CE-08001-23-31-000-1997-01915-01(7328)-2003

DESCRIPCION DE LA MERCANCIA - Productos químicos: la denominación técnica o el componente químico es de carácter sustancial / DICTAMEN PERICIAL - Descripción de la composición química de la mercancía: irrelevancia ante productos sin diferencias sustanciales / ERROR DE DERECHO POR APLICACION INDEBIDA - Evidencia / PRODUCTOS QUÍMICOS - Basta indicar el componente químico y la posición arancelaria En sentencia de 8 de noviembre de 2001 (C.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Radicación 6938) la Sala dejó claramente establecido que en los productos químicos: «...siendo la denominación técnica o el componente químico de carácter sustancial, pues es precisamente el que determina la posición arancelaria y por ende, el tratamiento tributario, el error en su denominación convierte la mercancía declarada en otra.» En el caso sub-examine la Sala advierte que la actora satisfizo cabalmente la exigencia legal pues suministró en las Declaraciones de Importación el elemento esencial que sirve de factor de identificación de la mercancía y de su clasificación arancelaria, al señalar en la No. 022310020510705 COPOLÍMERO DE PROPILENO, para la referencia TI4069 que correctamente ubicó en la partida arancelaria 3902300000 y en la No. 022310020510712 COPOLÍMERO DE POLIPROPILENO para la referencia TI4230G, a la que señaló la partida arancelaria 3902300000 y POLIPROPILENO para la referencia F-120-F a la que acertadamente ubicó en la partida arancelaria

3902100000. De otra parte, el dictamen técnico rendido por la Decana de la

Facultad de Ciencias Químicas y Farmacéuticas de la Universidad de Cartagena desvirtúa que para la singularización e identificación de la mercancía aprehendida fuese determinante la descripción de la composición química, la densidad y del índice de fluidez, pues los resultados del análisis practicado a las muestras de plástico correspondientes a las referencias TI-4069-G y TI-4230-G ponen de manifiesto que en cuanto hace a esos factores, los productos no presentan diferencias sustanciales. Fuerza es, entonces, concluir que la demandada violó por aplicación indebida el artículo 72, inciso 1, del Decreto 1909 de 1992 , razón por la que se confirmará la sentencia apelada, aunque por las razones aquí expresadas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., quince (15) de mayo de dos mil tres (2003) Radicación número: 08001-23-31-000-1997-01915-01(7328)

Actor: AISCAB LTDA.

Demandado: DIAN DE CARTAGENA Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la DIAN contra la sentencia de 13 de febrero de 2001, mediante la cual el Tribunal Administrativo Sala de Descongestión de Barranquilla accedió a las pretensiones de la demanda en el proceso de nulidad y restablecimiento instaurado por AISCAB LTDA. contra actos administrativos mediante los cuales decomisó una mercancía a favor de la Nación, por infracción administrativa de contrabando.

I. LA DEMANDA Fue presentada el 6 de julio de 2000, en los siguientes términos: 1.1. Pretensiones 1.1.1. Que se declare la nulidad del pliego de cargos 50114 de 7 de mayo de 1996. 1.1.2. Que se declare nula la Resolución No. 50097 de 15 de agosto de 1996 mediante la cual el Jefe de la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena ordenó el decomiso de la mercancía aprehendida. 1.1.3. Que se declare nula la Resolución 000113 de 20 de diciembre de 1996 mediante la cual la Administración Especial de Aduanas de Cartagena desató el recurso de reconsideración manteniendo su decisión. 1.1.4. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la DIAN continuar con el trámite de importación de la mercancía aprehendida, ordenando su levante y entrega definitiva. 1.2. Hechos  Por intermedio de INTERMEDIARIOS ADUANEROS, la actora importó, el 23 de marzo de 1995, según Declaraciones de Importación Nos. 02231020510705 y 02231020510712, 23.000 kgr. de Polipropileno referencia T.I 4069G, 16.000 kgr. de Polipropileno referencia T.I. 4230G y 11.900 kgr. de polipropileno referencia F120F.  Mediante Acta No. 124 de 24 de marzo de 1995 la División Operativa de la DIAN - Cartagena aprehendió la mercancía por haberse omitido en las Declaraciones de Importación las descripciones mínimas exigidas por la

