CE-08001-23-31-000-1997-02182-01(7447)-2003

DEPOSITO ADUANERO - Sanción por extraer o desempacar mercancía sujeta a control aduanero: ilegalidad por falta de verificación de estado interno ni del contenido de las cajas Conforme al artículo 14 del Decreto 1657 de 1988, numeral 2, las personas encargadas de la intermediación aduanera no pueden “Extraer, desempacar o inspeccionar la mercancía sujeta a control aduanero, sin la autorización y presencia de la autoridad correspondiente”. En el evento sub lite, de acuerdo con el documento obrante folio 16, cuando ALPOPULAR recibió la mercancía en cuestión, dejó constancia en la casilla de observaciones de que lo hacía “SIN VERIFICAR ESTADO INTERNO NI CONTENIDO”. Los actos acusados sancionan a la actora porque parten de la premisa de que en sus instalaciones se produjo el cambio de la mercancía, incumpliendo la obligación de custodiar y que ha debido reportar las irregularidades que se hubieran presentado al respecto. Observa la Sala que si el depósito no verificó el contenido de las cajas que recibió, porque no era su deber hacerlo y la DIAN al momento de la inspección no aludió al estado de las cajas, esto es, si había o no señales de haber sido abiertas, forzoso es concluir que estaban en buen estado, de ahí que ALPOPULAR tampoco en la casilla de observaciones hiciera anotación alguna al respecto. Luego no puede afirmarse enfáticamente que el Depósito Aduanero sea el responsable pues, bien pudo suceder que por error en los trámites de importación ingresó al país una mercancía diferente de la que decía amparar la guía aérea. Además, llama la

atención el hecho de que el importador señor ARNOLD CAMERO no hubiera concurrido a reclamarla oportunamente, lo que dio lugar a la declaratoria de abandono.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil tres (2003) Radicación número: 08001-23-31-000-1997-02182-01(7447)

Actor: ALMACEN GENERAL DE DEPÓSITO S.A. ALPOPULAR Demandado: LA NACIÓN – DIAN DE BARRANQUILLA Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 22 de septiembre de 2000, proferida por la Sala de Descongestión para Fallo Sede Barranquilla.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la apoderada de la Unidad Administrativa EspecialDirección de Impuestos y Aduanas NacionalesDIANcontra la sentencia de 22 de septiembre de 2000, proferida por la Sala de Descongestión para Fallo Sede Barranquilla, que declaró la nulidad de los actos acusados. I-. ANTECEDENTES I.1-. La sociedad ALMACEN GENERAL DE DEPOSITO S.A. ALPOPULAR, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Atlántico tendiente a que, mediante sentencia, se declarara la nulidad de las Resoluciones núms. 50004 de 19 de abril de 1996,

expedida por el Jefe de la División de Liquidación de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Barranquilla, que sancionó a la actora con suspensión de 15 días; y 0085 de 27 de noviembre de 1996, expedida por la Jefe de la División Jurídica de la Administración de Impuestos y Aduanas de Barranquilla, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución anterior, confirmándola. I.2-. En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación: 1º: Que se violó el artículo 106, literal d), del Decreto 1909 de 1992, que consagra como obligación de los depósitos la de reportar irregularidades que se presenten y suministrar la información que la Dirección de Aduanas Nacionales solicite, pues nunca se presentó hecho que produjera sospecha sobre el contenido de la mercancía, ya que los empaques se encontraban en perfecto estado, de tal manera que se pregunta: qué irregularidad podía reportarse?, ni cuál información solicitada por la DIAN ha dejado de suministrarse?. 2º: Expresa que se vulneró el artículo 106, literal a), que prevé como obligación de los depósitos la de recibir, almacenar y custodiar las mercancías que sean entregadas por el transportador, pues no son atribuibles a ALPOPULAR ni la falta de diligencia al recibir y almacenar la mercancía, ni la falta de cuidado en la custodia de ésta. Anota que la DIAN al momento de realizar la inspección de las cajas que habían sido declaradas en abandono nunca reportó, ni dejó constancia de irregularidad

