CE-08001-23-31-000-1997-12253-01(14887)

DEVOLUCION DE SALDOS A FAVOR - Cuando la solicitud se hace con garantía, la devolución debe hacerse en 5 días / SANCION POR DEVOLUCION IMPROCEDENTE - El garante debe responder solidariamente frente a ella / GARANTIA EN DEVOLUCION DE SALDOS A FAVOR - Hace garante a la aseguradora una vez en firme la liquidación oficial o la sanción por devolución improcedente El artículo 860 del Estatuto Tributario, vigente para la época de los hechos, preveía que cuando el contribuyente presentara con la solicitud de devolución una garantía a favor de la Nación, por un valor equivalente al monto objeto de devolución, la Administración debería entregarle el cheque, título o giro dentro de los cinco días siguientes. Si dentro del término de vigencia de la garantía, que era de seis meses, la Administración practicaba requerimiento especial o notificaba el pliego de cargos para imponer la sanción por improcedencia de la devolución, el garante respondía solidariamente por las obligaciones garantizadas y la sanción por devolución improcedente, establecida en el artículo 670 del Estatuto Tributario, con los intereses correspondientes: estas obligaciones se harían efectivas una vez quedara en firme la liquidación oficial o la sanción. De la interpretación armónica de los artículos 828 [4] y 860 del Estatuto Tributario, se desprende que en el caso de devoluciones con garantía, el acto que determina la responsabilidad del garante y la exigibilidad de la obligación a su cargo, es la resolución que declara la improcedencia de la devolución y ordena el reintegro. Para que dicho acto administrativo pueda servir de fundamento para el cobro coactivo debe estar

ejecutoriado, esto es, que se cumpla respecto de él alguno los presupuestos de que da cuenta el artículo 829 ibídem. RESOLUCION QUE ORDENA REINTEGRO DE SUMAS DEVUELTAS - No adquiere firmeza respecto de la aseguradora al no habérsele notificado / ASEGURADORA COMO GARANTE EN IMPUESTOS - Debe notificársele la resolución que ordene el reintegro por devolución improcedente / SANCION POR DEVOLUCION IMPROCEDENTE - La resolución que ordena el reintegro debe ser notificada a la aseguradora En el caso sub exámine, mediante resoluciones 000338 de 19 de octubre; 000491 de 6 de noviembre y 000552 de 25 de noviembre, todas de 1992; la Administración declaró la improcedencia de las devoluciones efectuadas y ordenó a las sociedades Valery Fashions Ltda., y Confecciones SAP - MAR Ltda., el reintegro de las sumas devueltas, junto con los intereses y las sanciones correspondientes. Estas resoluciones sirvieron de base para expedir los mandamientos de pago 0506 de 21 de agosto; 0492 de 9 de agosto y 0059 de 21 de agosto, todos de 1996, en contra de Aseguradora Grancolombiana S.A. Es de anotar que las resoluciones que impusieron la sanción por devolución improcedente no adquirieron firmeza respecto de la aseguradora porque no se le notificaron, a pesar del interés que le asistía, dado que el cobro coactivo persigue hacer efectiva la póliza que garantizaba la devolución. En relación con el

planteamiento de la demandada en el sentido de que el aviso previsto en el parágrafo único del artículo 6 del Decreto 2314 de 1989 suplía la diligencia de notificación, la Sala reitera que tal aviso se refería a la eventualidad de la responsabilidad, mientras que para recuperar lo indebidamente devuelto a través del procedimiento administrativo de cobro, la ley exige la ejecutoria del acto administrativo que, como se indicó, en el presente caso es la sanción por devolución improcedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil cinco (2005) Radicación número: 08001-23-31-000-1997-12253-01(14887)

Actor: ASEGURADORA GRANCOLOMBIANA S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

