CE-08001-23-31-000-1997-2590-01(12870)-2002

VALOR NORMAL EN ADUANA - La determinación por parte de la Administración debe basarse en un estudio de valoración que consulte las normas aplicables / VINCULACION COMERCIAL - No implica que el valor de la mercancía no corresponda al precio usual de competencia / DESCUENTO EN ADUANA POR VINCULACION COMERCIAL - El Decreto 2011 de 1973 no autoriza a incremento el precio pagado por la simple existencia de vinculación comercial / CUENTA ADICIONAL EN IMPORTACIÓN - Improcedencia por descuentos por vinculación comercial con el proveedor En los términos previstos en el artículo 20 del citado Decreto 2011 de 1973, la circunstancia de vinculación comercial entre la demandante y su proveedor en el exterior, no implica por si misma que el valor de la mercancía declarado no corresponda al precio usual de competencia, sino que se requiere la demostración de haberse efectuado un estudio de valoración que consulte las normas generales aplicables. Siendo ello así, el hecho de estar probada tal vinculación, por manifestación expresa de la misma accionante, no implica que con base en ella, pueda soportarse probatoriamente el valor adicionado por la administración. En las circunstancias anotadas, no puede ser de recibo el argumento de la apoderada de la Nación, según el cual afirma que la importadora efectuó un descuento que no procedía legalmente por estar excluido de la definición de Valor de Bruselas, adoptado por el Decreto 2011 de 1973, y menos aun que tal hecho no requiera prueba alguna, por tratarse de una situación de comercio exterior. Lo anterior, porque si bien el artículo 16 del mencionado decreto autoriza -para la determinación del valor normal en Aduanas-,

incrementar el precio pagado con el valor de los descuentos concedidos en virtud de la vinculación comercial con el proveedor, ello no implica que la norma esté autorizando a la administración para incrementar el precio por el simple hecho de la vinculación económica, sino que se requiere, en cada caso, demostrar la existencia del descuento y el valor del mismo, pues no de otra forma puede llegar a establecerse cuál es el valor que puede adicionarse al precio declarado por el importador, lo cual obliga a la administración a comprobar previamente la realidad del descuento o “bonificación en caja” y valor del mismo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

Bogotá D.C., Doce (12) de septiembre de dos mil dos (2002) Radicación número: 08001-23-31-000-1997-2590-01(12870)

Actor: PEDRO DOMECQ COLOMBIA S.A.

Demandado: LA NACIÓN - DIAN

Referencia: TRIBUTOS ADUANEROS - CUENTA ADICIONAL FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –parte demandadacontra la sentencia de abril 6 de 2001 del Tribunal Administrativo del Atlántico –Sala de Descongestión-Sede Barranquilla, estimatoria de las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada contra la actuación administrativa en virtud de la cual se formuló cuenta adicional en relación con los comprobantes de rentas por

cobrar Nos. 551532 y 551503 de septiembre 9 de 1988. ANTECEDENTES La Administración de Aduanas de Barranquilla expidió las Resoluciones 1287 y 1288 de septiembre 20 de 1998, por las cuales dispuso notificar a la sociedad PEDRO DOMECQ COLOMBIA LTDA (hoy PEDRO DOMECQ COLOMBIA S.A.) la formulación de las cuentas adicionales Nos. 061 y 062 de septiembre 9 de 1988, por valor de $ 2.331.850 y $ 2.217.414 en relación con los comprobantes de rentas por cobrar Nos. 551503 y 551532, respectivamente, con fundamento en la existencia de vinculación comercial con el proveedor y sus efectos en las condiciones de libre competencia. Contra las anteriores resoluciones interpuso la sociedad recurso de reposición y subsidiario de apelación, los cuales fueron resueltos con las resoluciones 092 de julio 18 de 1996 (fl.10) y 1232 de marzo 11 de 1997 (fl.139), confirmando los actos recurridos. LA DEMANDA Ante el Tribunal Administrativo del Atlántico solicitó la actora, por conducto de apoderado, la nulidad de las citadas resoluciones y a título de restablecimiento del derecho se declare que no es acreedora de la adición impuesta. Indicó como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política; 16 del Decreto 1622 de 1990; 6°, 7° y 20 del Decreto 2011 de 1973. Argumentó violación al debido proceso, en razón a no haberse practicado y notificado la liquidación oficial sobre el ajuste al valor declarado, no estar

determinada en forma clara y documentada la base imponible y por haberse obstaculizado el control jurisdiccional, toda vez que la administración tardó en resolver los recursos gubernativos más de siete años. Estimó configurado el silencio administrativo positivo respecto del término para decidir los recursos de reposición y apelación interpuestos, por haber sido derogado el silencio negativo que estaba previsto en el artículo 321 del Decreto 2666 de 1984, en virtud de lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 1622 de 1990. Sostuvo que el precio del licor importado es el mismo de la lista de precios FOB de fábrica, que es igual para todos los compradores, sin que el hecho de ser un distribuidor exclusivo varíe en nada los valores y condiciones normales; que el precio de la mercancía no puede fijarse por las subjetivas e indocumentadas apreciaciones del aforador; que en su caso no se trata de una subfacturación; y que el precio declarado es el real porque no existió ninguna bonificación por caja, ya que la exclusividad no significa nada en esta línea de productos. OPOSICIÓN El apoderado de la entidad demandada solicitó denegar las pretensiones de la demanda y al efecto expuso: luego de recopilar y conocer los elementos de la transacción realizada entre Pedro Domecq Colombia Ltda., y su proveedor Jhon Dewar & Sons Ltda., se procedió al análisis de la documentación allegada por la aduana y el mismo importador. Con base en esa información la División de Valoración aplicó un método racional de valoración, efectuando el ajuste correspondiente a la bonificación por caja pagado por el proveedor a su distribuidor exclusivo

para Colombia, ya que se demostró que existía una vinculación comercial que afectaba las condiciones de libre competencia, con fundamento en el artículo 20 del Decreto 2011 de 1973. Además se realizó la verificación a través de listas de precios para mercancías identicas del mismo país de origen. LA SENTENCIA APELADA Mediante la sentencia apelada el Tribunal de instancia declaró la nulidad de los actos demandados y a título de restablecimiento que la sociedad actora, no está obligada a pagar la adición de los tributos aduaneros en ellos impuesta. Encontró improcedente el cargo que alude a la ocurrencia del silencio administrativo positivo, y señaló que para que este ocurra debe estar expresamente previsto en la ley. Estimó que si bien no se incurrió en violación de los artículos 6° y 7° del Decreto 2011 de 1973 por estar demostrada la facultad de la administración para investigar la determinación de la base gravable cuando no se cumplen las condiciones de libre competencia, si existió violación del artículo 20 del mismo decreto, en virtud de que el método racional que la norma autoriza no se ajusta a la realidad probatoria existente dentro del expediente, sino que es consecuencia de la apreciación subjetiva del aforador. Lo anterior por no estar acreditada la existencia de descuentos especiales o bonificación por caja, es decir de una subfacturación, o de un error en la determinación del valor de la mercancía importada, y en aplicación de los artículos 742 y 745 del Estatuto Tributario según los cuales las decisiones de la administración deben fundarse en los hechos probados y las dudas provenientes de vacios probatorios se resuelven a favor del contribuyente.

Dio prosperidad al cargo que se fundamenta en la violación al debido proceso por considerar que en efecto en las resoluciones mediante las cuales se formulan las cuentas adicionales, solo se fijan unas cuantías del impuesto adicionado, sin señalar las bases imponibles, y tampoco se practicó liquidación oficial, como lo establece el punto 3 de la Circular 0472 de 1987 de la DIAN. No se distinguió que se adicionó a cada una de los despachos, y tampoco se determinó en forma clara y documentada la base imposible, con el fin de permitir a la sociedad el ejercicio efectivo de su derecho de defensa. Además se obstaculizó el control jurisdiccional de los actos que contenían el ajuste de los tributos. No se indicó la circunstancia de tiempo en la que se produce el ajuste en el valor declarado, la cual debe ser la “fecha de aprobación de la licencia o registro de importación, o de sus adiciones o modificaciones”, y tampoco aparecen precisadas las circunstancias en las que se efectuó dicho ajuste. EL RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la administración expresa que su inconformidad con el fallo de primera instancia versa sobre el desconocimiento de las pruebas allegadas al proceso administrativo que sirvieron de fundamento para proferir los actos demandados. Al respecto manifiesta que el proceso se adelantó atendiendo a las formalidades y procedimientos establecidos en el Decreto 2011 de 1973, conforme el cual se procedió a adicionar el valor de los aranceles aduaneros, no en forma arbitraria, sino porque no fueron declarados en su momento los reales valores de la mercancía, sin violar el derecho de

defensa de la accionante, ya que hizo uso del mismo en las distintas etapas del proceso, con la interposición de los recursos, por lo que solicita se confirmen los actos demandados. Resalta que los derechos adicionados son producto de la investigación efectuada por el funcionario competente conforme al Decreto 075 de 1976 sobre el precio declarado y la aplicación de un método racional de valoración efectuando el ajuste correspondiente a la bonificación por caja pagada por un proveedor a su distribuidor exclusivo, situación que ampara el artículo 20 del Decreto 2011 de 1973. Lo anterior con base en la información recopilada y en consideración a que se demostró que existía una vinculación entre el comprador y el vendedor, que afectaba el precio contractual, por lo que se reajustó el precio declarado en la cantidad otorgada como una bonificación por caja, para restablecer el precio de libre mercado. Además el anterior método fue verificado mediante lista de precios para mercancías idénticas del mismo país de origen. Agrega que la sociedad no aportó pruebas que lleven al convencimiento de sus argumentos. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada insiste en que los actos acusados tienen como fundamento el acervo probatorio recaudado por la administración, como son las declaraciones de despacho para consumo, las liquidaciones 042 y 061 de septiembre 9 de 1988 y los comprobantes de rentas por cobrar, y en la aplicación de un método racional de valoración, efectuando el ajuste correspondiente a la bonificación por caja pagada por un proveedor a su distribuidor exclusivo en Colombia, así como las listas de precios de

mercancías idénticas del mismo país de origen. Observa que el importador efectuó un descuento que no procedía legalmente, toda vez que de acuerdo con la definición de valor de Bruselas adoptada mediante el Decreto 2011 de 1973, no son admisibles descuentos particulares como es la bonificación por caja, razón por la cual se ajustó la parte proporcional del mismo. Agrega que la existencia del descuento no se prueba dentro de la misma operación presentada por el importador, sino mediante su confrontación con las demás transacciones comerciales hechas por los demás importadores, así que la existencia del descuento fue verificada mediante lista de precios. La parte actora no registró actuación en esta oportunidad procesal. El Ministerio Público no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide en la instancia sobre la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la Administración de Aduanas de Barranquilla formuló cuentas adicionales al accionante PEDRO DOMECQ COLOMBIA LTDA. (hoy S.A.), en cuantías de $2.331.850 y $2.217.414, relacionadas con la importación de licores, respaldada en los comprobantes de rentas por cobrar 551503 y 551532 de septiembre 9 de 1988, y registros de importación Nos. 006500 de abril 23 de 1987 y 12224 de julio 24 del mismo año. Sostiene la recurrente que en virtud de la vinculación comercial que existe entre la accionante y su proveedor en el exterior, se procedió a reajustar el precio declarado en la cantidad otorgada como una bonificación por caja para restablecer el precio de libre mercado, aplicando un método racional de

valoración conforme lo previsto en el artículo 20 del Decreto 2011 de 1973, que está soportado probatoriamente en las listas de precios de bienes idénticos provenientes del mismo país de origen. Para el Tribunal incurren los actos acusados en violación de la citada norma aduanera, toda vez que el método racional que ella autoriza no se ajusta a la realidad probatoria existente en el proceso, al no estar acreditada la existencia de descuentos especiales o bonificación por caja o error alguno en la determinación del valor de la mercancía importada, y adicionalmente son violatorios del debido proceso, al no determinarse en forma concreta y documentada la base objeto de imposición. Al respecto proceden las siguientes consideraciones: Dispone el artículo 20 del Decreto 2011 de 1973: “Artículo 20.- Cuando no sea posible establecer el Valor Normal a partir de cualquiera de los procedimientos establecidos en los capítulos IV y V, del presente decreto, se puede recurrir a la aplicación de un método racional que esté en concordancia con las normas generales de valoración. Cuando no sea posible establecer el Valor Normal, la Autoridad Aduanera podrá determinar un valor provisional como base imponible, para efectos de la nacionalización de la mercancía. Dicho valor provisional será revisado por la Dirección General de Aduanas, dentro de los preceptos legales, para establecer el Valor Normal. Parágrafo. En el proceso de la determinación del valor Normal deben deducirse todos los elementos extraños a éste, tales como derechos arancelarios y todos los ocasionados con posterioridad a importación (transporte, cargas y descargas, manipulaciones, etc. Y el beneficio comercial bruto del importador)”.

El procedimiento previsto en el capítulo IV del citado decreto, parte de la existencia de vinculación entre un comprador y un proveedor, en cuyo caso, “la cantidad que se debe adicionar al precio de factura para establecer el valor normal, se determina mediante la aplicación del porcentaje de ajuste que fije la Dirección General de Aduanas” (par. art. 14). El capítulo V se refiere a la determinación del valor normal a partir del precio usual de competencia, teniendo en cuenta el “precio de venta en condiciones de libre competencia de una mercancía extrajera de características idénticas, o en su defecto similares, y transada en iguales circunstancias respecto a tiempo, cantidad y nivel comercial.” Según el artículo 16 del mismo decreto, para la determinación del valor normal en aduana no son admisibles los descuentos concedidos únicamente a los agentes distribuidores en virtud de la vinculación laboral, y por tanto tales descuentos deben incrementarse al precio pagado. De acuerdo con lo expuesto en las Resoluciones 1287 y 1288 de septiembre 20 de 1988,” por las cuales se formula cuenta adicional”, se aplicó para el efecto, un método racional de valoración, el cual se fundamenta en la vinculación comercial existente entre la accionante distribuidora exclusiva en Colombia, y su proveedor en el exterior; en las listas de precios para mercancía idéntica del mismo país de origen; y en el pago de una bonificación por caja por parte del proveedor, sobre la cual se dice, se efectuó el ajuste correspondiente al valor FOB declarado. En primer término se observa que en las citadas resoluciones no se hace una referencia específica a las supuestas listas de precios de otros

importadores, y tampoco constan en los antecedentes administrativos, lo cual obviamente hace imposible una confrontación entre los valores declarados y los supuestamente verificados por la administración respecto de los mismos productos (whisky); y por la misma razón tampoco es posible establecer si los precios supuestamente constatados por la ella corresponden a la misma fecha en que fue realizada la importación objeto de las cuentas adicionales controvertidas. De otra parte, en los términos previstos en el artículo 20 del citado Decreto, la circunstancia de vinculación comercial entre la demandante y su proveedor en el exterior, no implica por si misma que el valor de la mercancía declarado no corresponda al precio usual de competencia, sino que se requiere la demostración de haberse efectuado un estudio de valoración que consulte las normas generales aplicables. Siendo ello así, el hecho de estar probada tal vinculación, por manifestación expresa de la misma accionante, no implica que con base en ella, pueda soportarse probatoriamente el valor adicionado por la administración. Acerca de la “bonificación por caja” que afirma la administración “es pagada por un proveedor a su distribuidor exclusivo en Colombia”, tampoco contienen los antecedentes administrativos, ni los actos en que se formula la cuenta adicional, referencia específica alguna que permita determinar cual fue el valor real de dicha bonificación, y tampoco hace relación a los elementos probatorios que supuestamente permiten afirmar que en efecto fue otorgada tal bonificación en el caso específico de las importaciones objeto de la adición impositiva. Adicionalmente, obran en el plenario documentos que evidencian la ausencia de actividad probatoria por parte de la entidad oficial, en este sentido.

En efecto, con oficio 02156 de noviembre 10 de 1987 (fl.120) solicitó la administración a la sociedad importadora su colaboración con el fin de obtener información “ sobre el porcentaje de comisión recibida del proveedor en virtud a la relación comercial existente, monto concepto y cuantía de los descuentos en el evento de que los mismos sean concedidos”. A lo anterior respondió la sociedad con oficio de mayo 11 de 1988 (fl.118): “No recibimos comisión de nuestros proveedores del exterior de ningún tipo ni por ningún concepto, ni disfrutamos de descuento alguno”. En las circunstancias anotadas, no puede ser de recibo el argumento de la apoderada de la Nación, según el cual afirma que la importadora efectuó un descuento que no procedía legalmente por estar excluido de la definición de Valor de Bruselas, adoptado por el Decreto 2011 de 1973, y menos aun que tal hecho no requiera prueba alguna, por tratarse de una situación de comercio exterior. Lo anterior, porque si bien el artículo 16 del mencionado decreto autoriza -para la determinación del valor normal en Aduanas- , incrementar el precio pagado con el valor de los descuentos concedidos en virtud de la vinculación comercial con el proveedor, ello no implica que la norma esté autorizando a la administración para incrementar el precio por el simple hecho de la vinculación económica, sino que se requiere, en cada caso, demostrar la existencia del descuento y el valor del mismo, pues no de otra forma puede llegar a establecerse cuál es el valor que puede adicionarse al precio declarado por el importador, lo cual obliga a la administración a comprobar previamente la realidad del descuento o “bonificación en caja” y valor del mismo.

Las precedentes consideraciones permiten concluir en la ilegalidad de los actos demandados, pues en efecto, tal como lo estimó el Tribunal, está claro que ni el procedimiento o método utilizado para el cálculo del valor normal de la mercancía importada está acorde con la normas aduaneras aplicables, ni existen elementos fácticos o probatorios que justifiquen las cuentas adicionales objeto de la impugnación. Procede en consecuencia la confirmación de la sentencia apelada, habida consideración que los argumentos de la apelación no desvirtúan los fundamentos del Tribunal para declarar la nulidad de los actos demandados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: CONFIRMASE la sentencia apelada.

Reconocer personería a la doctora Flori Elena Fierro Manzano como apoderada de la Nación en los términos del poder que obra a folio 212 Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia de que ésta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

GERMAN AYALA MANTILLA LIGIA LÓPEZ DÍAZ

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN.

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

SECRETARIO