandante. La parte resolutiva de dicho acto administrativo es la siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO: Cancelar la patente de funcionamiento Resolución No 000154 de 23 de abril de 1992 expedida al señor OSCAR AGUILAR MARRIAGA, propietario del establecimiento

comercial denominado “DONDE OSCARS”, ubicado en la calle 85 no. 52-16 de esta ciudad, hasta tanto no hayan controlado los factores que ocasionaron molestias o problemas al sector. “ARTÍCULO SEGUNDO: En virtud de lo anterior clausúrese el establecimiento comercial denominado “DONDE OSCARS”, ubicado en la calle 85 no. 52-16 de esta ciudad, hasta que desaparezcan las

causas motivantes. “ARTÍCULO TERCERO: Remítase la presente resolución a la Inspección Sexta (6ª) de Policía Municipal para que haya seguimiento, control y materialización de lo aquí ordenado” (fls 76 a 78 c 2). - Mediante Resolución n.° 1787 de 27 de diciembre de 1993, el alcalde del distrito de Barranquilla, confirmó la decisión proferida en el sentido de cancelar la licencia de funcionamiento que se le había otorgado al demandante (fls 150 a 152 c 2). - En virtud de la orden contenida en la resolución 2701 de 1993, la Inspección Sexta de Policía Municipal de Barranquilla, en diligencia de 22 de febrero de 1994, procedió al cierre definitivo del establecimiento denominado “Donde Oscar”, de propiedad del demandante (fls 237 c 2.) A través de Resolución n.° 1116 de 13 de abril de 1994, la Secretaría de Gobierno del distrito de Barranquilla, declaró nula tal actuación, toda vez que la funcionaria comisionada, procedió al cierre definitivo del establecimiento de comercio del demandante, cuando dicha orden suponía exclusivamente el cierre indefinido con lo cual se excedió en el ejercicio de sus funciones (fls 157 a 159 c 2). - El 17 de agosto de 1994 el señor Oscar Aguilar Marriaga solicitó que se le concediera licencia de funcionamiento al establecimiento de comercio denominado “Donde Oscar” de su propiedad, según lo demuestra la petición radicada en esa fecha (fls 160 c 2). - Mediante auto de cúmplase de 6 de septiembre de 1994, la Secretaría de

Gobierno Distrital-Unidad Administrativa, ordenó la suspensión del trámite administrativo de otorgamiento de licencia presentado por el señor Aguilar Marriaga, con fundamento en que para esa fecha cursaba “proceso administrativo contra el establecimiento comercial “Donde Oscar”, el cual no ha llegado a su culminación”, razón por la cual estimó que hasta tanto el mismo no fuera decidido no podía emitirse pronunciamiento alguno en relación con el otorgamiento de dicha licencia. - El 25 de noviembre de 1994, el señor Oscar Augusto Aguilar Marriaga protocolizó en la Notaría Segunda del Círculo de Barranquilla los siguientes documentos: (i) acuerdo número 0055 de 18 de diciembre de 1990, mediante el cual el Concejo de Barranquilla reglamentó la expedición de la licencia de uso y funcionamiento; (ii) copia de la solicitud de licencia de funcionamiento del establecimiento ‘Donde Oscar’ n.° 8265 de 17 de agosto de 1994; (iii)