CE-08001-23-31-000-1997-2063-01(1108-02)-2003

PENSION DE RETIRO POR VEJEZ - Reconocimiento por servicios del nivel territorial. El hecho de pertenecer el servidor público a este nivel no da lugar al desconocimiento de la pensión / RETIRO FORZOSO - Derecho a pensión de retiro por vejez. Se desconoce el derecho a la igualdad si se niega esta prestación por el hecho de pertenecer al nivel territorial El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de las resoluciones números 038 de marzo 28 y 074 de junio 6, expedidas ambas en 1996 por el Alcalde Municipal de Usiacurí - Atlántico, mediante las cuales se le negó el reconocimiento y pago de una pensión de retiro por vejez al actor. En gracia de discusión, y aún aceptándose los períodos laborados en la Registraduría Nacional del Estado Civil de 5 años, 6 meses y 10 días y en la Rama Judicial de 1 año y 7 meses - puesto que no existe tacha de falsedad alguna sobre las resoluciones de nombramiento y posesión, y sobre las declaraciones de los testigos -, se tiene que el demandante sólo acreditó un tiempo total de servicios de 15 años, 5 meses y 2 días, luego no sería posible reconocer, como se pretende igualmente en la demanda, pensión ordinaria de jubilación, en los términos previstos en las respectivas normas legales. Ahora bien, conforme a la partida de bautismo que obra en el expediente, el actor nació el 9 de noviembre de 1920, cumpliendo 65 años de edad el 9 de noviembre de 1985, fecha ésta en la cual no se hallaba laborando, pues, inicialmente, prestó sus servicios hasta el 13 de febrero de 1976

como Alcalde del Municipio de Usiacurí - Atlántico, existiendo aproximadamente una interrupción laboral de nueve años, lo que impediría - en principio - reconocer la pensión de retiro por vejez, por no cumplirse el presupuesto exigido en la norma de hallarse en situación de servicio activo, en el momento de cumplirse la edad de retiro forzoso. Pero, a pesar de haber cumplido 65 años de edad en el año de 1985, el actor es vinculado de nuevo al Municipio de Usiacurí el 15 de junio de 1988, esta vez en el cargo de Secretario Privado de la Alcaldía, empleo en el cual permaneció hasta el 30 de mayo de 1990 cuando fue retirado definitivamente del servicio activo. Si bien no aparece en el expediente consignadas las razones de esta última desvinculación, entiende la Sala que ella obedeció a la edad ya cumplida de 65 años, pues el demandante no podía permanecer dentro de la función pública por encontrarse, precisamente, en una edad (70 años) en donde la ley no admite personal vinculado laboralmente al servicio del Estado. En cuanto a que la pensión de retiro por vejez no fue consagrada en favor de los empleados departamentales - según se advirtió en la citada jurisprudencia -, la Sala considera que esa interpretación normativa no puede mantenerse, puesto que no resulta razonable ni justo, a la luz de los nuevos postulados constitucionales relacionados con la seguridad social integral (artículos 48 y 53 de la C.P.), reconocer tal prestación social a un servidor público y denegársela a otro, por el simple hecho de pertenecer al orden nacional el primero y al orden territorial el segundo, a pesar

de encontrarse ambos empleados en idéntica situación laboral y, además, hallarse tal situación subsumida dentro de los presupuestos de la norma legal (artículo 29 del Dcto. 3135/68), ya que se desconocería el derecho fundamental constitucional de igualdad (artículo 13). Se declarará entonces la nulidad de las resoluciones acusadas y se procederá a ordenar el restablecimiento del derecho, previa revocatoria de la sentencia apelada del Tribunal Administrativo. PENSION DE RETIRO POR VEJEZ - Obligación de la demandada de tramitar las cuotas partes pensionales / CUOTAS PARTES PENSIONALES - El trámite de estas cuotas no puede trasladársele al trabajador La Sala considera que en este caso debe reconocerse pensión de retiro por vejez a favor del actor, en los precisos términos consagrados en los artículos 29 del decreto 3135 de 1968 y 2º de la ley 71 de 1988, a partir del 1º de junio de 1990. Como se ha dicho en otras oportunidades, al empleado le corresponde probar que ha cumplido con los requisitos de ley, en tanto que a la entidad de previsión social o a la entidad que haga sus veces, además de observar esos presupuestos, le compete tramitar sobre las cuotas partes pensionales de otras entidades que están obligadas a concurrir al pago de esa prestación social y no puede trasladársele esa responsabilidad al trabajador, por tratarse de un trámite precisamente interadministrativo. En consecuencia, las entidades oficiales en donde el actor prestó sus servicios laborales personales (Registraduría Nacional del Estado Civil, Contraloría General del Departamento del Atlántico, Rama

