CE-08001-23-31-000-1997-03110-01(7189)-2003

INFRACCION CAMBIARIA - Reintegro de divisas por valor superior al aprobado y de persona ajena a la operación de comercio exterior: inexistencia por precio de venta que incluyó fletes e intereses / CANALIZACION DE DIVISAS POR EXPORTACIONES - Inexistencia de infracción por precio de venta que incluyó fletes e intereses / REINTEGRO DE DIVISAS POR VALOR SUPERIOR - Justificación La infracción imputada en el Auto de Cargos a C.I. Mar Caribe S.A. consistió en haber reintegrado al amparo de la Declaración de Cambio N° 275 de 29 de marzo de 1994 divisas (US$1.000.646,17) por un valor «superior al aprobado (US$556.202,96», y provenientes de persona (Corporación Dominicana de Electricidad) ajena a la operación de comercio exterior investigada, que se había celebrado con Clarendon Ltd. Infirió la DIAN que la mercancía «fue supuestamente vendida» a la Corporación Dominicana, porque no obstante haberse pactado inicialmente con Clarendon un precio de US$556.202,94, se dijo haber vendido «la misma cantidad y peso» en US$1.000.646,17. Y concluyó que el ingreso de las divisas fue ilegal. Considera la Sala que en el proceso se demostró la realidad de la exportación efectuada por C.I. del Mar Caribe a la Corporación Dominicana de Electricidad, que sirvió de fundamento al reintegro de la cantidad de US$1.000.646,17 al amparo de la Declaración de Cambio aludida. La diferencia de precios que llevó a la DIAN a cuestionar la realidad de la

exportación se encuentra justificada por el hecho de que el precio de venta se acordó con la compradora dominicana en la modalidad C + F (costo mas flete), que incluía, además del valor del carbón, las cantidades de US$284.426,91 por concepto de fletes marítimos, y US$29.145,03 por intereses al 3% durante el plazo de la carta de crédito, fijado a 180 días. Así lo demuestran los siguientes documentos: “...” Con estos documentos se demuestra que el valor reintegrado al amparo de la Declaración de Cambio es idéntico al recibido por C.I. del Mar Caribe S.A. en la operación de comercio exterior. Este sólo hecho descarta que se hubiese perpetrado la infracción tipificada en el artículo 17 de la Resolución 21 de 1993, por la cual se sancionó a la actora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., seis (6) de junio de dos mil tres (2003) Radicación número: 08001-23-31-000-1997-03110-01(7189)

Actor: C.I. DEL MAR CARIBE S.A.

Demandado: DIAN DE BARRANQUILLA Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) contra la sentencia de 20 de noviembre de 2000, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió a las súplicas de la demanda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por C.I. DEL MAR CARIBE S.A.

I. LA DEMANDA Fue presentada el 3 de diciembre de 1997, en los siguientes términos:

1. Pretensiones 1.1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: a) El Auto N.° 6 de 15 de marzo de 1996, mediante el cual la DIAN formuló cargos a la actora, y los demás actos administrativos que precedieron y sirvieron de fundamento a la Resolución 1 de 31 de enero de 1997. b) La Resolución 1 de 31 de enero de 1997, por la cual la División de Liquidación de la DIAN Barranquilla impuso a la demandante una multa de cuatrocientos veintiséis millones ochocientos treinta mil ciento cincuenta y un pesos con 50/100 ($426.830.151,50) por infracción cambiaria consistente en violar los artículos 2°, 4° y 17 de la Resolución 21 de 1993, de la Junta Directiva del Banco de la República. c) La Resolución 3 de 3 de octubre de 1997, mediante la cual la DIAN mantuvo su decisión al desatar el recurso de reposición. 1.2. Que a título de restablecimiento del derecho, y en caso de que la actora hubiere llegado a pagar la multa, se condene a la DIAN a devolverle lo pagado, junto con el monto correspondiente a la pérdida del poder adquisitivo del peso colombiano y los intereses comerciales desde la fecha del pago y hasta cuando se verifique la devolución.

2. Hechos Fueron planteados así: El 15 de julio de 1993 C.I. del Mar Caribe S.A. tramitó ante la Aduana de Maicao

(Guajira), a través de intermediario, una exportación de 21.811,88 toneladas de

hulla bituminosa térmica (carbón) a granel que se realizó por vía terrestre hacia Venezuela, con destino final en Jacksonville, Estados Unidos de América, donde se había pactado con el cliente, Clarendon Ltd., un precio de US $25.50 por tonelada, para un total de US $556.202,94. Realizada la exportación y habiéndose ya embarcado la mercancía en Venezuela en la nave «Atlantic Express», se recibieron los resultados de los análisis practicados al carbón por la empresa «SGS», que demostraron cómo este no cumplía con los requisitos de calidad exigidos por el cliente estadounidense. Por lo tanto, se hicieron negociaciones con la Corporación Dominicana de Electricidad, quien compró las 21.811,88 toneladas de carbón por un valor total de US $1.000.646.17. Por esta razón se solicitó a SGS que dirigiera el certificado al nuevo cliente, quien encontraba aceptable la calidad. Además, se solicitó a Clarendon Ltd., fletadora de la nave, que diese instrucciones para que esta cambiara su destino y enrumbase a República Dominicana. La Corporación Dominicana de Electricidad pagó el carbón a través de una carta de crédito del Banco de la Reserva de República Dominicana, visada y pagada a C.I. DEL MAR CARIBE S.A. a través de la Corporación Financiera del Norte S.A. El cambio de las condiciones del negocio se le notificó a la DIAN–Maicao mediante comunicaciones de 23 de diciembre de 1993 y 4 de enero de 1994, y ésta autorizó la modificación en la copia del DEX del importador, dejando una copia en sus archivos. No obstante, por Auto N.° 6 de 15 de marzo de 1996 la DIAN-Barranquilla

formuló pliego de cargos contra la actora, y posteriormente le impuso la multa de que dan cuenta los actos acusados.

3. Normas violadas y concepto de la violación Dos cargos formula la actora: 3.1. Violación de los artículos 2º, 4º y 17 de la Resolución 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República, en concordancia con los artículos 2º y 3º del Decreto 1746 de 1991.

El artículo 2º de la Resolución 21 tipifica como infracción el hecho de canalizar a través del mercado cambiario sumas superiores o inferiores a las efectivamente recibidas, o efectuar giros por montos diferentes a las obligaciones con el exterior. Nada de esto ocurrió en el caso presente. Existió exportación, porque la mercancía (carbón) salió legalmente del país para su uso o consumo en el exterior, como lo prueba el Documento de Exportación (DEX) con número de aceptación 50040 de 15 de julio de 1993 y número de Declaración de Exportación 50090 de 27 de octubre del mismo año, documento donde consta que la exportación se inició por vía terrestre haciendo tránsito por Venezuela, para posteriormente utilizar un medio de transporte marítimo. Inicialmente se declaró como país de destino a los Estados Unidos de América, pero luego, por razones de tipo comercial, la nave fue dirigida a República Dominicana, donde se logró un cliente que no sólo no puso reparos a la mercancía, sino que estuvo dispuesto a pagar un precio mejor que el pactado con el cliente de los Estados Unidos. De este cambio de destino y precio se dio noticia a la DIAN y se le solicitó modificar el documento de exportación, a lo que

accedió tras de varias peticiones en ese sentido radicadas por el intermediario aduanero del importador. Argumenta la actora que si bien quien pagó el carbón no fue la misma persona que en un comienzo se creyó que iba a hacerlo, y que el precio pagado no fue el mismo que iba a pagar el cliente anterior, el pago recibido correspondió al carbón exportado, y por esta razón fue canalizado a través del mercado cambiario, cumpliendo los requisitos exigidos por las normas para cuando se reciben pagos por concepto de exportaciones. Es decir, que las divisas se vendieron a un intermediario del mercado cambiario, como es la Corporación Financiera del Norte S.A. Señala que la DIAN considera que haberle dado aviso de estos cambios y haber vendido a través de un intermediario del mercado cambiario las divisas recibidas constituye violación al Régimen de Control de Cambios, cuando lo que en verdad habría configurado una violación sería no haber actuado como se actuó. El argumento de la DIAN para imponer la multa consiste en que, según ella, el DEX no se modificó. Pero, de todas maneras, de no haberse modificado ―lo que sí se hizo―, tal omisión sería atribuible a la negativa de la DIAN so pretexto de que solamente se pueden hacer modificaciones para corregir errores, y en este caso no se estaba frente a un error sino a un cambio de circunstancias en el negocio que dio origen a la exportación. Sostiene que aun aceptando la tesis de la DIAN en el sentido de que el DEX no puede ser modificado para anotar cambios ocurridos después de su tramitación, la consecuencia de no anotarse los cambios en el DEX no puede ser que se

considere una infracción cambiaria el hecho de reintegrar todas las divisas recibidas, porque, de ser así, se caería en el absurdo de obligar al exportador a no canalizar por el mercado cambiario sumas efectivamente recibidas por una exportación, con lo cual se violaría, entonces sí, el artículo 2º de la Resolución 21 de 1993. Acerca de si la obligación cambiaria del exportador consiste en reintegrar únicamente lo anotado en el DEX o lo que efectivamente se recibió del exterior, la Subdirección Jurídica de la DIAN se pregunta, en el Concepto n.° 3850 de (21 de enero) 1997, qué procedimiento debe seguir un exportador que ha recibido del exterior una suma en divisas distinta de la inicialmente pactada, y la respuesta no es que deba modificarse el DEX, sino que ha de reintegrarse lo efectivamente recibido, y conservarse las pruebas que demuestren tal cantidad; y concluye que, “Por el contrario, constituye infracción cambiaria, si el valor que se reintegra no corresponde al monto que el comprador de los bienes en el exterior efectivamente pagó al exportador nacional”. Añade que los artículos 2º y 3º del Decreto 1746 de 1991 que se citan en los actos acusados como fundamento normativo complementario para imponer la sanción, establecen que las infracciones cambiarias son de tipo administrativo y señalan los márgenes dentro de los cuales éstas pueden decretarse. Sin embargo, estas normas no tipifican infracciones y, por lo tanto, sólo resultan aplicables en la medida en que efectivamente se compruebe una conducta sancionable. 3.2. De otra parte, considera violados los artículos 62 numeral 1; 73, 83, 84 a 88

y 149 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 6º de la Constitución Política, porque la DIAN produjo un acto administrativo por virtud del cual aprobó modificar algunos de los datos del DEX presentado por C.I. DEL MAR CARIBE S.A., acto que la DIAN-Maicao plasmó en la copia del DEX del exportador y también en la que dejó en su poder. En efecto, en Oficio 104 de 23 de febrero de 1996, el Jefe de la División Operativa de la DIAN-Maicao informa a la Jefe de la División de Cambios de la Subdirección de Fiscalización de la DIAN–Nivel Central que, “sobre una fotocopia del documento DEX correspondiente al Exportador, aparece en el cuadro de Modificación, el nuevo texto donde se modifican las casillas citadas en el Numeral 1 con firma y sello de un Funcionario de la División Operativa”. La DIAN, frente a tal acto de autorización expreso en los actos acusados, se limita a decir que debe considerarse inexistente, contrariando así el artículo 6º de la Constitución Política, según el cual las autoridades sólo tienen facultad para actuar dentro de los poderes que les conceden la Constitución y la ley. Precisa que la ley prohíbe a las autoridades administrativas revocar actos que hayan producido efectos sobre un particular; y si no se los puede revocar, menos podría declarárselo nulos o inexistentes. Además, la competencia para declarar la nulidad de los actos administrativos está reservada a la jurisdicción contenciosoadministrativa (artículo 83 del CCA.). La DIAN–Barranquilla, al declarar la inexistencia del acto administrativo de

autorización de la modificación del DEX, y sustentar la existencia de la infracción cambiaria consistente en reintegrar una suma superior a la que aparecía en dicho documento, echó por tierra los principios y normas del derecho administrativo que garantizan la firmeza de los actos y su irrevocabilidad cuando no medie el consentimiento expreso y escrito del titular.

II. LA CONTESTACIÓN La DIAN comienza por señalar que el acto de formulación de cargos es de simple trámite, pues no pone fin al procedimiento administrativo y, por lo tanto, no es justiciable.

En cuanto a la modificación del DEX, argumenta que debe tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 4º de la Resolución 2719 del 30 de septiembre de 1991 (que modificó el numeral 4º del Capítulo IV de la Resolución 3.492 de 1990) según el cual “El Jefe de la Sección de Exportaciones podrá autorizar modificaciones a la Declaración de Exportación cuando se demuestre con pruebas fehacientes y precisas, que existe error o inexactitud en el documento...” En el caso presente, lo que aconteció fue un cambio de negociación, pues variaron el importador en el exterior, el país de destino de las mercancías y su precio por tonelada, que de US$ 25,50 pasó a US$45,54. Estas modificaciones no son admisibles a la luz de lo dispuesto en el numeral 1.2. del punto 1 del Capítulo I “Trámite General para el Embarque” de la Resolución 3.492 de 1990, según el cual solamente pueden corregirse errores mecanográficos siempre y cuando no

recaigan sobre la posición arancelaria, las cifras y los códigos anotados en el documento. De otra parte, considera que no resulta clara la “modificación” que se hizo en el DEX, si se tiene en cuenta el Oficio 104 del 23 de febrero de 1996 de la Jefe de la División Operativa Delegada de Maicao, donde se informó que el original que reposa en sus archivos no contiene la autorización de modificación en las casillas 15, 16, 17, 19, 43, 44, 50, 53, 53.1 y 22; que en la segunda hoja, que pertenece al exportador, en el cuadro de modificación aparece la descripción de las modificaciones, más no la firma ni el sello del funcionario de la División Operativa que las autorizase; que sobre una fotocopia del DEX correspondiente al exportador aparece en el cuadro de modificación el nuevo texto, en el cual se modifican las casillas citadas en el numeral 1, con firma y sello de un funcionario de la División Operativa. Agrega que de acuerdo con la información del Incomex, las modificaciones de los datos que tengan que ver con el reintegro deben hacerse ante el Banco de la República. En cuanto a que no se tuvo en cuenta el Concepto de la DIAN n.° 3850 de 1997, expresa que el problema allí planteado no se refiere a la eventualidad de un cambio de negociación, ni a la cancelación definitiva de un contrato de compraventa de una mercancía, ni a la aparición de un nuevo contrato; y además, dicho concepto va dirigido a una persona particular en respuesta a una consulta, y no fue publicado en el Codex, que es el medio de comunicación con que cuenta la

DIAN, de suerte que no constituye interpretación oficial para sus funcionarios. Añade que la responsabilidad resultante de la violación al Régimen de Cambios es objetiva, lo que significa que no requiere que se hallen probados los elementos subjetivos o intencionales de la infracción (dolo, culpa o preterintención), y que la inobservancia de una obligación cambiaria justifica que se imponga una sanción al infractor, previo agotamiento de la plenitud de las formas del procedimiento administrativo cambiario especial.

III. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal destaca que la actora solicitó modificación del DEX 50090 de 27 de octubre de 1993 con fundamento en el artículo 4º de la Resolución 2719 de 30 de septiembre de 1991 de la Dirección General de Aduanas, que expresamente señala que la modificación se efectuará en los ejemplares disponibles ―reconociendo así que en el momento de efectuarse la modificación el exportador sólo tiene en su poder el ejemplar correspondiente a él― y en tres fotocopias para enviarlo a la Subdirección de Informática de la Dirección General de Aduanas. Por lo tanto, debe aceptarse que, autorizada una modificación, correspondía a la DIAN plasmarla en el original que reposaba en su Oficina de Archivo o dejar las constancias correspondientes en su documentación.

Agrega que a C.I. DEL MAR CARIBE S.A. le resultaba imposible acudir a la Oficina de Archivo de la DIAN para efectuar los cambios, pues ello es un trámite interno de la entidad, prueba de lo cual es que una de las fotocopias del DEX correspondiente al exportador aparece en poder de la Administración con las

modificaciones introducidas después. Añade que aun aceptando el argumento de que en las circunstancias planteadas por la actora se estaba en presencia de un cambio en la operación de comercio exterior, no susceptible de ampararse a través de la modificación del DEX inicial por constituir una situación distinta de las previstas en el artículo 4º de la Resolución 2719 de 30 de septiembre de 1991, dicha circunstancia debió ser tenida en cuenta por el Jefe de la Sección correspondiente y negar entonces la autorización, que, una vez expedida, era un acto administrativo de carácter particular, creador de derechos e irrevocable. Anota que antes de la sanción debatida en este proceso el referido acto de autorización no había sido declarado nulo por la Administración de Justicia ni revocado por la Autoridad Aduanera, de forma que pudiera ser desconocido por las resoluciones acusadas. Que la revocación directa de un acto administrativo es la decisión posterior tomada en sentido contrario por la autoridad que lo profirió o por su inmediato superior, con fundamento en precisas causas legales, y su finalidad es impedir que continúe vigente, respetando en todo caso el límite establecido en el artículo 73 del CCA., según el cual un acto de contenido particular no puede ser revocado unilateralmente por la Administración. El artículo 66 del CCA establece imperativamente que los actos administrativos son obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de donde resulta obligado concluir que por no haberse anulado o suspendido, el acto de autorización debe aplicarse, es decir, ser obedecido tanto por los particulares como por la Administración,

atendida la presunción de su legalidad, y, por lo tanto, no puede ser considerado “inexistente” para dejar de aplicarlo. Concluye que como el acto administrativo de modificación del DEX fue aprobado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Maicao y se encuentra vigente, no puede sostenerse que existió violación del Régimen Cambiario, porque la actora cumplió con los respectivos trámites aduaneros de exportación y canalizó el pago de lo efectivamente recibido por venta en el exterior a través de un intermediario del mercado cambiario. Se inhibe de declarar la nulidad del Auto de Formulación de Cargos No. 6 del 15 de marzo de 1996, por no ser un acto definitivo sino de trámite, cuya eficacia está supeditada a la de la Resolución 1 de 31 de enero 1997 de la División de Liquidación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. A título de restablecimiento del derecho, y como quiera que no se demostró en el proceso que la actora hubiera pagado suma alguna por concepto de la multa, declara que C.I. DEL MAR CARIBE S.A. no está obligada a satisfacerla.

IV. EL RECURSO. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA Para sustentar su recurso de apelación la DIAN afirma que su inconformidad con el fallo radica en haberse valorado el DEX 50090 del 27 de octubre de 1993 pese a contener una modificación no amparada por la ley, y en haberse admitido como prueba para desvirtuar la infracción una fotocopia de dicho documento, que no ostenta «la firma del funcionario de la División Operativa en la respectiva copia del

exportador». A su parecer, el artículo 255 del Decreto 2666 de 1984, modificado por el artículo 2º del Decreto 1144 de 1990, no permite modificar el DEX, pues éste define la exportación definitiva como “el régimen aduanero aplicable a las mercancías nacionales o de libre disposición que salen legalmente del territorio aduanero colombiano a una zona franca industrial o a otro país, para su uso o consumo definitivo”. En el asunto subexamine la mercancía salió del territorio colombiano cumpliendo con todos los requisitos legales, es decir que se realizó su exportación definitiva, pero, una vez embarcada y despachada, el exportador presuntamente realizó unas modificaciones, cambiando el país de la importación, el comprador y el valor de la mercancía exportada. El Concepto 92 de 1994 (31 de mayo) sostiene que una vez embarcadas las mercancías, cerrada la autorización de embarque y distribuidas las copias respectivas, resulta improcedente introducir modificaciones a la Declaración de Exportación en función de los cambios que surgieren en la operación de comercio exterior entre comprador y vendedor, pues en tal caso hay lugar a presentar otra declaración; y que esta solamente puede modificarse para corregir errores o inexactitudes demostrados con pruebas fehacientes y precisas, o para salvar yerros mecanográficos en las casillas correspondientes «a excepción de la partida arancelaria, las cifras y los códigos anotados en el documento». La apelante puntualiza que a la actora se le formuló el cargo de canalización indebida de divisas, y que fue sancionada porque la DIAN de ninguna manera

había autorizó las aludidas modificaciones del DEX, tánto es así que éstas no aparecen en su original que reposa en los archivos; y que la segunda hoja perteneciente al exportador carece de la firma y sello del funcionario de la División Operativa, lo que indica que no se perfeccionó en los términos de la Resolución 2719 de 1991. Advierte que, curiosamente, la fotocopia que pertenece al usuario aduanero es la única que tiene el sello y la firma de un funcionario de la División Operativa, y que en el proceso no se exhibió la copia original del DEX correspondiente al exportador, que sustentase la apreciación del Tribunal en el sentido de que la DIAN, una vez autorizada la modificación, debía anotarla en su original y dejar las constancias correspondientes en su documentación. La ausencia de dicha copia original crea una duda a favor de la DIAN, pues mal podía ella tachar de falsa una fotocopia de un documento sin tener a la vista el original, ni revocar un acto administrativo en los términos del artículo 69 del CCA. sin tener la certeza de haberlo expedido. En su alegato, la DIAN reiteró los argumentos expuestos en la sustentación del recurso. Por su parte, la actora sostiene que la demandada no aportó argumento alguno que no hubiera sido planteado en los actos acusados y, por lo tanto, ellos ya fueron objeto de análisis en la demanda, los alegatos y la sentencia de primera instancia.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Mediante el acto acusado, C.I. del Mar Caribe S.A. fue sancionada por haber infringido los artículos 2°, 4° y 17 de la Resolución 21 de 1993 de la Junta

Directiva del Banco de la República, «por la cual se expiden regulaciones en materia cambiaria», que disponen: «Artículo 2o. INCONSISTENCIAS. No podrán canalizarse a través del mercado cambiario sumas superiores o inferiores a las efectivamente recibidas, ni efectuarse giros por montos diferentes a las obligaciones con el exterior. La Declaración de Cambio que contenga datos falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, será objeto de investigación por parte de la autoridad competente. No obstante lo anterior, podrán aceptarse diferencias en el valor consignado en la Declaración de Cambio hasta por el 1% del valor de la operación de cambio que le da origen o hasta mil dólares de los Estados Unidos de América‚ o su equivalente en otras monedas, la que resulte mayor. Artículo 4o. SANCIONES. Quien incumpla cualquier obligación establecida en el régimen cambiario, en especial la de presentar correctamente la Declaración de Cambio por las operaciones de cambio que realice, se hará acreedor a las sanciones previstas en el Decreto 1746 de 1991 y demás disposiciones concordantes, sin perjuicio de las sanciones tributarias, aduaneras y penales aplicables. También se deducirá responsabilidad en los términos de la ley, cuando la respectiva autoridad o un particular interesado desvirtúe la presunción de que trata el Inciso Quinto del artículo 1o. de esta Resolución. Artículo 17o. CANALIZACION. Los residentes en el país deberán canalizar a través del mercado cambiario las divisas provenientes de sus exportaciones, y podrán conceder plazo para la cancelación de las mismas a compradores del exterior.

Cuando el plazo otorgado al comprador del exterior sea superior a seis meses, contados a partir de la fecha de la Declaración de Exportación, la exportación constituye una operación de endeudamiento externo. El correspondiente crédito‚ deberá registrarse dentro de los seis meses siguientes a la fecha de la Declaración de Exportación, con sujeción a las disposiciones contenidas en el Capítulo III de este título. También deberá cumplirse con el requisito señalado en el inciso anterior cuando el plazo para el pago de la exportación pueda resultar superior a seis meses, contados a partir de la fecha de la Declaración de Exportación, como consecuencia de procesos ante autoridades judiciales, arbitrales o administrativas, cuando el importador del exterior controvierta el pago directamente ante el proveedor, o en los casos en que las prórrogas concedidas por el exportador superen dicho plazo. Parágrafo. No se exigirá la constitución del depósito de que trata el artículo 30 de esta resolución para el registro de estas financiaciones.» La infracción imputada en el Auto de Cargos a C.I. Mar Caribe S.A. consistió en haber reintegrado al amparo de la Declaración de Cambio N° 275 de 29 de marzo de 1994 divisas (US$1.000.646,17) por un valor «superior al aprobado (US$556.202,96», y provenientes de persona (Corporación Dominicana de Electricidad) ajena a la operación de comercio exterior investigada, que se había celebrado con Clarendon Ltd. Infirió la DIAN que la mercancía «fue supuestamente vendida» a la Corporación Dominicana, porque no obstante haberse pactado inicialmente con Clarendon un precio de US$556.202,94, se dijo

haber vendido «la misma cantidad y peso» en US$1.000.646,17. Y concluyó que el ingreso de las divisas fue ilegal. Considera la Sala que en el proceso se demostró la realidad de la exportación efectuada por C.I. del Mar Caribe a la Corporación Dominicana de Electricidad, que sirvió de fundamento al reintegro de la cantidad de US$1.000.646,17 al amparo de la Declaración de Cambio aludida. La diferencia de precios que llevó a la DIAN a cuestionar la realidad de la exportación se encuentra justificada por el hecho de que el precio de venta se acordó con la compradora dominicana en la modalidad C + F (costo mas flete), que incluía, además del valor del carbón, las cantidades de US$284.426,91 por concepto de fletes marítimos, y US$29.145,03 por intereses al 3% durante el plazo de la carta de crédito, fijado a 180 días. Así lo demuestran los siguientes documentos:

1. Factura de Venta N.° 76-002 de 22 de octubre de 1993, de C.I. del Mar Caribe S.A. a Corporación Dominicana de Electricidad, discriminada así: Valor C +F de 21.811,88 T.M de carbón: US$ 971.501,14

Mas 3% de Interés 29.145,03 Total US$1.000.646,17

2. Factura de Fletes N.° 0002034 de Trasatlántica Cement Carriers, Inc., por concepto de transporte de 21.811,88 t.m. a Río Haina (República Dominicana), por valor de US$284.426,91, a razón de US$13,04 la tonelada.

3. Carta de Crédito 1-94-001 establecida por el Banco de Reservas de la República Dominicana (BRRD) a través de la Corporación Financiera del Norte (CORFINORTE-Barranquilla) por la cantidad de US$994.886,87, correspondiente al embarque n.° 76.

4. Autorización del BRRD a CORFINORTE para extender la carta de crédito 1-94-001 por la cantidad de US$1.000.646,17.

Con estos documentos se demuestra que el valor reintegrado al amparo de la Declaración de Cambio es idéntico al recibido por C.I. del Mar Caribe S.A. en la operación de comercio exterior. Este sólo hecho descarta que se hubiese perpetrado la infracción tipificada en el artículo 17 de la Resolución 21 de 1993, por la cual se sancionó a la actora. Por otra parte, la DIAN no discutió en el proceso la realidad de esta operación. Ni hay lugar a presumir que una misma Declaración de Exportación se hubiese utilizado para legalizar dos reintegros de divisas. En cuanto a las modificaciones a la Declaración de Exportación, considera la Sala que si bien estas resultaban improcedentes en cuanto recaían sobre los valores y la persona del comprador en el exterior, y por lo tanto debía diligenciarse una nueva Declaración, ello no configura la infracción cambiaria tipificada en la norma que aplicó la DIAN, o sea, la de canalizar a través del mercado cambiario una suma superior a la efectivamente recibida. En este caso concreto, la DIAN no tachó de falsa la modificación del DEX concedida por su Seccional de Maicao, merced a la cual el exportador procedió a

perfeccionar el trámite de la exportación. Por lo tanto, mal podría la DIAN autorizar a una persona para realizar un trámite y enseguida, venir contra su propio acto, sancionando a quien actuó en conformidad con dicha autorización. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L