CE-08001-23-31-000-1997-08618-01(20111)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCION “B”

Consejera Ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Bogotá D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil once (2011) Radicación número: 08001233100019970861801 (20111) Proceso: Acción de reparación directa Actor:Evis HernándezCastro y otros Demandado:La Nación Ministerio de Defensa Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la sentencia proferida por el Tribunal de Descongestión, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sede Barranquilla el 6 de octubre de 2000, mediante la cual se desestimaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de reparación directa los padres,la abuela y las hermanas del occiso Gustavo Joaquín Bustillo Hernández, a través de apoderado judicial, presentaron demanda en contra delaNación Ministerio de

Defensa. Sus pretensiones se pueden resumir así:

1. DECLARAR que la Nación Ministerio de Defensa es responsable de la totalidad de los daños y perjuicios causados a los demandantes con la muerte del señor Gustavo Joaquín Bustillo Hernández ocasionada con arma de dotación oficial y ocurrida el 18 de junio de 1995.

2. CONDENAR a la Nación Ministerio de Defensa a pagar a los demandantes a pagar a los demandantes los perjuicios materiales y morales causados como consecuencia de la muerte del señor Gustavo

Joaquín Bustillo Hernández.

3. CONDENAR ala Nación Ministerio de Defensaa cumplir la sentencia en la forma prevista en los Arts. 176, 177 y 178 del Código

Contencioso Administrativo. Los demandantes fundamentaron su demanda en que el día 18 de junio de 1995 el soldado voluntario Wilson SierraArteaga del Batallón de Infantería de Marina de Bolívar, accionó su arma de dotación oficial contra el señor Gustavo Joaquín Bustillo Hernández, causándole la muerte. Trámite procesal 3.1 Intervención pasiva La Nación Ministerio de Defensa contestó la demanda instaurada oponiéndose a los hechos relacionados y a las pretensiones formuladas, para el efecto propuso la excepción de culpa personal del agente causante de daño “en la medida que la actuación del señor Wilson Arteaga no fue ni por causa ni en relación con el servicio (…)”. 3.2Alegatos de conclusión Los demandantes señalan que se encuentra probada la muerte de Gustavo Joaquín Bustillo Hernández por la acción del soldado Wilson José Sierra Arteaga quien accionó su arma de dotación oficial, según los testimonios obrantes dentro del proceso penal. Además aducen que el señor Sierra Arteaga fungía como miembro activo del Ejército Nacional para el momento de ocurrencia de los hechos, como lo demuestran las pruebas. Por su parte, la entidad demandada fundó su defensa en la ausencia de prueba sobre el autor del homicidio, como quiera que no puede afirmarse que el soldado Sierra Arteaga accionó su arma contra el señor Bustillo Hernández, y que si, en gracia de discusión, se aceptara la participación de aquel en los hechos, no podría predicarse responsabilidad de la

administración, pues aquel disfrutaba de sus vacaciones para la fecha en que se produjo el deceso y no existe prueba de que el arma con la que se cometió el delito fuera de dotación oficial. 3.3 Sentencia de primera instancia Mediante sentencia proferida el 6 de octubre del 2000, el Tribunal de Descongestión, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sede Barranquilladesestimó las pretensiones de la demanda. Señala la providencia que no se logró demostrar que el soldado Wilson Arteaga Sierra dio muerte al señor Gustavo Joaquín Bustillo Hernández,el material probatorio que obra en autos corresponde al expediente contentivo de la investigación penal, el que no puede valorarse, por cuanto la entidad demandada no fue parte en la investigación criminal como lo disponen los artículos 168 del C.C.A y 185 del C.P.C. 3.4 Recurso de apelación Los demandantes recurren en apelación.Consideran demostrado el nexo causal entre la actuación del soldado Sierra Arteaga y la muerte del joven Bustillo Hernández, sin que pueda afirmarse ausencia de elementos de prueba dado el traslado de la investigación penal a este asunto y las solicitudes de ratificación de los testimonios, elevadas con la demanda.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Corporación es competente para resolver la acción de reparación directa instaurada por Silvia María Castro de Hernández, Evis Hernández Castro, Gustavo Adolfo Bustillo Diaz, Arisfa Inés y Abigail Bustillo Hernández, contra la Nación Ministerio de Defensa, porque para la fecha de presentación de la demanda -18 de junio de 1997-, la cuantía exigida para que las acciones de

reparación directa tuvieran vocación de doble instancia ascendía a $13 460 000 y la pretensión mayor invocada por los accionantes alcanza los $17 914 3801, por concepto de perjuicios morales (artículo 131 del C.C.A. subrogado Decreto 597 de 1988).

2. Problema jurídico 1 En la demanda se solicita el reconocimiento y pago de mil quinientos gramos oro (1 500 gr.oro) por concepto de perjuicios morales para la madre de la víctima. El valor del gramo de oro fino en la fecha de presentación de la misma, según laresolución n°. 4 de 1995 de la Junta Directiva del Banco de la República era de $11 942,92. Es decir el equivalente en pesos de los gramos oro pretendidos corresponde a $17 914 380.

Debe la Sala pronunciarse sobre la responsabilidad del Ministerio de Defensa en la muerte del señor Gustavo Joaquín Bustillo Hernández, dada la condición de agente estatal del señor Wilson Sierra Arteaga,presunto autor de los hechos y en consideración al recurso de apelación interpuesto por los demandantes fundada en la indebida valoración del material probatorio.

3. Cuestión previa Corresponde en esta oportunidad a la Subsección pronunciarse en relación con la valoración de la prueba trasladada, como quiera que el Tribunal A quo negó las pretensiones fundado en que la investigación penal no podía ser valorada por no cumplir con los presupuestos legales.

No obstante, el artículo 185 del C.P.C.2dispone: “Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más

formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieran practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”. Ahora bien, se conoce que el Ministerio de Defensa no actuó en el proceso penal pero que solicitó, conjuntamente con la parte actora, el traslado del expediente. Siendo así, como lo tiene dicho esta Corporación “en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio pero que, en el evento de resultar 2Aplicable por remisión del artículo 267 del C.C.A. desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión”.3

4. Análisis del caso. Hechos probados 4.1 El daño 4.1.1El señor Gustavo Joaquín Bustillo Hernández falleció el 18 de junio de 1995 en el municipio de Montería (Córdoba) a causa de lesiones por arma de fuego, de acuerdo conlas diligenciasde levantamiento del cadáver4,la necropsia5 y el registro civil de defunción6allegados con la demanda y obrantes en la investigación. Figura en la diligencia de necropsia practicada al cadáver, además que la entrada del proyectil dejó un orificio de un diámetro de 1.8 cm “con bendeleta contusiva que dibuja la boca de fuego de un arma” (fls. 12 y 13 c.2). 4.1.2 Se encuentran en el expediente, los registros civiles de nacimiento de Gustavo Joaquín,Abigail de Jesús y Arifa InésBustillo Hernández, hijos de GustavoAdolfo y Evisdel Socorro, al igual que el registro civil que da cuenta

del nacimiento de Evis del Socorro, hija de Feliz Hernández y Silvia Castro. Establecido el hecho de la muerte y el parentesco del occiso con los demandantes padres, hermanas y abuela, no queda otra cosa distinta que 3Consejo de Estado,Sección Tercera, sentencia del 19 de agosto de 2009, radicación 16363. 4Fls. 58 c.2. 5Fl. 12 c.2. 6Fl. 22 c.2. afirmar que estos sufrieron un daño que no tendrían que soportar, el que de resultar imputable al Estado, tendría que ser reparado por éste, como lo dispone el artículo 90 constitucional. 4.2 Imputación 4.2.1 Obra en el expediente resolución de la Fiscalía Uno de la unidad de Delitos contra la Vida e integridad Física, proferida el 21 de agosto de 1996 para precluir la investigación a favordel señor Sierra Arteaga por “aparecer plenamente comprobado que el sindicado no cometió el hecho a él imputado”. Razón por la cual se dispuso remitir el expediente a la Unidad de Reacción Inmediata para iniciar la investigación tendiente a individualizar los autores de la muerte de Bustillo Hernández (fls. 59 a 63 c.2). 4.2.2 En la investigación penal se recibió declaración jurada de la señora Ruth Hernández, tía del occiso. Señalóla testigo que quienes acompañabana su sobrinoen el momento de los hechos, le manifestaron no saber quién lo hirió, en tanto aquellos que lo llevaron al hospital (Silvio Manuel Berrio y Edison) le informaron que “habían herido a Gustavo cuando estaban llegando

al barrio Caribe les salieron los cinco tipos por acá corriendo y les dijeron alto, alto, hicieron unos disparos y ellos no se pararon sino que se fueron corriendo, si llegaron a mi casa corriendo le dijeron a mi esposo que se llama Cristóbal Bedoya que habían herido a Gustavo, ellos dijeron que los Champetas habían herido a Gustavo (…) hasta ahora en el momento no sabemos quién pudo ser, pero sospecho de los Champetas, Chapita, Alex, Marco Gen” (fls. 71 y 72 c.2). La anterior declaración guarda correspondencia con lo declarado por los señores José María Cordero Saenz y Adriano de Jesús Torres. Manifestaron los declarantes haber presenciado los hechos por encontrarse departiendo con el occiso. - José María Cordero Saenz señaló que “llegando al granero se oyó el disparo, yo pensé que era una carpeta (sic) y Gustavo me dijo Chochi me hirieron, yo pensé que era en fuego (sic), cuando vimos el movimiento de los sujetos y Adriano Torres me dice que eran como cuatro o cinco y total yo miré a Gustavo que se puso la mano en el pecho y le vi sangre, yo le dije que habían herido (sic) y yo jalé (sic) a Gustavo y cuando lo jalé no caminó ni como tres metros (sic) cuando se cayó en el suelo, y lo solté porque me tocó salir corriendo porque los sujetos venían para encima de nosotros (..)”. Al ser interrogado sobre si reconoció a alguna de las personas que formaban el grupo que dieron muerte a Gustavo Joaquín manifestó “yo no reconocí a

ninguno, ya que estaban como a dos cuadras de nosotros y las calles estaban oscuras”(fls. 74 a 75 c.2). - Adriano de Jesús Torres indicó “cuando íbamos vimos a cuatro personas en una esquina, después de esto escuchamos un tiro y fue cuando Gustavo nos dijo vámonos que me dieron entonces el Chule salió corriendo y yo me quedé con José María pero cuando vimos que los tipos se nos venían nosotros no tuvimos más que salir corriendo a pedir ayuda (…) PREGUNTADO: Diga al despacho a qué distancia estaban ustedes de los agresores y que hora eran y si reconoció a alguno de los tipos. CONTESTÓ: Estábamos como a dos cuadras y media, eran como las 12 de la noche y no pude reconocer a nadie” (fls.32 c.2). 4.2.3 Los señoresJuan Carlos Martínez González (fl. 95 c.2), Franklin Manuel López (fl.99 c.2) y Elkin Alfonso López Cervantes (fl.101 c.2), por su parte,coinciden en afirmar que después de que el primero de ellos discutiera con el señor Odan Galván salieron del lugar en el que departían, llevaron a su casa a un señor de nombre José y al ir a buscar un sitio para comprar licor se encontraron con el señor Wilson Sierra Arteaga quien estaba sólo y armado con un revólver. Agregan que cada uno siguió su caminoy cuando habían avanzado como 10 metros sintieron unos disparos y que al día siguienteescucharon que habían matado a un muchacho entre las 11:30 a 12:00 p.m.”. 4.2.4 Declaraciones de Odan Omar Galván Sánchez (fl.86 c.2) y Breidis

Esther Hernández Garrido (fl.88 c.2) quienes afirmaron haber escuchado que el soldado Sierra Arteaga dio muerte al señor Gustavo Joaquín, pero que no presenciaron directamente los hechos. El último de los nombradosdeclaró, además, que la noche de los hechos se encontró con Juan Carlos Martínez, Franklin y Elkin López quienes primero pasaron hacia el lugar donde después apareció asesinado Gustavo Joaquín y luego de los disparos los vio de regreso hacia los lados de la Iglesia. 4.2.5 Declaraciones de Guido Enrique Yepes Ojeda,Cleotilde Diaz Méndez, Orlando Hernández Amador y Ricardo Hoyos Andocilla quienes manifestaron encontrarse departiendo con el acusado, Sierra Arteaga el día de los acontecimientos. - Guido Enrique Yepes Ojeda (fls. 256 a257 c.2) afirmó que acompañó a Wilson a tomarse unos tragos hasta las once de la noche, cuando llegó una señora con una muchacha que eran amigas de él y se lo llevaron. - La señora Cleotilde Diaz Méndez (fls. 250 a 252 c.2) afirmó que estuvo departiendo en su casa con Sierra Arteaga, el señor Orlando Hernández Amador y su hija de nombre Marta entre las once y media de la noche y las doce o doce y media cuando se escucharon disparos y que posteriormente el señor Orlando se despidió y que ella le insistió a Wilson para que se quedara, por los disparos, pero que este no aceptó. Esta versión es confirmada por el señor Orlando Hernández, quien dijo conocer a Wilson por haber sido su profesor en la escuela (fls. 232 a 235 c.2).

• El señor Ricardo Hoyos Andocilla sostuvo que “la última vez que lo vi a él

[refiriéndose a Sierra Arteaga]fue la noche que pasé por ahí por donde él estaba tomando tragos en una casa de una señora ahí con un profesor que vive en Edmundo López (…)yo iba pasando por ahí entonces el Wilson me llamó y me dio un trago, entonces yo le dije yo me voy porque es tarde ya, eran como las 12:15 de la noche cuando yo salí, yo tenía que pasar por un canal directo a la casa cuando yo oí unos disparos para el lado izquierdo de un granero, Granero Antioquia y entonces yo salí, cuando yo salgo veo tres manes y yo no les paré bolas y sigo para adelante (…). PREGUNTADO: Los tres manes que usted vio se quedaron en el lugar donde hicieron los disparos y siguieron hacia alguna dirección. CONTESTÓ: Yo los vi que ellos corrieron para coger para Sancho pan. PREGUNTADO: Durante el recorrido ese que usted hizo desde que dejó a Wilson hasta donde escuchó los disparos usted cree que Wilson se le hubiera podido adelantar a usted. CONTESTÓ: Yo lo dejé ahí donde estaba bebiendo, no se pudo adelantar porque estaba bebiéndose unos tragos con el profesor y una señora que estaba ahí con él”(fls. 230 a 231 c.2). Señalan los acompañantes del occiso que el disparo que terminó con su vida provino de un grupo no identificado, ubicado a dos cuadras y media del lugar por donde transitaban, no obstante la diligencia de necropsia da cuenta de una bendeleta contusiva que dibuja la boca de fuego de un arma con 1.8 cm

de diámetro y las reglas de la experiencia indican que ese disparo tenía que haberse efectuado a corta distancia. Lo que demuestra que el disparo no provino de alguien ubicado a dos cuadras y media del occiso. De otra parte, Wilson Sierra Arteaga departía dentro de una casa de habitación cuando se escucharon los disparos que terminaron con la vida del señor Gustavo Joaquín, por lo que no resulta posible aceptar su presencia concomitante en el lugar de los hechos y a corta distancia del occiso. Porque, de haber sido ello así sus acompañantes lo habrían advertido y comunicado a su tía, empero estos afirmaron desconocer al grupo agresor. Para la Sala tampoco admiten credibilidad las declaraciones rendidas por los tres sujetos que dijeron haberse encontrado con Sierra Arteaga antes del insuceso en el lugar de los hechos, porque además de que se observa en estas una uniformidad sospechosa, los interrogados se apresuran a sostener, sin que mediara pregunta y sin dar razón de su dicho, que Wilson se encontraba armado. En todo caso, si en gracia de discusión se aceptara que el señor Sierra Arteaga dio muerte al señor Gustavo Joaquín Bustillo Hernández, es claro que el soldado para entonces disfrutaba de vacaciones7, es decir no actuaba por cuenta del servicioy no portaba arma de dotación oficial8.Relación con el servicio requerida porla jurisprudencia de estaCorporación9para imputaral Estado responsabilidad por acción u omisión de los agentes estatales. En conclusión, no obstante el daño causado, este nada tiene que ver con hechos imputables a la administración, porque estos, además de no

comprometer la responsabilidad del señor Wilson Sierra Arteaga no guardan ninguna relación con el servicio. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección TerceraSubsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

III. R E S U E L V E CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal de Descongestión, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sede Barranquilla, el 6 de octubre de 2000dentro del proceso de reparación directa promovido contra la Nación

Ministerio de Defensa. 7Certificación expedida por la Armada Nacional (fl.50 c.2). 8Sólo aparece el estudio balístico rendido por el Cuerpo Técnico de Investigación que concluye que la bala recaudada “fue disparada por arma de fuego tipo revolver, calibre 38 especial (38 largo), de las marcas SMITH & WESSON, LLAMA ESPAÑOL, TAURUS, entre otros” (fl. 15 c.2). 9Ver, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentenciasdel 9 de junio de 2010, radicación19339;del 17 de marzo de 2010, radicación 18526; del 26 de mayo de 2010, radicación 18538; del 28 de abril de 2010, radicación18949; del 25 de febrero de 2009, radicación 16927, entre otras.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE

STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO Presidenta de la Subsección

RUTH STELLA CORREA PALACIO DANILO ROJAS

BETANCOURTH

Magistrada Magistrado