Resolución 0259 de 19 de enero de 1995.  Constituida la póliza No. 5004490 expedida por la Compañía de Seguros Generales CONDOR S.A., mediante Resolución 008 de 18 de mayo de 1995, la DIAN entregó a la actora la mercancía aprehendida.  El 7 de mayo de 1996 la DIAN formuló a la actora el pliego de cargos 50114 como posible autora de la infracción consistente en «introducir mercancías al país sin declararlas conforme a la legislación aduanera vigente» por no haber descrito el porcentaje químico, la densidad y el punto de fluidez, como lo ordenaba la Resolución 0259 de enero de 1995 de la DIAN.  Mediante Resolución No. 50097 de 15 de agosto de 1996, el Jefe de la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena ordenó el decomiso de la mercancía aprehendida.  Mediante Resolución 000113 de 20 de diciembre de 1996 la Administración Especial de Aduanas de Cartagena decidió el recurso de reconsideración manteniendo su anterior Resolución. 1.3. Normas Violadas y concepto de la violación La actora sostiene que se violaron por falta de aplicación y por aplicación indebida los artículos 83 de la Constitución Política, 64, 70 y 75 del Decreto 1909 de 1992, la Resolución 362 de 31 de enero de 1996 y el artículo 323 del Decreto 2666 de 1984, pues los actos acusados contrarían los principios de la buena fe, justicia, legalidad, favorabilidad y de primacía del derecho sustancial.

Sostiene que auncuando es cierto que para la fecha en que presentó las Declaraciones de Importación se encontraba vigente la Resolución 259 de 1995 que exigía los datos que omitió en la descripción de la mercancía, también lo es que para cuando la DIAN formuló los cargos y ordenó el decomiso, ya había entrado a regir la Resolución 362 de 1996 que eliminó la obligatoriedad de las descripciones mínimas de las mercancías objeto de importación, norma que la entidad demandada estaba obligada a aplicar, en virtud del principio de favorabilidad.

II. CONTESTACIÓN La DIAN sostiene que la Declaración de Importación se encuentra regulada en el Decreto 1909 de 1992, y el tema de la descripción de la mercancía en los artículos 22, y 27, literal c), tercera situación del artículo 29, 33, 58, 59, parágrafo, y 72, inciso 1, ibídem, que interpretados armónicamente apuntan a exigir una rigurosa descripción de las mercancías en la Declaración de Importación, de tal manera que sean completamente individualizadas, es decir, descritas con las características particulares propias de cada elemento individualmente considerado.

Señala que la plena correspondencia entre la mercancía existente y la descripción que de ella se haga en la Declaración de Importación es fundamental en el proceso aduanero, porque de ello depende la certeza para el Estado y para el importador respecto de ser ese bien y no otro el que obtuvo la autorización de levante. Considera que no le asiste razón a la actora pues la derogación de la Resolución 359 de 1995 por razón de la entrada en vigencia de la Resolución 362 de 1996, no

implicó que para los productos químicos desapareciera la exigencia de definir su composición, ya que este elemento es esencial para singularizarlos e identificarlos, habida cuenta de que esta norma estableció que las mercancías deben identificarse con los elementos que las caracterizan, indicando cuando sea del caso, ―según la mercancía de que se trate―, marcas, números, referencias, series o cualquier otra especificación que las singularice e identifique, sin que sea suficiente la descripción que aparece en el arancel de aduanas para la subpartida correspondiente.

III. ALEGATOS DE CONCLUSION La apoderada de la DIAN reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda.

IV. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó a la DIAN proseguir con el levante de la mercancía, por considerar que el hecho que sirvió de fundamento al decomiso, no se subsume en la hipótesis prevista en el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, pues tuvo razón la actora al argumentar que la Resolución 362 de 1996 no exige que el producto POLIPROPILENO se identifique por su densidad e índice de fluidez y que esta le era aplicable al tenor de lo preceptuado por el artículo 323 del Decreto 2666 de 1984, que señala que si antes de la decisión y siempre que las mercancías permanezcan en Aduanas, se expide una norma que favorezca al recurrente, la Administración deberá aplicarla obligatoriamente, aunque no se haya mencionado en el recurso interpuesto.