EXCEPCIONES COBRO COACTIVO FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de quince (15) de abril de dos mil cuatro (2004) proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró la nulidad de los actos administrativos que rechazaron las excepciones presentadas por la actora dentro del proceso de cobro coactivo iniciado en su contra por la DIAN. ANTECEDENTES La sociedad Valery Fashions Ltda presentó oportunamente las declaraciones de ventas correspondientes a los bimestres 6 de 1990 y 1 de 1991; de igual forma, la sociedad Confecciones SAP - MAR Ltda. presentó su

declaración por el bimestre 1 de 1991. Ambas empresas determinaron saldos a favor que fueron devueltos y compensados por la Administración, previa constitución de garantía expedida por Aseguradora Grancolombiana S.A. Posteriormente, la DIAN ordenó visita de inspección tributaria y como resultado de ella profirió las resoluciones 000338 de 19 de octubre; 000491 de 6 de noviembre y 000552 de 25 de noviembre de 1992; en las que declaró la improcedencia de las devoluciones efectuadas y ordenó su reintegro junto con los intereses más las sanciones correspondientes; con las resoluciones 023, 024 y 025, todas de 11 de diciembre de 1996, se resolvieron los recursos de reposición y luego de su ejecutoria, se inició el procedimiento de cobro coactivo. La Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de BarranquillaDivisión de Cobranzas, para hacer efectivas las obligaciones garantizadas por la Compañía Aseguradora Grancolombiana S. A., profirió los mandamientos de pago 0506 de 21 de agosto de 1996, por $31.811.000; 0492 de 9 de agosto de 1996 por $26.609.000 y 0059 de 21 de agosto de 1996, por $33.909.000. Contra los mandamientos de pago la aseguradora propuso las excepciones previas de: falta de título ejecutivo; falta de ejecutoria del mismo; prescripción de la acción derivada del contrato de seguro; falta de la calidad del deudor solidario e indebida tasación del monto de la deuda. El 11 de octubre de 1996, la DIAN profirió los Autos 0059, 0060 y 0061 en

los cuales resolvió desfavorablemente las excepciones. La Aseguradora interpuso recurso de reposición. Mediante las resoluciones 0023, 0024 y 0025 de 11 de diciembre de 1996, la División de Cobranzas confirmó su decisión. LA DEMANDA La ASEGURADORA GRANCOLOMBIANA S.A., en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de los Autos 0059, 0060 y 0061 de 11 de octubre de 1996, con los que la DIAN resolvió desfavorablemente las excepciones propuestas y de las resoluciones 0023, 0024 y 0025 de 11 de diciembre de 1996 que resolvieron negativamente los recursos de reposición. A título de restablecimiento del derecho solicitó la exoneración del pago ordenado en los actos acusados. La actora citó como disposiciones violadas el artículo 29 de la Constitución Política; los artículos 817, 828, 829, 831 y 860 del Estatuto Tributario; 1527 y 1577 del Código Civil; 488 del Código de procedimiento Civil; 4, 48, y 62 a 65 del Código Contencioso Administrativo; 6 del Decreto 2314 de 1989 y el 1081 del Código de Comercio. Como concepto de violación de las normas citadas expuso que en materia de pólizas y cauciones, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia del 31 de octubre de 1994, M.P. Guillermo Chahín Lizcano, (exp. 5759), señaló los siguientes criterios: El título ejecutivo lo conforman la póliza y el acto administrativo que ordena

hacer efectiva la garantía, este último debe notificarse al asegurador, como deudor solidario para garantizarle el derecho a la defensa. En materia de pólizas de seguro, como en todo contrato, existen dos prescripciones: una, de dos años contados a partir de la ocurrencia del siniestro, establecida en el artículo 1081 del Código de Comercio, aplicable a las obligaciones y derechos emanados del contrato, durante los cuales la Administración debe proferir el acto que ordena hacer efectiva la garantía. Otra, de cinco años, para el ejercicio de la acción de cobro del título ejecutivo, establecida en el Artículo 817 del Estatuto Tributario. Entonces, si prescribieron los derechos y obligaciones derivadas del contrato porque nunca se expidió el acto que ordenó hacer efectiva la garantía, no pueden hacerse efectivas dichas obligaciones a través de un proceso coactivo. Sobre las excepciones a los mandamientos de pago el demandante expresó:

1. No existió título ejecutivo, porque la Administración no expidió los actos administrativos que declararan el incumplimiento por parte de la aseguradora; además, debieron producirse dentro de los dos años siguientes, contados a partir de la ocurrencia del siniestro.

Los actos que se pretenden hacer valer como títulos ejecutivos, deben contener la declaratoria del incumplimiento, conforme lo establece el artículo 828 [4] del Estatuto Tributario y han de notificarse a los deudores solidarios, para que puedan ejercer el derecho a la defensa.