Judicial y Departamento del Atlántico) o las respectivas entidades de previsión social que hagan sus veces, contribuirán con el Municipio de Usiacurí - Atlántico en la cuota parte que a ellas corresponda, tal como lo determinan los incisos 1 y 2 del artículo 2º de la ley 33 de 1985. El Municipio de Usiacurí deberá realizar las compensaciones a que haya lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil tres (2003).

Radicación número: 08001-23-31-000-1997-2063-01(1108-02)

Actor: GUILLERMO ENRIQUE CALDERON BARROS Demandado: MUNICIPIO DE USIACURI - ATLANTICO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 31 de mayo de 2001, proferida por la Sala de Descongestión del

Tribunal Administrativo del Atlántico.

ANTECEDENTES: Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el señor Guillermo Enrique Calderón Barros solicitó al Tribunal Administrativo anular las resoluciones números 038 de marzo 28 y 074 de junio 6, expedidas ambas en 1996 por el Alcalde Municipal de Usiacurí - Atlántico, mediante las cuales se le negó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez.

Como consecuencia de las declaraciones anteriores solicitó que se ordenara a la entidad municipal a reconocerle la pensión de vejez y a cancelarle las mesadas mensuales desde que el derecho se hizo exigible, asimismo, los reajustes correspondientes e intereses legales y la sanción moratoria a que haya lugar.

HECHOS: El demandante prestó sus servicios laborales en diferentes entidades, así: 1) En la Registraduría Nacional del Estado Civil.- Municipio de Puerto Colombia

(resolución 43 de enero 11 de 1949) en el cargo de auxiliar; Municipio de Usiacurí (resolución 33 de junio 26 de 1950) en el cargo de auxiliar; Barranquilla (resolución 85 de noviembre 14 de 1950); Municipio de Usiacurí (resolución 003 de enero 10 de 1968) en el cargo de Registrador Municipal, en interinidad. Laboró 3 años y 3 meses. 2) En la rama judicial, como Juez Promiscuo Municipal de Usiacurí, con un tiempo de servicio de 1 año y 7 meses. 3) En el Departamento del Atlántico - Secretaría de Gobierno y OO. PP. DD. – En el cargo de Oficial 2º Coordinador de la Sección de Planeamiento de Maquinarias y Transporte (decreto 17 de enero de 1958). 4) En el Municipio de Usiacurí.- En el cargo de alcalde de esa municipalidad, entre el 16 de mayo de 1969 y el 5 de febrero de 1970 (decreto 297 de 1969); entre el 6 de julio y el 31 de octubre de 1973 (decreto 0339 de 1973); y entre el 25 de agosto

de 1975 y el 13 de febrero de 1976 (decreto 0558 de 1975). Total de labores: 1 año, 10 meses y 3 días, certificado por la División de Recursos Humanos de la Gobernación del Atlántico. 5) En la Contraloría General del Departamento del Atlántico.- En el cargo de Contador Subjefe de la Sección 7ª. (resolución 255 de agosto de 1962), entre el 17 de agosto de 1962 y el 15 de diciembre de 1966; en el cargo de Contador 3º en la Sección 7ª. (resolución 162 de 1967); como Oficial de Kardex y Presupuesto de la Sección 4ª. (resolución 240 de 1967). Laboró en esa entidad hasta el 31 de julio de 1967, para un total de 4 años, 4 meses y 8 días. 6) En el Municipio de Usiacurí.- En los cargos de Secretario Privado (junio 15 de 1988) y Secretario General de la alcaldía, entre el 17 de febrero de 1989 y el 1º de junio de 1990. Con base en el tiempo laborado, presentó solicitud de reconocimiento pensional el 2 de febrero de 1996 ante el Municipio de Usiacurí, por ser la última entidad en donde laboró, pero la accionada, mediante los actos acusados, resolvió negarle su reclamación. El actor no recibe asignación alguna por concepto de pensión y tiene derecho a que se le reconozca la de vejez en consideración al tiempo laborado de 12 años en diferentes entidades del Estado, y por tratarse de un derecho adquirido. No es argumento válido el hecho de no encontrarse activo laboralmente

cuando cumplió los 65 años. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo negó las súplicas de la demanda. Tras referirse a las normas (decretos 3135/68, 2400/68, 1848/69 y 1950/73) que supuestamente contemplan el derecho reclamado por el demandante y, luego de verificar el cumplimiento de la edad y de los servicios prestados por él, encontró que en el plenario no está demostrado el presupuesto exigido en la norma legal de probar la falta de recursos para su manutención. EL RECURSO DE APELACION Inició su escrito de impugnación diciendo que la sentencia del Tribunal violó derechos adquiridos por cuanto niega la pensión de jubilación a pesar del tiempo laborado en el Estado por más de 20 años y haber cumplido 65 años de edad, desconociendo lo previsto en el parágrafo 2º de la ley 33 de 1985. Violó el debido proceso porque no analizó las pruebas que obran en el plenario, sobre todo aquellas relacionadas con el tiempo servido, ya que no efectuó la sumatoria como correspondía, ni le dio valor probatorio a las declaraciones de parte. Después de referirse a los tiempos laborados en cada una de las entidades oficiales en donde prestó sus servicios, los cuales -según sus propias cuentassuman un tiempo superior a 20 años, señaló que el Tribunal se equivocó al no considerar algunas certificaciones allegadas al proceso. Estima que, en casos como el suyo, debe aplicarse el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política; y que no es evidente que

el acto acusado se encuentre en contravía del decreto 1848 de 1996, pues no puede desconocerse el tiempo servido al Estado, el cual debe reconocerse para pensión de vejez, en los términos de la ley 33 de 1985, por no tratarse simplemente de una prebenda sino de un derecho.

CONSIDERACIONES: El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de las resoluciones números 038 de marzo 28 y 074 de junio 6, expedidas ambas en 1996 por el Alcalde Municipal de Usiacurí - Atlántico, mediante las cuales se le negó el reconocimiento y pago de una pensión de retiro por vejez al señor Guillermo

Enrique Calderón Barros. En cuanto a requisitos exigidos para obtener la pensión de retiro por vejez, esta Sala tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el tema en un caso de similares contornos, así: “Para resolver la cuestión litigiosa, la Sala hará el siguiente recuento normativo, teniendo en cuenta que el actor laboró en entidades municipales, departamentales y del orden nacional. El decreto ley 2400 de 1968 contiene disposiciones sobre la administración del personal civil que presta sus servicios en los empleos de la rama ejecutiva del nivel nacional; este ordenamiento fijó en 65 años la edad de retiro forzoso, para cuyo caso estableció una pensión de vejez, conforme al siguiente tenor: Art. 31.- Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años será retirado del servicio y no podrá ser reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una

pensión de vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos. Exceptúanse de esta disposición los empleos señalados por el inciso 2º del artículo 29 de este decreto (se refiere a los empleos en los cuales se puede reintegrar al servicio a la persona pensionada). A nivel nacional el legislador denominó a la pensión de jubilación también “de vejez” (art. 21, de decreto 3135/68) pero además previó otra, denominada “pensión de retiro por vejez”. Es así como el decreto 3135 de 1968 “por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se reguló el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales” estableció en el artículo 29 lo siguiente : ‘Pensión de retiro por vejez. A partir de la vigencia del presente decreto el empleado público o trabajador oficial que sea retirado del servicio por haber cumplido la edad de 65 años y no reúna los requisitos necesarios para tener derecho a pensión de jubilación o invalidez, tendrá derecho a una pensión de retiro por vejez, pagadera por la respectiva entidad de previsión equivalente al veinte por ciento (20%) de su último sueldo devengado, y un dos por ciento (2%) más por cada año de servicios, siempre que carezca de recursos para su congrua subsistencia. Esta pensión podrá ser inferior al mínimo legal.’ Posterior a la reforma administrativa, la ley 71 de 1988, aplicable a los afiliados de las entidades de previsión social del sector público

“en todos sus niveles”, estableció para los empleados públicos y trabajadores oficiales que hubieran llegado a la edad de 60 años en el caso de los hombres, y 55 años de edad en el de las mujeres, una pensión por aportes consistente en que los afiliados deberían realizarlos durante 20 años para tener acceso (art. 7º); se previó además que la pensión mínima no podría ser inferior al salario mínimo mensual. Lo anterior significa que no exigió que el tiempo de servicio fuera oficial exclusivamente, sino que permitió la acumulación del tiempo servido en el sector privado con el oficial. A la fecha de entrar en vigencia la ley 33 de 1985, que contiene las normas generales para la jubilación de los empleados oficiales, el régimen aplicable a los empleados del orden territorial en materia de pensiones fue el previsto en la ley 6ª de 1945. El decreto 2767 del mismo año dispuso que los empleados y obreros de los departamentos y de los municipios tendrían derecho a las prestaciones señaladas en el artículo 17 de dicha ley (6ª/45). En esas disposiciones no se contempló en favor de los empleados departamentales la pensión de retiro por vejez. Más adelante, la ley 4ª de 1992 por la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación de los salarios y prestaciones de los empleados públicos y las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales, estableció en el artículo 12 que el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas y objetivos contenidos en la ley

4ª y que en consecuencia, las corporaciones públicas territoriales no podrán arrogarse esa facultad. ...... Como puede observarse de las disposiciones transcritas, para que fuera procedente el reconocimiento de la pensión de retiro por vejez, se requería que al momento de ser retirado del servicio el demandante, éste hubiere cumplido los 65 años de edad, pues el principio filosófico en que se sustenta esta especial figura pensional, radica en que dada la imposibilidad del empleado para continuar en el servicio (retiro forzoso), le es compensado el tiempo laborado con el beneficio pensional señalado. ”1. Examinará la Sala entonces si en el caso del actor se reúnen o no los presupuestos exigidos para el reconocimiento de la discutida prestación. Según se registra debidamente en el expediente, el señor Guillermo Enrique Calderón Barros prestó sus servicios laborales personales al Estado en diferentes entidades así: 1) En el Departamento del Atlántico: 1 año, 9 meses y 10 días (folios 35, 38, 64 a 66 y 103). 2) En la Contraloría General del Departamento del Atlántico: 4 años, 8 meses y 7 días (folios 37, 93 y 94). 3) En el Municipio de Usiacurí: 1 año, 10 meses y 15 días (folios 36, 39 y 58). En gracia de discusión, y aún aceptándose los períodos laborados en la Registraduría Nacional del Estado Civil de 5 años, 6 meses y 10 días (folios 27 a 31, 34 y 118) y en la Rama Judicial de 1 año y 7 meses (folios 96 a 98 y 106) -

puesto que no existe tacha de falsedad alguna sobre las resoluciones de nombramiento y posesión, y sobre las declaraciones de los testigos -, se tiene que el demandante sólo acreditó un tiempo total de servicios de 15 años, 5 meses y 2 días, luego no sería posible reconocer, como se pretende igualmente en la demanda, pensión ordinaria de jubilación, en los términos previstos en las respectivas normas legales. 1 Sentencia de julio 25 de 2002, actor Héctor Manuel Molina Ocampo, Magistrada Ponente Doctora Ana Margarita Olaya Forero. Ahora bien, conforme a la partida de bautismo que obra a folio 41 del expediente, el señor Guillermo Enrique Calderón Barros nació el 9 de noviembre de 1920, cumpliendo 65 años de edad el 9 de noviembre de 1985, fecha ésta en la cual no se hallaba laborando, pues, inicialmente, prestó sus servicios hasta el 13 de febrero de 1976 como Alcalde del Municipio de Usiacurí - Atlántico, existiendo aproximadamente una interrupción laboral de nueve años, lo que impediría - en principio - reconocer la pensión de retiro por vejez, por no cumplirse el presupuesto exigido en la norma de hallarse en situación de servicio activo, en el momento de cumplirse la edad de retiro forzoso. Pero, a pesar de haber cumplido 65 años de edad en el año de 1985, el actor es vinculado de nuevo al Municipio de Usiacurí el 15 de junio de 1988, esta vez en el cargo de Secretario Privado de la Alcaldía, empleo en el cual permaneció hasta el

30 de mayo de 1990 cuando fue retirado definitivamente del servicio activo (folios 36, 39 y 58). Si bien no aparece en el expediente consignadas las razones de esta última desvinculación, entiende la Sala que ella obedeció a la edad ya cumplida de 65 años, pues el demandante no podía permanecer dentro de la función pública por encontrarse, precisamente, en una edad (70 años) en donde la ley no admite personal vinculado laboralmente al servicio del Estado. Situación que - como se dijo - obviamente le impedía al demandante acceder de nuevo a una dignidad pública o de continuar en un cargo de esta naturaleza, configurándose, así, el presupuesto exigido en disposiciones de orden legal (arts. 29 del decreto 3135/86 y 31 del decreto 2400/68). En cuanto a que la pensión de retiro por vejez no fue consagrada en favor de los empleados departamentales - según se advirtió en la citada jurisprudencia -, la Sala considera que esa interpretación normativa no puede mantenerse, puesto que no resulta razonable ni justo, a la luz de los nuevos postulados constitucionales relacionados con la seguridad social integral (artículos 48 y 53 de la C.P.), reconocer tal prestación social a un servidor público y denegársela a otro, por el simple hecho de pertenecer al orden nacional el primero y al orden territorial el segundo, a pesar de encontrarse ambos empleados en idéntica situación laboral y, además, hallarse tal situación subsumida dentro de los presupuestos de la norma legal (artículo 29 del Dcto. 3135/68), ya que se desconocería el derecho fundamental constitucional de igualdad (artículo 13). Finalmente, y en relación con la insuficiencia de recursos necesarios para su

congrua subsistencia, se observa que en la demanda se expresó que el demandante no percibe, a título cualquiera, prestación social alguna por parte del Estado. Así las cosas, la Sala considera que en este caso debe reconocerse pensión de retiro por vejez a favor del señor Guillermo Enrique Calderón Barros, en los precisos términos consagrados en los artículos 29 del decreto 3135 de 1968 y 2º de la ley 71 de 1988, a partir del 1º de junio de 1990. Como se ha dicho en otras oportunidades2, al empleado le corresponde probar que ha cumplido con los requisitos de ley, en tanto que a la entidad de previsión social o a la entidad que haga sus veces, además de observar esos presupuestos, le compete tramitar sobre las cuotas partes pensionales de otras entidades que están obligadas a concurrir al pago de esa prestación social y no puede trasladársele esa responsabilidad al trabajador, por tratarse de un trámite precisamente interadministrativo. Lo contrario, sería pues desconocer derechos constitucionales como el trabajo (artículo 25), la protección de la tercera edad (artículo 46), la seguridad social (artículo 48) y la irrenunciabilidad de derechos laborales mínimos (artículo 53). En consecuencia, las entidades oficiales en donde el actor prestó sus servicios laborales personales (Registraduría Nacional del Estado Civil, Contraloría General del Departamento del Atlántico, Rama Judicial y Departamento del Atlántico) o las respectivas entidades de previsión social que hagan sus veces, contribuirán con el Municipio de Usiacurí - Atlántico en la cuota parte que a ellas corresponda, tal como lo determinan los incisos 1 y 2 del artículo 2º de la ley 33 de 1985. El

Municipio de Usiacurí deberá realizar las compensaciones a que haya lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes. 2 Sentencia de noviembre 28 de 2002, actor José del Carmen Montaña Monsalve, Magistrado Ponente Doctor Alberto Arango Mantilla. Se declarará entonces la nulidad de las resoluciones acusadas y se procederá a ordenar el restablecimiento del derecho, previa revocatoria de la sentencia apelada del Tribunal Administrativo. Las sumas cuyo reconocimiento ordena esta sentencia, serán ajustadas en los términos del artículo 178 del C.C.A., utilizando la fórmula adoptada de tiempo atrás por la Sección Tercera del Consejo de Estado, según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es la diferencia dejada de percibir por la actora, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes comenzando por la diferencia en la primera mesada pensional, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento en que adquirió el derecho. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA: Revócase la sentencia de 31 de mayo de 2001, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro del proceso

promovido por el señor Guillermo Enrique Calderón Barros contra el Municipio de Usiacurí.

En su lugar se dispone: 1º. Declarase la nulidad de las resoluciones números 038 de marzo 28 y 074 de junio 6, expedidas ambas en 1996 por el Alcalde Municipal de Usiacurí - Atlántico, mediante las cuales se negó el reconocimiento y pago de una pensión de retiro por vejez. 2º. A título de restablecimiento del derecho, se ordena al Municipio de Usiacurí - Atlántico - reconocer y pagar a favor del señor Guillermo Enrique Calderón Barros la pensión de retiro por vejez, en los precisos términos consagrados en los artículos 29 del decreto 3135 de 1968 y 2º de la ley 71 de 1988, a partir del 1º de junio de 1990, la cual deberá reajustarse conforme a la ley. - El Municipio de Usiacurí repetirá contra las entidades oficiales en donde el actor prestó sus servicios laborales personales (Registraduría Nacional del Estado Civil, Contraloría General del Departamento del Atlántico, Rama Judicial y Departamento del Atlántico) o contra las respectivas entidades de previsión social que hagan sus veces, en la cuota parte que a cada una corresponda, tal como lo determinan las respectivas normas legales. 3º. La suma que se pague a favor del señor Guillermo Enrique Calderón Barros, se actualizará en la forma como se indica en esta providencia, aplicando para ello

la siguiente fórmula: Rh Indice Final R = ----------------------- Indice Inicial 4º. El Municipio de Usiacurí - Atlántico - dará cumplimiento a esta sentencia dentro

del término previsto en el artículo 176 del C.C.A. y observará lo dispuesto en el artículo 177 ibídem, adicionado por el art. 60 de la ley 446/98. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO Salvó voto

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL Secretaria Ad - hoc SALVAMENTO DE VOTO PENSION DE RETIRO POR VEJEZ - Reconocimiento especial que sólo puede aplicarse a quienes las normas relacionan. En este caso no procedía su otorgamiento / EDAD DE RETIRO FORZOSO - El actor ingresó al servicio con edad superior a los 65 años y por tanto carecía de título justo para la adquisición de derechos pensionales / SISTEMA PENSIONAL – Afectación del equilibrio de este sistema que tiene como soporte el pago de los aportes correspondientes Considero que la pensión de retiro por vejez para los servidores públicos que deban ser desvinculados del servicio al llegar a la edad de retiro forzoso de 65 años, es un reconocimiento especial que solo puede aplicarse a quienes el texto de las normas relacionan. No resulta acertado extender los efectos de la norma a quienes no se encuentran en el supuesto fáctico que ella define. Quien ha ingresado al servicio con edad superior a los 65 años, -como ocurre con el demandante-, además de carecer de la vocación pensional que la norma protege,

habrá accedido al empleo de forma ilegítima, desconociendo un claro mandato legal. Ello no puede en mi concepto servir como título justo para la adquisición de derechos pensionales. Con aplicación del criterio mayoritario del cual me aparto, la excepción se puede convertir en la regla general y por esa vía se afectará el equilibrio del sistema pensional que tiene como soporte de permanencia y estabilidad el pago de los aportes correspondientes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

SALVAMENTO DE VOTO DE LA DRA. ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil cuatro (2004).

Radicación número: 08001-23-31-000-1997-2063-01(1108-02)

Actor: GUILLERMO ENRIQUE CALDERON BARROS Demandado: MUNICIPIO DE USIACURI - ATLANTICO Con el debido respeto me permito expresar las razones por las cuales me aparto de la decisión mayoritaria adoptada por la Subsección “A” en el asunto de la referencia.

Considero que la pensión de retiro por vejez para los servidores públicos que deban ser desvinculados del servicio al llegar a la edad de retiro forzoso de 65 años, es un reconocimiento especial que solo puede aplicarse a quienes el texto de las normas relacionan. El artículo 29 del decreto 3135 de 1968 previó como condición necesaria para adquirir el derecho, que el empleado público o trabajador oficial “..sea retirado del servicio por haber cumplido la edad de 65 años y no reúna los

requisitos para tener derecho a pensión de jubilación o invalidez…” Bien puede considerarse la pensión especial de retiro por vejez, como una compensación a la perdida de vocación pensional de quien en el momento de ingreso al servicio público, tenía la legítima expectativa de obtener una pensión de invalidez o de vejez que se ve truncada por aplicación de la norma que señala la edad de retiro forzoso del servicio. Por ello, solo pueden acceder a la especial prestación, los funcionarios cuya relación laboral termine por llegar a la edad de 65 años. No resulta acertado extender los efectos de la norma a quienes no se encuentran en el supuesto fáctico que ella define. Quien ha ingresado al servicio con edad superior a los 65 años, -como ocurre con el demandante-, además de carecer de la vocación pensional que la norma protege, habrá accedido al empleo de forma ilegítima, desconociendo un claro mandato legal. Ello no puede en mi concepto servir como título justo para la adquisición de derechos pensionales. Con aplicación del criterio mayoritario del cual me aparto, la excepción se puede convertir en la regla general y por esa vía se afectará el equilibrio del sistema pensional que tiene como soporte de permanencia y estabilidad el pago de los aportes correspondientes. Atentamente,

ANA MARGARITA OLAYA FORERO