alguna sobre el empaque de la mercancía, por lo que no sería justo atribuir a ALPOPULAR una conducta con tanta ligereza, máxime cuando no se trata de un hecho tan cierto e indiscutible como se pretende presentar. Destaca que en la guía aérea GRG 1026-23380 de GIRAG AIR CARGO se deja constancia de la llegada de 5 piezas con un peso de 267 libras, equivalentes a 133.5 kilos de bristle plastics. Posteriormente, en el movimiento de bodega núm.35782 de 26 de octubre de 1992 expedido por ALPOPULAR al momento del ingreso de la mercancía a sus bodegas, se reporta la llegada de 5 cajas de bristlé plásticos con un peso de 103 kilos. Que es claro que ALPOPULAR recibió una mercancía sin verificar su contenido, pues así lo exigen las autoridades aduaneras y su obligación consistió en guardar, conservar y custodiar esas cajas, las cuales al momento del inventario se encontraban intactas, no existía huella alguna de violación o saqueo en la bodega y ALPOPULAR mostró en el momento de la inspección el contenido de unas cajas, tal y como entraron a sus instalaciones. 3º: Que se violó el artículo 64 del Decreto 1909 de 1992, que consagra el principio de justicia, ya que se le atribuyó a la actora una conducta sin tener en cuenta que la merma de 30 kilos en la mercancía fue anterior a su recibo por parte de la almacenadora. 4º: Considera que se violó el artículo 65 del Decreto 1909 de 1992, relativo a las

pruebas en la investigación aduanera, porque la DIAN no demostró la falta de diligencia de ALPOPULAR en la custodia de la mercancía, sino que simplemente tomó un hecho (encontrar en lugar de bristlé plásticos pedazos de madera) y se lo atribuyó, sin tener en cuenta que ese hecho pudo ser generado por cualquiera de las partes que ha participado en el manipuleo de la mercancía (el importador, la empresa transportadora, ALPOPULAR e, incluso, la DIAN). 5º: Aduce que se violó el artículo 29 de la Constitución Política, pues la DIAN para sancionar a ALPOPULAR debe tener la certeza absoluta y no existir el más mínimo vestigio de duda sobre lo ocurrido. 6º: En su opinión, se vulneró el artículo 83 de la Carta Política, pues no es cierto que se haya tenido descuido alguno por parte de ALPOPULAR en la custodia de la mercancía. 7º: Estima que se violó el artículo 230, ibídem, pues no se está responsabilizando o juzgando a la parte indicada y la DIAN hace conjeturas que no pueden tener la fuerza vinculante que pretende. 8º: Considera que se vulneró el artículo 267 del C.C.A., en concordancia con el artículo 305 del C.de P.C., ya que al momento de imponer la sanción se adujeron unos argumentos (violación del literal d) del artículo 106 del Decreto 1909 de 1992), y posteriormente al resolver el recurso de reconsideración se esgrimieron otros (violación del literal a) del artículo 106, ibídem). Además, estima que es desproporcionada la sanción, pues 15 días de suspensión

es mucho si se tiene en cuenta el valor de la mercancía perdida (US$146,85). I.3-. La entidad demandada al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones aduciendo, al efecto, principalmente, lo siguiente: Que la experiencia y el sentido común indican que nadie está en capacidad de pagar fletes por transportar desde Miami hasta Barranquilla pedazos de madera, lo que demuestra que sí eran cerdas plásticas, como lo indica la guía aérea. Resalta que en la planilla de envío el 25 de octubre de 1992 de la oficina receptora y remisora de carga en la descripción de la mercancía se consignó el número de la guía, de piezas, el peso, el nombre del consignatario; y no hay anotación alguna sobre la existencia de inconsistencias o averías en las cajas, motivo por el cual se entiende recibida a satisfacción de la almacenadora para el depósito correspondiente, siendo procedente presumir que la mercancía sujeta a custodia era la declarada en el documento de transporte; que teniendo en cuenta esta circunstancia no le es dable a la almacenadora alegar el cambio de la mercancía previo al ingreso al depósito, por cuanto no se dejó constancia de la existencia de alguna anormalidad en el embalaje que la contenía en el momento de ser recepcionada. Estima que la sanción no es injusta, pues tiene fundamento legal, se compadece con la naturaleza de la infracción administrativa y se enmarca dentro del término que concede el legislador . Recaba en que el depósito incumplió las normas aduaneras y su obligaciones al no responder de manera satisfactoria con una de las actividades propias de su

oficio y por ello fue sancionado. II-. LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo accedió a las pretensiones de la demanda, en síntesis, por lo siguiente: Señala que de los antecedentes administrativos se puede constatar que la única prueba que tuvo en cuenta la DIAN para sancionar a la actora está constituida, simplemente, por el Acta de Inspección de fecha 27 de diciembre, sin año, a manuscrito, visible a folio 54, que fue ordenada por auto de 21 de diciembre de 1993 en la Investigación 10.398, con motivo de haberse vencido el término de 2 meses para que el propietario obtuviera la autorización de levante de la mercancía. Es decir, que la diligencia tenía como finalidad declarar en abandono la mercancía. A juicio del a quo el acta de inspección no constituye plena prueba que demuestre que la actora incurrió en la infracción que se le endilga, pues en ella no se dejó constancia de si las 5 cajas encontradas tenían el mismo empaque de las importadas, es decir, que se trataba de cajas diferentes; ni se dejó constancia de si presentaban señales de haber sido violentadas o forzadas. Lo único que se prueba es que en lugar de la mercancía se encontraron pedazos de madera, pero ello no hace concluir ni determinar que la almacenadora haya incurrido en incumplimiento de sus funciones. Considera que la actora cumplió con su obligación de custodiar, que es sinónimo de guardar y cuidar, y así lo demostró cuando puso a disposición del funcionario investigador las 5 cajas entregadas en depósito. Que no se puede atribuir incumplimiento por no reportar irregularidades, pues si

las cajas estaban selladas, no podía conocer su contenido y, por ende, ignoraba tal irregularidad; además de que ALPOPULAR recibió una mercancía sin verificar su contenido, de acuerdo con sus funciones, tal como se demuestra con el Documento Movimiento de Bodega núm. 35782 de 26 de octubre de 1992, que tiene respaldo en el numeral 2 del artículo 14 del Decreto 1657 de 1988, que señala como falta desempacar la mercancía sujeta a control aduanero sin la autorización y presencia de la autoridad. Resalta que el artículo 29 de la Constitución Política consagra, en su inciso 4º, la presunción de inocencia y al respecto la Doctrina ha considerado que la misma está íntimamente ligada a la existencia de los medios de prueba y de cómo producir una sentencia o decisión administrativa. Es decir, que se deben practicar pruebas y valorarlas conforme al derecho probatorio. Concluye que se violó dicha norma constitucional puesto que el debido proceso se encuentra ligado a los medios de prueba. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO La apoderada de la DIAN adujo como motivos de inconformidad, en esencia, que las pruebas allegadas son suficientes para inferir responsabilidad de la Almacenadora, toda vez que en el Acta de Inspección el funcionario investigador estableció que en las cinco cajas se encontraron pedazos de madera cortados en forma de mangos para brochas de pintar; y en la planilla de envío no se anotó la existencia de alguna inconsistencia, por lo que se entiende recibida a satisfacción de la Almacenadora. Destaca que el funcionario de la DIAN no podía establecer si el empaque de las cajas