2. Existió falta de ejecutoria de los títulos ejecutivos en los términos de

los artículos 828 y 829 del Estatuto Tributario, porque las resoluciones de sanción se notificaron únicamente a los afianzados y no a la aseguradora; entonces, según lo establece el Artículo 48 del Código Contencioso Administrativo, no producen efectos legales contra ella.

3. Ocurrió la prescripción del derecho derivado del contrato de seguro porque la administración no declaró el incumplimiento dentro de los dos años a que hace referencia el artículo 1081 del Código de Comercio, como requisito previo para hacer efectiva la garantía, lo que se traduce en una violación del derecho de defensa de la aseguradora, pues, no pudo controvertir los actos que generaron la sanción.

4. Aseguradora Grancolombiana S.A. perdió la calidad de deudor solidario, porque la Administración incumplió el plazo perentorio para efectuar la devolución, establecido en el primer inciso del artículo 860 del Estatuto Tributario; en consecuencia, la póliza carece de mérito ejecutivo. Así lo expresó el Consejo de Estado en fallo de 9 de julio de 1996, expediente 7263, M. P. Julio Correa

Restrepo.

5. Existió indebida tasación de las deudas, puesto que se están incluyendo las sumas compensadas, más los intereses causados. Además tales sumas no fueron objeto de las pólizas de garantía, pues ellas solamente cubren los saldos devueltos de manera improcedente (Folios 76 a 110).

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos:

1. Falta de Título ejecutivo. El único objeto de la póliza suscrita por el demandante es garantizar el cumplimiento de las normas en materia de devoluciones por parte de los afianzados; entonces, el siniestro ocurre cuando la administración declara improcedente la devolución. La garantía debe hacerse efectiva en la forma que lo establece el artículo 860 del Estatuto Tributario, en armonía con los artículos 637, 638 y 670 del mismo ordenamiento, es decir, a través de una resolución de sanción.

Dentro del procedimiento tributario, el único acto a través del cual se declara la improcedencia de una devolución y se propone la sanción respectiva es el pliego de cargos; éste debe ser notificado durante la vigencia de la póliza de garantía, tal como lo hizo DIAN, en aplicación del artículo 670 ibídem.

2. Falta de ejecutoria del título ejecutivo. La aseguradora en su calidad de garante, no es parte, sino un tercero interesado en los resultados del proceso cuya vinculación ocurre solamente cuando la administración le notifica el mandamiento de pago, como lo establece el artículo 828-1 del Estatuto Tributario.

Además, por expresa disposición del artículo 6 del Decreto 2314 de 1989, para efectos de la responsabilidad futura del garante basta con el aviso de que se ha notificado al contribuyente pliego de cargos al contribuyente para imponer sanción por devolución improcedente por parte de la Dirección de Impuestos.

3. Prescripción del derecho derivado del contrato de seguros. La prescripción a que se refiere el artículo 1081 del Código de Comercio no se puede

aplicar en este caso, puesto que en materia tributaria prevalece el término de prescripción señalado en el artículo 817 del Estatuto Tributario.

4. Calidad de deudor solidario. La administración no está obligada a expedir una declaratoria del incumplimiento como requisito previo para hacer efectiva la garantía, porque que el Decreto 2314 de 1989 en su artículo 6, establece que para efectos de la solicitud de devolución a que se refiere el artículo 860 del Estatuto Tributario, basta con el aviso al garante del traslado de cargos sobre la improcedencia de la devolución.

5. Tasación. El monto de la deuda se encuentra debidamente tasado y se ajusta a los parámetros establecidos por los artículos 855 y 861 del Estatuto

Tributario. LA SENTENCIA DEL A QUO El Tribunal Administrativo del Atlántico anuló los actos acusados; exoneró a la actora de la cancelación de las sumas establecidas en los mandamientos de pago y ordenó el levantamiento de las medidas cautelares que se hubieren impuesto. Como fundamento de su decisión expresó: La sanción por devolución improcedente debió notificarse a la compañía aseguradora, pues, junto con la póliza, integran el título ejecutivo. La falta de notificación implica violación del derecho de defensa de la actora, pues ésta no pudo controvertir el acto que declaró la ocurrencia del siniestro o riesgo asegurado. El aviso de la notificación del traslado que establece el artículo 6 del Decreto Reglamentario 2314 de 1989, sólo tiene incidencia en la fijación de la

solidaridad del garante, lo que implica que dicho aviso no integra el título ejecutivo. Como la resolución sanción que declaró improcedente la devolución no fue notificada a la aseguradora, es claro que el título ejecutivo que sirvió de base para la expedición del mandamiento de pago no se integró en debida forma y por esta razón prospera la excepción de falta de ejecutoria del título ejecutivo. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia y al efecto sostuvo: El artículo 6 del Decreto Reglamentario 2314 de 1989 no obliga a la Administración a notificar a la aseguradora los actos que profiera con ocasión de la improcedencia de la devolución y no menciona la notificación como forma de vinculación de la accionante al proceso, pues tan sólo exige el aviso de la notificación del traslado de cargos o del requerimiento especial, dado que el sujeto pasivo es el contribuyente. Contrario a lo afirmado por el Tribunal, el aviso produce efectos respecto de la responsabilidad del garante, pues, con éste se le informa de la existencia de un proceso del cual pueden derivarse consecuencias para él y representa la oportunidad legal para allegar pruebas y vincularse al proceso. Los artículos 44 y 48 del Código Contencioso Administrativo no son aplicables en materia tributaria, pues el Estatuto Tributario establece un régimen especial de notificaciones. La administración cumplió estrictamente lo ordenado por el artículo 860 del Estatuto Tributario, que ordena notificar al afianzado, no al garante, el acto preparatorio, dentro de la vigencia de la póliza.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante se abstuvo de alegar. La demandada reafirmó los motivos expresados a lo largo del proceso y precisó que el parágrafo único del artículo 6 del Decreto 2314 de 1989 regulaba de manera especial la forma de vincular al garante en los asuntos relativos a la devolución de impuestos; en consecuencia, primaba su aplicación sobre las normas generales contenidas en la parte primera del Código Contencioso Administrativo. La Administración puede exigir a la aseguradora, como deudor solidario, la totalidad de lo devuelto en forma improcedente, en razón de la expedición de la póliza de cumplimiento, por cuanto la obligación fiscal que inicialmente recaía en cabeza del contribuyente por efectos de la garantía, fue trasladada a la compañía aseguradora en su calidad de garante, no de sujeto pasivo de la deuda (Folios 392 a 401). El Ministerio Público no emitió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Debe la Sala decidir sobre la legalidad de los actos administrativos por los cuales la DIAN negó la prosperidad de las excepciones propuestas por la actora, dentro del proceso administrativo de cobro coactivo de las obligaciones derivadas del contrato de seguro, para garantizar la solicitud de devolución del saldo a favor de las sociedades Valery Fashions Ltda. y Confecciones SAP - MAR Ltda., correspondientes al IVA de los bimestres, 6 de 1990 y 1 de 1991. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandada, la Sala analizará si para integrar el título ejecutivo es obligatoria o no la notificación

de la sanción por devolución improcedente, para lo cual reitera su criterio, expuesto en anteriores oportunidades al resolver asuntos similares al aquí planteado.1 El artículo 860 del Estatuto Tributario, vigente para la época de los hechos, preveía que cuando el contribuyente presentara con la solicitud de devolución una garantía a favor de la Nación, por un valor equivalente al monto objeto de devolución, la Administración debería entregarle el cheque, título o giro dentro de los cinco días siguientes. Si dentro del término de vigencia de la garantía, que era de seis meses, la Administración practicaba requerimiento especial o notificaba el pliego de cargos para imponer la sanción por improcedencia de la devolución, el garante respondía solidariamente por las obligaciones garantizadas y la sanción por devolución improcedente, establecida en el artículo 670 del Estatuto Tributario, con los intereses correspondientes: estas obligaciones se harían efectivas una vez quedara en firme la liquidación oficial o la sanción. A su vez, el artículo 828 [4] del Estatuto Tributario, establece que prestan mérito ejecutivo las garantías y cauciones otorgadas a favor de la Nación para afianzar el pago de las obligaciones tributarias, a partir de la ejecutoria del acto administrativo que declare el incumplimiento o exigibilidad de las obligaciones garantizadas. De la interpretación armónica de los artículos 828 [4] y 860 del Estatuto Tributario, se desprende que en el caso de devoluciones con garantía, el acto que determina la responsabilidad del garante y la exigibilidad de la obligación a su cargo, es la resolución que declara la improcedencia de la devolución y ordena el

reintegro. Para que dicho acto administrativo pueda servir de fundamento para el cobro coactivo debe estar ejecutoriado, esto es, que se cumpla respecto de él alguno los presupuestos de que da cuenta el artículo 829 ibídem.2 Así mismo, la resolución ejecutoriada, que declara la improcedencia de la devolución y la póliza o garantía, integran el título ejecutivo que sirve de base para el mandamiento de pago. 1 Sentencias de 12 de septiembre de 2002, exp. 12644 ; 10 de marzo de 2005, exp. 14325 C.P. doctora María Inés Ortiz Barbosa, y 12 de mayo de 2005, exp. 13824, CP. doctor Héctor J. Romero Díaz. 2 El artículo 829 del Estatuto Tributario prevé que los actos que sirven de fundamento al cobro coactivo se entienden ejecutoriados cuando contra ellos no procede recurso alguno, cuando se vence el término para interponer los mismos y no se hayan interpuesto o no se presenten en debida forma, cuando se renuncia expresamente o se desista de los mismos y cuando los interpuestos en la vía gubernativa o las acciones de restablecimiento del derecho o de revisión de impuestos se hayan decidido en forma definitiva. De otra parte, el artículo 6 del Decreto 2314 de 1989, derogado por el decreto 1000 de 1997, establecía que para efectos de la responsabilidad futura del garante, era suficiente enviarle aviso de la notificación del traslado de descargos por la improcedencia de la devolución o del requerimiento especial del responsable o contribuyente. En el caso sub exámine, mediante resoluciones 000338 de 19 de octubre;

000491 de 6 de noviembre y 000552 de 25 de noviembre, todas de 1992; la Administración declaró la improcedencia de las devoluciones efectuadas y ordenó a las sociedades Valery Fashions Ltda., y Confecciones SAP - MAR Ltda., el reintegro de las sumas devueltas, junto con los intereses y las sanciones correspondientes. Estas resoluciones sirvieron de base para expedir los mandamientos de pago 0506 de 21 de agosto; 0492 de 9 de agosto y 0059 de 21 de agosto, todos de 1996, en contra de Aseguradora Grancolombiana S.A. Es de anotar que las resoluciones que impusieron la sanción por devolución improcedente no adquirieron firmeza respecto de la aseguradora porque no se le notificaron, a pesar del interés que le asistía, dado que el cobro coactivo persigue hacer efectiva la póliza que garantizaba la devolución. En relación con el planteamiento de la demandada en el sentido de que el aviso previsto en el parágrafo único del artículo 6 del Decreto 2314 de 1989 suplía la diligencia de notificación, la Sala reitera que tal aviso se refería a la eventualidad de la responsabilidad, mientras que para recuperar lo indebidamente devuelto a través del procedimiento administrativo de cobro, la ley exige la ejecutoria del acto administrativo que, como se indicó, en el presente caso es la sanción por devolución improcedente. Respecto al argumento del recurrente en el sentido de que los artículos 44 y 48 del Código Contencioso Administrativo no son aplicables en materia tributaria, la Sala precisa que, si bien es cierto que el Estatuto Tributario consagra un

régimen especial en materia de notificaciones, el artículo 1 del Código Contencioso Administrativo establece que los aspectos no previstos en las leyes especiales se regirán por las disposiciones que este Código contiene. Ahora bien, el tema de la inoponibilidad o ineficacia como consecuencia de la irregularidad de la notificación no se encuentra regulado en el Estatuto Tributario, entonces, en este aspecto se aplica el artículo 48 del Código Contencioso Administrativo. No ocurre lo mismo frente al artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, dado que esta norma prevé la notificación personal de los actos administrativos, la cual se encuentra regulada por el artículo 569 del Estatuto Tributario. En este orden de ideas, y por cuanto no se integró en debida forma el título ejecutivo que sirvió de base para la expedición de los mandamientos de pago librados en contra de la ASEGURADORA GRANCOLOMBIANA S.A., se confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada. Reconócese personería a la abogada Esperanza Luque Rusinque, como apoderada de la demandada. Notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección

MARIA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario