CE-08001-23-31-000-1997-12984-01(4129-03)-2004

RETIRO DEL SERVICIO - Procedente para Suboficial con incapacidad física / FACULTAD DISCRECIONAL El acto de retiro se fundamentó normativamente en los artículos 75 y 76 del Decreto 41 de 1994 modificados por los artículos 6º y 7º numeral 2º literal f) del Decreto 573 de 1995 respectivamente, en concordancia con el artículo 12 ibídem. En tales normas, se prevé la facultad para el Gobierno de retirar de la POLICÍA NACIONAL por razones del servicio a los oficiales y suboficiales con cualquier tiempo de servicio activo, previa la recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores. Como se aprecia, la única exigencia de la norma para que la Dirección General de la POLICÍA NACIONAL pueda proceder al retiro con fundamento en las normas aludidas es la verificación de las razones del buen servicio, previo concepto del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores. Con la postura expuesta por el Tribunal no sería factible retirar del servicio a los miembros de la institución cuyo estado de salud se encuentre afectado, aserto que no contribuye al mejoramiento del servicio y por ende, no resulta de recibo toda vez que para amparar a los servidores de la institución afectados por problemas de salud, existen otros amparos tales como las indemnizaciones y la pensión de invalidez, según el caso. La desvinculación del demandante, aconteció en virtud de la facultad de retiro por mejoramiento del servicio y en estas condiciones, le correspondía demostrar que venía desempeñando las funciones cabalmente y que se encontraba dotado de condiciones físicas y psíquicas para desempeñar el

empleo. En el plenario, la parte actora no efectúo ninguna actividad probatoria en orden a acreditar este aspecto; en este sentido, se advierte que era de su incumbencia acreditar su buen rendimiento y sus aptitudes personales y profesionales para desempeñar las labores que le eran encomendadas, aspecto que resultaba difícil de acreditar, si se advierte que como él mismo lo admite, padecía de inconvenientes físicos que le impedían desplegar con eficiencia la labor. En consecuencia, es inexistente el material de prueba que esclarezca el panorama de rendimiento en la prestación de los servicios del actor en especial con proximidad al retiro que es lo que a la sazón interesa, pues se trata de la única manera de quebrar jurídicamente la presunción de legalidad que cobija al acto cuestionado, esto es, que correspondía al demandante acreditar su buen desempeño por el lapso comprendido entre la fecha en que se hizo la última calificación de servicios hasta que se produjo el retiro, razón por la cual la presunción de mejoramiento en el servicio no sufre quebranto ninguno.

NOTA DE RELATORIA: Sentencia del 8 de mayo de 2003, M.P. Alejandro

Ordóñez Maldonado, Referencia 3274-02, Actor: José Humberto Medina Donato.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA SUBSECCION “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C. dos (2) de septiembre de dos mil cuatro (2004)

Radicado Número: 08001-23-31-000-1997-12984-01(4129-03)

Actor: PEDRO NERIS CARRILLO QUINTERO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico de fecha 13 de marzo de 2002 mediante la cual se profirió pronunciamiento favorable a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES PEDRO NERIS CARRILLO QUINTERO acude a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se contempla en el artículo 85 del C.C.A. y solicita se declare la nulidad de la Resolución Nro. 01884 del 17 de junio de 1997 proferida por la Dirección General de la POLICIA NACIONAL, que resuelve por razones del servicio, el retiro absoluto del servicio activo de la entidad del demandante, por voluntad de la Dirección General en el cargo de Suboficial. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se condene a LA NACION, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICIA NACIONAL a reintegrar al demandante al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría y remuneración, lo mismo que a pagarle los sueldos, primas, subsidios, vacaciones, antigüedad y demás emolumentos de carácter permanente dejados de percibir desde el 17 de junio de 1997 hasta el día en que se produzca su reintegro. Se declare que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados a la entidad demandada para todos los efectos legales y especialmente para los relacionados con el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales.

Se aduce en el libelo demandatorio que la entidad demandada desconoció el derecho que le asistía al actor de permanecer en el cargo de Suboficial hasta que se presentara una verdadera causa justa y por ende, no se tuvo en cuenta la trayectoria y el buen desempeño en sus funciones. Igualmente, se narra que el demandante estando al servicio de la POLICIA NACIONAL sufrió el día 6 de diciembre de 1995 un estado convulsivo que se reiteró en los meses de enero, febrero y marzo de 1996 razón por la cual fue tratado médicamente debiendo consumir la droga Tedretol 200. Por este motivo, solicitó varias incapacidades atendiendo el concepto emitido en el informe administrativo Nro. 152 del 6 de diciembre de 1995 donde se le calificó la enfermedad como profesional no siendo apto para el servicio. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante providencia del 13 de marzo de 2002 accedió a las súplicas de la demanda. En sustento de la decisión, se aduce que la incapacidad relativa y permanente que venía padeciendo el actor y que se verificó en ejercicio de sus funciones laborales, merecía ser atendida por la entidad, de manera que si bien el Director General de la POLICIA NACIONAL dispone de la facultad de retirar del servicio a los miembros de la institución, debe considerar el principio de razonabilidad y las normas constitucionales que garantizan el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas. En el sub-júdice, le correspondía a la entidad ubicar al actor en labores administrativas y docentes conforme a las opciones que establece el Decreto Nro. 0094 de 1989 y acorde a ello, concluye que la decisión contenida en la Resolución

Nro. 01884 del 17 de junio de 1997 no es coherente con la finalidad de las normas que otorgan la facultad de proferirla (literal f), numeral 2º, artículo 76 del Decreto 41 de 1994 en concordancia con el artículo 12 del Decreto 573 de 1995), pues éstas están encaminadas a obtener la depuración de la POLICIA NACIONAL en tanto mediante aquélla se prescindió de un suboficial en deplorable estado de salud, configurándose la desviación del poder. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN La entidad demandada en el escrito contentivo del recurso de apelación, refiere que el retiro obedeció a razones del servicio toda vez que se realizó con sujeción a las formas propias y movido por el afán de satisfacer el interés general y para el efecto, se pregunta sobre las consecuencias que tendría para una institución policial contar con un cuerpo de personal incapacitado en un 30% o un 50% bien sea por razones mentales o físicas. Aduce que al demandante se le determinó una incapacidad relativa y permanente del 49% y por ese motivo, se le asignó una indemnización y no una pensión porque para acceder a ella es necesaria una disminución superior al 75%; igualmente se le otorgó el derecho a la asistencia médica, aspectos que permiten modificar la postura del Tribunal. Se desatará la controversia previas las siguientes, CONSIDERACIONES El acto de retiro se fundamentó normativamente en los artículos 75 y 76 del Decreto 41 de 1994 modificados por los artículos 6º y 7º numeral 2º literal f) del Decreto 573

de 1995 respectivamente, en concordancia con el artículo 12 ibídem. En tales normas, se prevé la facultad para el Gobierno de retirar de la POLICÍA NACIONAL por razones del servicio a los oficiales y suboficiales con cualquier tiempo de servicio activo, previa la recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores. Frente al particular, obra en el expediente a los folios 32 a 33, el Acta Nro. 165 del 16 de junio de 1997 proferida por el Comité de Evaluación de Oficiales Superiores en la cual se lee claramente la recomendación de retiro del C.P. CARRILLO QUINTERO

PEDRO NERIS.

Como se aprecia, la única exigencia de la norma para que la Dirección General de la POLICÍA NACIONAL pueda proceder al retiro con fundamento en las normas aludidas es la verificación de las razones del buen servicio, previo concepto del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores. En efecto, el ejercicio de la mentada facultad discrecional debe estar precedido no solamente por la ocurrencia del mencionado requisito de índole formal sino que es imperioso que existan razones del servicio que justifiquen la decisión adoptada evitando con ello que se consume el vicio por desviación de poder. La Subsección “B” de esta Corporación, ha tenido oportunidad de examinar el punto y al respecto, ha expresado lo siguiente: “Tratándose de la facultad discrecional, reiteradamente se ha dicho que es una potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa en presencia de circunstancias de hecho determinadas, adoptar una u otra decisión; es decir, cuando su conducta o forma de

proceder no esté previamente determinada por la ley. En estos eventos, el servidor público es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. “No obstante, el ejercicio de la potestad discrecional no es ilimitado, sino menguado por el principio de la relatividad, que se traduce en que la distribución del poder se construye sobre la contención del mismo, es el sistema de pesos y contrapesos expuesto por Montesquieu, que impide la existencia de potestades absolutas que corrompen absolutamente. La facultad discrecional no implica el fuero de intangibilidad sobre los actos administrativos, pues ello conllevaría admitir el poder majestuoso y soberbio del Estado en una clara alusión a la administración para satisfacer caprichos individuales. “La regla y medida de la discrecionalidad es la razonabilidad, vale decir la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. “No puede olvidarse que la ley en las oportunidades que autoriza el ejercicio del poder discrecional, exige en todo caso que tal potestad debe desarrollarse en forma adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. (Artículo 36 del C.C.A.). “Siendo así, el poder discrecional no es un atributo

omnímodo que le permita a las autoridades actuar soberanamente, puesto que no obstante que emana del privilegio que ostenta la administración de hacer efectivos los principios de ejecutoriedad y ejecutividad de sus decisiones, la autoridad debe tener presente que los poderes estatales no son un fin en sí mismo sino un medio al servicio de la sociedad y que sus decisiones surgen de la ordenación de unos hechos para lograr llegar a una finalidad. “Cabe destacar, que el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión. “En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del C.C.A. “No se trata de exigir la motivación del acto sino la justificación de los motivos, la primera es un aspecto formal propio de algunas decisiones que implica la expresión en el texto del acto de las razones de su expedición, la segunda es un elemento de su entraña, de su esencia y formación, por ende, es la parte sustancial del acto. “Aplicando las ideas precedentes al sub-lite, observa la Sala que todo acto discrecional de retiro del servicio

supone el mejoramiento del mismo y en este orden, corresponde al juez evaluar los elementos de juicio existentes en el expediente que permitan desvirtuar tal presunción, obteniendo importancia los antecedentes en la prestación de la labor, mediatos a la decisión, vale decir, las anotaciones recientes en la hoja de vida del servidor, conforme a la cual es dable inferir su moralidad, eficiencia y disciplina, parámetros para justificar las medidas relacionadas con el mantenimiento o remoción del personal”1. Siendo así, advierte la Sala que la motivación del acto de retiro, se fundamentó en la causal legal de mejoramiento del servicio, contemplada en el numeral 2º literal f), artículo 7º del Decreto 573 de 1995, que se le asigna al Director General de la Policía Nacional o al Gobierno Nacional según el caso, para disponer el retiro de los servidores de la entidad. De lo expuesto, emerge que las razones que tuvo en cuenta el Tribunal para acceder a las pretensiones de la demanda no armonizan con la causal invocada para proceder al retiro. En efecto, la administración invocó en la decisión acusada una causal que atiende el interés general y el mejoramiento del servicio y conforme a ello, no 1 Sentencia del 8 de mayo de 2003, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, Referencia: 3274-02 Actor: José Humberto Medina Donato. resultaba procedente desatender el espíritu de la norma que permite a la autoridad nominadora en aras del mejoramiento del servicio prescindir de sus oficiales y suboficiales. Emerge de lo precedente, que para amparar los derechos del demandante a la

protección y seguridad social, la administración tenía como alternativa acudir a las indemnizaciones que contempla la ley, sin que se encuentre enervaba para ejercer el poder discrecional cuando observe que uno de sus servidores adolece de inconvenientes físicos. Con la postura expuesta por el Tribunal no sería factible retirar del servicio a los miembros de la institución cuyo estado de salud se encuentre afectado, aserto que no contribuye al mejoramiento del servicio y por ende, no resulta de recibo toda vez que para amparar a los servidores de la institución afectados por problemas de salud, existen otros amparos tales como las indemnizaciones y la pensión de invalidez, según el caso. El aspecto precedente, conlleva a la revocación de la sentencia apelada y en su defecto, a la denegatoria de las súplicas de la demanda por las razones que pasan a explicarse: La desvinculación del demandante, aconteció en virtud de la facultad de retiro por mejoramiento del servicio y en estas condiciones, le correspondía demostrar que venía desempeñando las funciones cabalmente y que se encontraba dotado de condiciones físicas y psíquicas para desempeñar el empleo. En el plenario, la parte actora no efectúo ninguna actividad probatoria en orden a acreditar este aspecto; en este sentido, se advierte que era de su incumbencia acreditar su buen rendimiento y sus aptitudes personales y profesionales para desempeñar las labores que le eran encomendadas, aspecto que resultaba difícil de acreditar, si se advierte que como él mismo lo admite, padecía de inconvenientes físicos que le impedían desplegar con

eficiencia la labor. En este orden de ideas, la Sala advierte que dentro de la causal de retiro por decisión de la Dirección General o del Gobierno Nacional según el caso, se encuentran englobados diversos factores que inciden en la buena prestación del servicio, entre ellos, los inconvenientes físicos de los servidores públicos, razón por la cual se aprecia que cuando se hace uso de esta facultad, en el análisis de apreciación de la causal es necesario determinar si las dolencias y padecimientos físicos no afectan la buena prestación del servicio, aspecto que resulta difícil de desvirtuar cuando la administración mediante Actas ha consignado la inaptitud para el servicio. Además, no debe omitirse que cuando se acude a esta causal para retirar del servicio a los oficiales y suboficiales de la POLICIA NACIONAL, la administración pudo haber tenido en cuenta factores diferentes a las imposibilidades físicas del servidor y en esta medida, ello implica examinar el rendimiento laboral del policial pues resulta determinante para establecer si con su retiro se cumple la finalidad del poder discrecional, que es la optimización del servicio. En la sentencia referida, se anotó: “…el rendimiento laboral del empleado, es indicativo de la eficiencia en la prestación del servicio y por esta razón, la Sala prohíja en el sub-lite la tesis consistente, en que no resulta justificado prescindir de un servidor que en la última calificación obtuvo un resultado satisfactorio y que en la hoja de vida con proximidad al retiro presentó anotaciones positivas. “Siendo así, es incorrecto seguir sosteniendo simplemente que los actos administrativos se presumen legales porque están amparados por el principio de

obligatoriedad que los cobija y continuar aceptando irrestrictamente la legalidad de la decisión con el argumento retórico que como se trata de una presunción juris tantum admite prueba en contrario. “En efecto, para desvirtuar dicha presunción, los hechos antecedentes que se constituyen en la justificación de la decisión, indudablemente se aprecian en la observación de la hoja de vida que consigna el trayecto de eficiencia e ineficiencia en la prestación del servicio”. (…) “En síntesis, en el ejercicio de la facultad discrecional se presume la legalidad del acto, vale decir que estuvo inspirado en razones del buen servicio, pero no de los motivos, dado que aunque formalmente no se exige la motivación de la decisión, ello no quiere decir que carezca de motivos, y en este sentido, corresponde al juez apreciar y valorar el rendimiento del servidor con sustento en la última calificación de servicios y en las anotaciones que registre la hoja de vida con inmediatez al retiro a falta de otros elementos probatorios que demeriten el rendimiento del actor, los cuales corresponde aportar a la entidad demandada en la tarea de consolidar la legalidad de la medida. “De manera que para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos de retiro en ejercicio de la facultad discrecional excepcional para la POLICIA NACIONAL, la hoja de vida a través de la cual se acredite la eficiencia en la prestación del servicio del actor con inmediatez al retiro, es un elemento que no permite la vigencia de decisiones secretas u ocultas amparadas en la trajinada frase invocada en la contestación de las demandas que

pregona insistentemente por la presunción de legalidad del acto y que éste se expidió para mejorar el servicio, casi convertida en un escollo insuperable que muchas veces legitima decisiones injustificadas”2. Con fundamento en las anteriores pautas, se infiere que no todas las anotaciones en la hoja de vida tendrán valor para destruir la presunción de legalidad de los actos en virtud del poder discrecional, pues se entiende que deben ser las más próximas a la fecha del retiro: sólo ellas y no otras, le permiten a la entidad valorar la eficiencia del empleado dando lugar a la adopción de la medida, y permiten en el análisis de la legalidad del acto, dilucidar si éste armoniza con los fines que debe inspirar la facultad discrecional. Al respecto es pertinente mencionar que no obran en el plenario las calificaciones de los servicios con proximidad al retiro y conforme a ello, no es dable establecer con fundamento en los documentos aportados, la eficiencia y rendimiento laboral en el cumplimiento de las labores encomendadas al demandante en fecha cercana al retiro. En consecuencia, es inexistente el material de prueba que esclarezca el panorama de rendimiento en la prestación de los servicios del actor en especial con proximidad al retiro que es lo que a la sazón interesa, pues se trata de la única manera de quebrar jurídicamente la presunción de legalidad que cobija al acto cuestionado, esto es, que correspondía al demandante acreditar su buen desempeño por el lapso comprendido entre la fecha en que se hizo la última calificación de servicios hasta que se produjo el retiro, razón por la cual la presunción de mejoramiento en el servicio no sufre

quebranto ninguno. Para puntualizar este aspecto, es pertinente referir que el INSTITUTO PARA LA SEGURIDAD SOCIAL Y BIENESTAR DE LA POLICIA NACIONAL al folio 126, señala: 2 Ibídem. “…..El suscrito coordinador médico de la Unidad, hace constar que el señor CP. CARRILLO QUINTERO PEDRO, identificado con la cédula No. 85.450.813 de Santa Marta, presenta cuadro Clínico compatible con crisis convulsivo postraumático, es manejado por el Doctor SALVADOR NAZZAR quien recomienda evitar el porte de armamento, conducir automóvil y laborar en horario nocturno”. Significa lo anterior, que con la desvinculación del demandante no se desmejoró el servicio, pues el personal policial debe contar con servidores que se encuentren en óptimas condiciones y la limitación de las actividades referidas en la constancia mencionada, impedían que el demandante se desempeñara cabalmente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVOCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico de fecha 13 de marzo de 2002 mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por PEDRO NERIS CARRILLO QUINTERO

contra LA NACION, MINISTERIO DE DEFENSA, POLICIA NACIONAL.

En su lugar: DENIEGANSE las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por

PEDRO NERIS CARRILLO QUINTERO contra LA NACION, MINISTERIO

DE DEFENSA, POLICIA NACIONAL.

Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Discutida y aprobada por la Sala en sesión del día dos (2) de septiembre de dos mil cuatro (2004).

TARSICIO CACERES TORO JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria

Referencia: 4129-2003

Radicado: 08001233100019971298401

Actor: PEDRO NERIS CARRILLO QUINTERO

AUTORIDADES NACIONALES