A juicio del Tribunal no le asiste razón a la DIAN al sostener que pese a la entrada en vigencia de la Resolución 362 de 1996 persiste la obligación para el declarante de cumplir con los requisitos previstos en la Resolución 259 de 1995, pues no todos ellos son indispensables para la singularización de la mercancía, amén de que si hubo duda, esta fue desvanecida dentro del trámite de la vía gubernativa.

VI. EL RECURSO DE APELACIÓN La DIAN reiteró los argumentos expuestos en la contestación en el sentido de que sin la descripción de la composición, del índice de fluidez y la densidad no es posible determinar la clasificación arancelaria de la mercancía importada pues el COPOLIMERO DE POLIPROPILENO cuyo nombre genérico es POLIPROPILENO corresponde a dos posiciones arancelarias diferentes, la 39.02.10 y la 39.02.30, lo que explica que si se omiten esos datos la mercancía no se ha descrito.

Insistió en que la Resolución 362 no modificó la Resolución 259 respecto a las descripciones mínimas, razón por la que este criterio sigue vigente. Afirma que en el momento de presentar una mercancía ante las autoridades aduaneras para ser sometida al proceso de nacionalización se debe hacer su descripción en la Declaración de Importación, de modo tal que quede totalmente individualizada y se pueda determinar que la que se nacionalizó es la que fue legalmente importada.

VII. CONSIDERACIONES Debe la Sala precisar que el Auto 50114 de 7 de mayo de 1996 constituye un acto de trámite que no pone fin a la actuación administrativa y, por ende, a la luz del

artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, no es susceptible de pronunciamiento alguno por parte de esta jurisdicción. Por otra parte, tiénese que la DIAN decomisó la mercancía relacionada en los actos acusados, por considerar que al no haberse incluido la composición química, la densidad y el índice de fluidez del polipropileno en la Declaración de Importación No. 02231020510705 que amparó «23.000 kgr. de polímeros de propileno o de otras oleafinas en forma primaria copolímero de propileno, nombre genérico polipropileno referencia T.I 4069-G, calidad industrial, presentación en grano, empaque: bolsa plástica de 25 Kilos c/u; uso: material prima esencial en la fabricación de cajas plásticas para baterías» y en la No. 02231020510712 que amparó «16000 kgr. de polímeros de propileno o de otras oleafinas en forma primaria copolímero de propileno, nombre genérico polipropileno referencia TI4230G G, calidad industrial, presentación en grano, empaque: bolsa plástica de 25 Kilos c/u; uso: material prima esencial en la fabricación de bolsas plásticas para baterías y en la segunda subpartida 11.900 kgr. de polímeros de propileno, ode otras oelafinas en formas primarias, nombre genérico polipropileno, Ref.: F-120-F» debía tenerse la mercancía por no declarada a la luz del artículo 72, inciso 1, del Decreto 1909 de 1992.

Puesto que ni la DIAN ni la actora discuten que la mercancía fue decomisada por haberse omitido en su descripción indicar la composición química, densidad e índice de fluidez, la controversia se contrae a determinar si, en este caso, su identificación plena, atendida su naturaleza de producto químico, dependía exclusivamente de estos elementos para tenerla por no declarada, al tenor de lo preceptuado por el artículo 72, inciso 1, del Decreto 1909 de 1992.

El citado precepto dispone: «Se entenderá que la mercancía no fue declarada, cuando no se encuentra amparada por una Declaración de Importación, cuando en la declaración se haya omitido la descripción de la mercancía o ésta no corresponda con la descripción declarada, o cuando la cantidad encontrada sea superior a la señalada en la declaración.» En oportunidades anteriores la Sala ha examinado la cuestión que en el subiudice vuelve a plantearse, con ocasión de acciones de nulidad y restablecimiento del derecho interpuestas contra actos sancionatorios de la DIAN, sustentadas en cargos análogos a los que en el caso presente se exponen en el concepto de violación.

Para el caso presente se reitera la sentencia de 23 de enero de 2003 (Radicación 7345, Actora Universo Del Piso S.A. UNIPSA S.A., Consejero Ponente Doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), en la que a propósito del alcance del artículo 72, inciso 1 del Decreto 1909 de 1992, señaló lo siguiente: «En torno al alcance de esta disposición, el criterio de la Sala ha sido

unánime en considerar que no puede confundirse la omisión de la descripción de la mercancía con la deficiencia de la misma; y ha sido enfática en cuanto a que en la aplicación de este criterio deben tenerse en cuenta las especiales circunstancias que rodean cada caso en particular. Es así como en providencia de 24 de septiembre de 1998, (Expediente núm. 5079, Actora: Multipartes Ltda., Consejero Ponente Doctor Juan Alberto Polo Figueroa), dijo la Sala: «... en cada caso particular deben atenderse las circunstancias peculiares de que se trate, a fin de determinar si son aplicables los criterios jurisprudenciales pertinentes sentados respecto de otro...» De igual manera dijo la Sala en sentencia de 18 de mayo del 2000 (Expediente núm. 4193, Actora: Compaq Computer de Colombia S.A., y lo reiteró en sentencias de 19 de julio de 2000, Expediente núm. 5737, 7 de septiembre de 2000, Expediente 5724, Consejero Ponente Doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; de 4 de mayo de 2001, Expediente num. 6664, Actora: Auto Beck Ltda., Consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero; de 14 de febrero de 2002 (Expediente núm. 7149, Consejero ponente doctor Manuel S. Urueta Ayola) y de 28 de febrero de 2002, expediente núm. 6969, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo): «... LOS elementos esenciales de individualización varían de acuerdo con la naturaleza de la mercancía. »(Énfasis fuera de

texto) En sentencia de 8 de noviembre de 2001 (C.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Radicación 6938) la Sala dejó claramente establecido que en los productos químicos : «... siendo la denominación técnica o el componente químico de carácter sustancial, pues es precisamente el que determina la posición arancelaria y por ende, el tratamiento tributario, el error en su denominación convierte la mercancía declarada en otra.» En el caso sub-examine la Sala advierte que la actora satisfizo cabalmente la exigencia legal pues suministró en las Declaraciones de Importación el elemento esencial que sirve de factor de identificación de la mercancía y de su clasificación arancelaria, al señalar en la No. 022310020510705 COPOLÍMERO DE PROPILENO, para la referencia TI4069 que correctamente ubicó en la partida arancelaria 3902300000 y en la No. 022310020510712 COPOLÍMERO DE POLIPROPILENO para la referencia TI-4230G, a la que señaló la partida arancelaria 3902300000 y POLIPROPILENO para la referencia F-120-F a la que acertadamente ubicó en la partida arancelaria 3902100000. De otra parte, el dictamen técnico rendido por la Decana de la Facultad de Ciencias Químicas y Farmacéuticas de la Universidad de Cartagena1 desvirtúa que para la singularización e identificación de la mercancía aprehendida fuese determinante la descripción de la composición química, la densidad y del índice de fluidez, pues los resultados del análisis practicado a las muestras de plástico

correspondientes a las referencias TI-4069-G y TI-4230-G ponen de manifiesto que en cuanto hace a esos factores, los productos no presentan diferencias sustanciales. Bajo esta óptica resulta inane la discusión en torno a la derogación de la Resolución 259 de 1995 por razón de la entrada en vigencia de la Resolución 362 de 1996, pues lo relevante es determinar si, atendida la naturaleza de la mercancía, los datos omitidos eran o no indispensables para individualizarla e identificarla plenamente y, como quedó visto, no fue esto lo que ocurrió en el caso examinado en que la actora indicó el componente químico y la posición arancelaria. Fuerza es, entonces, concluir que la demandada violó por aplicación indebida el artículo 72, inciso 1, del Decreto 1909 de 1992 , razón por la que se confirmará la sentencia apelada, aunque por las razones aquí expresadas. 1 Folio 127 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : MODIFÍCASE la sentencia de 13 de febrero de 2001, pronunciada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Descongestión, la cual quedará así: Primero.- DECLÁRASE inhibida para conocer del Auto 50114 de 7 de mayo de 1996 mediante el cual se le formuló pliego de cargos a la actora. SegundoCONFÍRMASE en lo demás la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al

Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 15 de mayo de 2003.

MANUEL S. URUETA AYOLA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO OLGA INES NAVARRETE BARRERO