importadas era el mismo o si se trataba de cajas diferentes, precisamente porque quien debió anotar esas irregularidades, de haber existido, era la Almacenadora, que fue quien las recibió inicialmente. Y si no dijo nada, fue porque no lo observó y, aparentemente, las cajas estaban en perfectas condiciones. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO La señora Agente del Ministerio Público en la oportunidad procesal correspondiente guardó silencio. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Según se aduce en la Resolución núm. 50004 de 19 de abril de 1996 (folios 3 a 5 y 6) la actora incurrió en las conductas descritas en los literales a) y d) del artículo 106 del Decreto 1909 de 1996, en cuanto no cumplió con la obligación de custodiar las mercancías entregadas por el transportador y no reportó las irregularidades que se hubieran presentado, ello en razón de que al revisar la DIAN las Cajas almacenadas en el Depósito Aduanero encontró que el contenido relacionado en la Guía Aérea que las amparaba (CERDAS PLÁSTICAS) había sido cambiado por pedazos de madera. Para dilucidar la controversia es menester analizar, en primer término, qué obligaciones debe cumplir un Depósito Aduanero cuando recibe una mercancía, para así mismo determinar si, en este caso, la actora incurrió en descuido o negligencia que comprometan su responsabilidad. Conforme al artículo 14 del Decreto 1657 de 1988, numeral 2, las personas encargadas de la intermediación aduanera no pueden “Extraer, desempacar o inspeccionar la mercancía sujeta a control aduanero, sin la autorización y

presencia de la autoridad correspondiente”. En el evento sub lite, de acuerdo con el documento obrante folio 16, cuando ALPOPULAR recibió la mercancía en cuestión, dejó constancia en la casilla de observaciones de que lo

hacía “ SIN VERIFICAR ESTADO INTERNO NI CONTENIDO”.

Ahora, a folio 54 obra el Acta de Inspección que sirvió de fundamento a los actos acusados, en la cual se lee: “Barranquilla, a los veintisiete días del mes de diciembre, la funcionaria Ayda L Naguito, de la División de Fiscalización, se hizo presente en las bodegas de Alpopular para verificar la existencia de la mercancía descrita en el inventario físico de la Div de Comercialización, encontrando cinco (5) cajas; cuatro de ellas contiene pedazos de madera cortados en forma de mango para brochas de pintar, la quinta contiene pedazos de madera con formas indefinidas. La mercancía no corresponde a la que entró al territorio nacional aduanero, amparada en la guía aérea 1026-23380 que decía contener artículos plásticos. No siendo otro el motivo de la presente inspección, la firman quines en ella intervinieron”. Los actos acusados sancionan a la actora porque parten de la premisa de que en sus instalaciones se produjo el cambio de la mercancía, incumpliendo la obligación de custodiar y que ha debido reportar las irregularidades que se hubieran presentado al respecto. Empero, observa la Sala que si el depósito no verificó el contenido de las cajas que recibió, porque no era su deber hacerlo y la DIAN al momento de la

inspección no aludió al estado de las cajas, esto es, si había o no señales de haber sido abiertas, forzoso es concluir que estaban en buen estado, de ahí que ALPOPULAR tampoco en la casilla de observaciones hiciera anotación alguna al respecto. Luego no puede afirmarse enfáticamente que el Depósito Aduanero sea el responsable pues, bien pudo suceder que por error en los trámites de importación ingresó al país una mercancía diferente de la que decía amparar la guía aérea. Además, llama la atención el hecho de que el importador señor ARNOLD CAMERO no hubiera concurrido a reclamarla oportunamente, lo que dio lugar a la declaratoria de abandono. De tal manera que si no existe prueba en el expediente de que efectivamente al país hubieran ingresado las cerdas plásticas, mal puede responsabilizarse al depósito por un supuesto cambio, máxime si, como ya se dijo, no se verificó el contenido de las cajas ni se dejó constancia de haber sido violentadas. Así pues, debe la Sala confirmar la sentencia apelada que declaró la nulidad de los actos acusados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por

la Sala en la sesión del día 6 de marzo de 2003.

MANUEL S. URUETA AYOLA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO