CE-08001-23-31-000-1998-00701-01(29845)-2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CRITERIOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN

DE REPARACIÓN DIRECTA / OBJETO DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN

DIRECTA / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRETENSIONES DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CAUSAS DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / MORA EN EL PAGO DE CESANTÍAS / INDEMNIZACIÓN POR MORA EN EL PAGO DE CESANTÍAS /

ALCANCE JURISPRUDENCIAL / APLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA /

APLICACIÓN DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL / EFECTOS DE LA

JURISPRUDENCIA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / RESEÑA

JURISPRUDENCIAL / ALCANCE DEL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA /

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA / PRINCIPIO DE

SEGURIDAD JURÍDICA / PROTECCIÓN DEL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA / IGUALDAD FRENTE A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PROTECCIÓN JURÍDICA DEL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA /

INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA / CAMBIO DE JURISPRUDENCIA / NUEVA

POSICIÓN JURISPRUDENCIAL / IMPROCEDENCIA DE LA APLICACIÓN DE

NUEVA POSICIÓN JURISPRUDENCIAL

[T]oda vez que lo solicitado por el demandante es la indemnización por la mora en

el pago de las cesantías, resulta necesario analizar la evolución jurisprudencial en relación con la acción procedente que se debe instaurar para definir las controversias que por este motivo de suscitan, teniendo en cuenta que al interior de la Corporación se ha transitado en posiciones divergentes desde que se planteó la posibilidad de reclamar este pago por vía de la acción de reparación directa. Así pues, se mencionarán los hitos que han marcado los giros en esta materia, para luego establecer si la acción empleada en el caso sub exámine es la procedente en razón de las pretensiones de la misma. La posición primigenia de La Sección Tercera de esta Corporación fue negativa a la posibilidad de acudir a la acción de reparación directa para hacer estas reclamaciones prestacionales, en tanto el origen del daño se encontraba en un pronunciamiento de la voluntad de la administración -acto administrativo-, de allí que, se debía acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, ejerciendo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, agotando previamente la vía gubernativa. Posteriormente, se consideró que el pago de las prestaciones sociales era una operación administrativa, que si se realizaba tardíamente, podía generar unos perjuicios cuya reparación era posible demandarla a través de la acción de reparación directa, pues se trataba de la ejecución de un acto administrativo que no había tenido lugar, constituyéndose con ella la falla del servicio de la administración. (…) Esta tesis fue reiterada en varias oportunidades, señalando que en estos eventos se configuraba una falla del servicio por la mora en el cumplimiento de las obligaciones laborales. (…) Ahora bien, en proveído del 27 de

septiembre de 2001, hubo un giro en este sentido, y la Sección Tercera descartó la posibilidad de instaurar la acción de reparación directa, en los eventos que se refieran al pago de prestaciones sociales, y diferenció los distintos supuestos que determinarían la acción procedente. Por un lado, señaló que si existía un acto administrativo que se pronunciaba sobre la indemnización moratoria en el pago de cesantías y el interesado estaba inconforme con el monto o con la negativa del derecho, la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho; y, de otro lado, si el acto administrativo no incluía la sanción por mora en el pago de acreencias laborales, se debía instaurar la acción ejecutiva, acreditando simplemente, la tardanza en el pago. (…) Posteriormente, en providencia del 27 de febrero de 2003, se modificó la postura anterior, para volver a admitir la posibilidad de demandar en acción de reparación directa el retardo o la omisión en el pago de prestaciones sociales, con fundamento en que con esta actuación negativa –omisión-, se configuraba un incumplimiento administrativo, sin pretender discutir la legalidad del acto que reconocía o negaba el derecho. Esta línea argumentativa se mantuvo, cuando la Sección Tercera condenó al Estado en una acción de grupo que se interpuso para lograr el pago de mesadas pensionales. (…) Finalmente, en sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera, se realizó el análisis correspondiente para concluir que la acción de reparación directa no procedía cuando lo que se solicitaba era la indemnización por mora o falta de pago de prestaciones sociales. No obstante, se indicó que por

razones de seguridad jurídica, en los eventos en que se haya interpuesto acción de reparación directa que no requería agotamiento de vía gubernativa, se debía continuar el trámite, conforme a la tesis jurisprudencial vigente al momento de la presentación de la demanda. (…) En ese orden, en cada caso concreto, con el fin de proteger la seguridad jurídica a que tienen derecho los usuarios de la administración de justicia, y garantizar el acceso a la misma en condiciones de igualdad, de tal manera que se realice la unidad del derecho y se respete el uso de determinado precedente en su tiempo de vigencia, se debe, en principio, verificar la fecha de presentación de la demanda, para luego determinar el criterio jurisprudencial imperante en ese momento, y conforme a él, resolver de fondo. En este punto, es importante precisar que, sin duda, el que se acoja la tesis vigente al momento de la presentación de la demanda, es una determinación consecuente con el respeto a los derechos fundamentales a la igualdad y al acceso a la justicia de los ciudadanos, en tanto los asociados acuden a esta jurisdicción con la esperanza de que les sea resuelto un conflicto jurídico determinado, y para ello, se valen de los instrumentos que el derecho les ofrece (normas constitucionales y legales, jurisprudencia vinculante, directrices administrativas aplicables). Por lo tanto, desconocer el uso legítimo de una disposición jurídica o un precedente que impera en el momento de su uso, es un asunto que pugna con los criterios de justicia y equidad, cercenándose con ello, la posibilidad de materializar los derechos. Ahora bien, en el caso sub examine, la demanda se presentó el 30 de

abril de 1998, conforme el sello de la Oficina Judicial (…); y en ese momento, la tesis jurisprudencial vigente indicaba que la acción de reparación directa era la procedente para obtener la indemnización por mora en el pago de prestaciones sociales, toda vez que -según ya se explicó- la sentencia del 26 de febrero de 1998, con ponencia del magistrado Ricardo Hoyos Duque así lo estableció, posición que se extendió hasta el 27 de febrero de 2003. En ese orden, de conformidad con la tesis vigente, que permitía esta acción para efectos de solicitar el pago por mora en las cesantías, se procederá a hacer el estudio probatorio de rigor, en aras de establecer los presupuestos de responsabilidad y las consecuenciales declaraciones a que hubiere lugar.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de reparación directa para reclamar la indemnización por la mora en el pago de las cesantías, consultar providencias de 9 de febrero de 1996, Exp. 11347, C.P. Juan de Dios Montes Hernández; de 17 de julio de 1997, Exp. 11376, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; de 26 de febrero de 1998, Exp. 10813, C.P. Ricardo Hoyos Duque; de 26 de febrero de 1998, Exp. 10389, C.P. Ricardo Hoyos Duque; de 3 de agosto de 2000, Exp. 18392, C.P. María Elena Giraldo Gómez; de 10 de noviembre de 2000, Exp. 18728, C.P. María Elena Giraldo Gómez; de 27 de septiembre de 2001, Exp.

19300, C.P. Ricardo Hoyos Duque; de 2 de junio de 2005, Exp. AG 1999-02382, C.P. María Elena Giraldo Gómez; de 4 de mayo de 2011, Exp. 19957, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / MORA EN EL PAGO DE CESANTÍAS / INDEMNIZACIÓN POR MORA EN EL PAGO DE CESANTÍAS / PROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN POR MORA EN EL PAGO DE CESANTÍAS / CAUSACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN POR MORA EN EL PAGO DE CESANTÍAS / MORA EN EL PAGO / FALLA DEL SERVICIO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / RESPONSABILIDAD POR FALLA DEL SERVICIO / CONFIGURACIÓN DE LA FALLA DEL SERVICIO / EXISTENCIA DE LA FALLA

DEL SERVICIO / ACREDITACIÓN DE LA FALLA DEL SERVICIO /

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO ANTIJURÍDICO /

CONFIGURACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / EXISTENCIA DEL DAÑO

ANTIJURÍDICO / PRUEBA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / PROSPERIDAD DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA La parte actora solicitó, mediante la acción de reparación directa, declarar la responsabilidad de la demandada por la mora en la cancelación de las cesantías liquidadas mediante la resolución 002278 del 31 de diciembre de 1996, pago que debía efectuarse, en su criterio, a más tardar dentro de los 45 días siguientes a la

ejecutoria del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995. (…) En este orden, se encuentra acreditado que el señor (…) prestó sus servicios en la E.S.E. Hospital General de Barranquilla, y en razón de ello se le liquidaron sus cesantías en un valor de $9829.215 mediante la resolución No 002278 de diciembre de 1996; igualmente, que el dinero reconocido se pagaría de manera compartida, por un lado al empleador (E.S.E), le correspondería $3643.225; y por el otro, al Departamento del Atlántico, quien cancelaría el valor restante, esto es, $6185.990. Ahora bien, como está acreditado conforme a lo expuesto, la Empresa Social del Estado (…), le canceló la suma que según la resolución de cesantías le correspondería efectuar; no obstante, el Departamento del Atlántico –también obligado-, no ha cancelado la parte que le corresponde en virtud del contrato interadministrativo celebrado con la ES.E. Hospital de Barranquilla y otros, incurriendo en mora por este concepto, y generándose con ello el derecho del señor (…) de reclamar el pago de este valor con su respectiva indemnización moratoria. (…) En esta línea de argumentación, comoquiera que se encuentra probada la mora en el pago de las cesantías, lo cual no ha sido desvirtuando por el Departamento del Atlántico –vinculado al proceso en calidad de tercero desde el momento de la admisión de la demanda-, se tiene como configurado el daño antijurídico frente al demandante, quien no está en el deber de soportar la mora del pago de las cesantías a las que tiene derecho desde

el momento de su reconocimiento. Ahora bien, se reconoce que, en materia laboral, ante la causación de una mora en el pago de salarios o prestaciones, opera la indemnización de que trata el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, para lo cual hay que analizar la conducta del deudor y si este actuó bajo los parámetros de la buena fe en su renuencia al pago, asunto reiterado al interior de la Corte Suprema de Justicia en su Sala Laboral; no obstante, comoquiera que en este caso se está en presencia de otra situación normativa –aplicación de la Ley 244 de 1995-, que fija términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, y, teniendo en cuenta que el demandante tenía esta calidad de servidor para la época del reconocimiento de su derecho, se concluye que, en este evento, no es necesaria la verificación de la conducta asumida por parte del empleador, pues entra a operar la indemnización una vez verificada la mora, que se causa pasados los días que la Ley otorga para hacer efectivo el referido pago. En esa línea de pensamiento, ya entrando en sede de imputación, y teniendo claro el deber de sufragar la prestación debida, se colige inexorablemente que es el Departamento del Atlántico quien debe entrar a responder por los perjuicios causados al demandante, ante la omisión del pago de cesantías a su cargo, lo que es constitutivo de una falla del servicio, conforme a la jurisprudencia aplicable. (…) Ahora bien, toda vez que se configuró la mora en el pago de las cesantías, es dable consecuencialmente a ello, reconocer la sanción moratoria de que trata el

inciso segundo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995. En ese orden, la sanción moratoria se produjo desde el 1 de abril de 1997 hasta la fecha, teniendo en cuenta que aún no se ha verificado el pago de la prestación social. Por lo tanto, se condenará al Departamento del Atlántico a pagar por los daños antijurídicos ocasionados por este motivo al demandante.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 51 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 51 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 52 INCISO SEGUNDO / LEY 244 DE 1995 - ARTÍCULO 2 / LEY 244 DE 1995 - ARTÍCULO 2 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 65

INDEMNIZACIÓN POR MORA EN EL PAGO DE CESANTÍAS / SANCIÓN MORATORIA / RECONOCIMIENTO DE LA SANCIÓN POR MORA EN EL PAGO

DE CESANTÍAS / APLICACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA / PROCEDENCIA DE LA SANCIÓN MORATORIA / CÓMPUTO DE LA SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS / LÍMITES DE LA SANCIÓN

MORATORIA / FINALIDAD DE LA SANCIÓN MORATORIA / EXIGIBILIDAD DE

LA SANCIÓN MORATORIA / INDEXACIÓN / CONCEPTO DE INDEXACIÓN /

NATURALEZA JURÍDICA DE LA INDEXACIÓN / IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACIÓN De conformidad con lo expuesto, el Departamento del Atlántico tenía un plazo de

45 días hábiles, a partir de la ejecutoria del acto administrativo que reconociera las cesantías, para hacer el pago de dicha prestación social, y comoquiera que incurrió en la mora referida, se deberá reconocer -adicionalmente al valor debido, 17344.572-, un día de salario por cada día de retardo, hasta la presente sentencia. Así las cosas, según se indicó antes, en el caso sub judice, la sanción moratoria se produjo desde el 1 de abril de 1997 hasta la fecha, esto es 6.208 días. Como base de la liquidación, se tendrá en cuenta el salario mensual devengado por el actor, que de acuerdo con en la resolución 002278 del 31 de diciembre de 1996 era de $1835.856, suma que deberá dividirse entre 30 días el mes y que arroja un salario diario de $61.195 (…). Ahora bien, las anteriores operaciones responden al criterio sentado por la Corte Constitucional en sentencia C-488 de 1996, consistente en establecer la total independencia que existe entre la figura de la indexación de las remuneraciones adeudadas, y la sanción moratoria para los servidores públicos (artículo 2 Ley 244 de 1994); las cuales, si bien son mecanismos protectores semejantes, responden a supuestos diferenciadores claros. Por un lado, la indexación monetaria surge como una protección a los trabajadores quienes no deben soportar la demora de la administración para concurrir al pago de su remuneración, retardo que afecta directamente el poder adquisitivo del dinero, al estar bajo el dinamismo de una economía inflacionaria, lo cual desconocería lo preceptuado en el artículo 53 de la

Carta Política; por lo tanto, surge para la administración, a la hora de concurrir al pago de remuneraciones adeudadas (salarios, mesadas pensionales, cesantías definitivas), llevar a cabo la actualización del valor correspondiente. Y por otro lado, la sanción moratoria de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, viene a ser una penalidad que deben soportar las entidades del Estado ante el retardo del pago de las cesantías definitivas; y por lo general, su monto es superior a una indexación, por lo que a la hora de llevar a cabo su liquidación, el resultado de ésta, no debe ser actualizado, en la medida en que su fin protector se agota en la pena misma.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1994 - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la incompatibilidad entre la sanción moratoria y la indexación, consultar providencia de la Corte Constitucional, C-488 de 1996, M.P.

Alejandro Martínez Caballero. PERJUICIO MORAL / INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DE CESANTÍAS / OMISIÓN EN EL PAGO DE CESANTÍAS / FALTA DE RECONOCIMIENTO DE CESANTÍAS / PRUEBA DEL PERJUICIO MORAL / FALTA DE PRUEBA / IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL / NEGACIÓN DEL PERJUICIO MORAL En cuanto al reconocimiento de perjuicios morales solicitados, se tiene que no es procedente su decreto en tanto no obra en el plenario prueba de la aflicción derivada de la deuda insatisfecha por el no pago de las cesantías a las cuales

tenía derecho el actor, por lo tanto será negado este perjuicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., ocho (8) de abril de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 08001-23-31-000-1998-00701-01(29845)

Actor: CARLOS JOSÉ BULA GUTIÉRREZ

Demandado: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE BARRANQUILLA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Resuelve la Sala, el recurso de apelación interpuesto por el municipio demandado contra la sentencia del 26 de agosto de 2004, proferida por la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos del Atlántico, Córdoba, Magdalena, Sucre y Bolívar, en la que se decidió lo siguiente: “Primero: Inhibirse la Sala para pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

“Segundo: Sin condena en costas (…) (Fol. 125 Cdno No 3).

I. ANTECEDENTES

1. En demanda presentada el 30 de abril de 1998, el señor Carlos José Bula Gutiérrez, actuando mediante apoderado, solicitó que se declarara patrimonialmente responsable a la E.S.E. Hospital General de Barranquilla, por la falla en el servicio que incurrió al no pagar oportunamente las cesantías a que

tenía derecho y en consecuencia, pidió que lo condenaran a pagar, $6185.990 por perjuicios materiales, más la sanción moratoria por el retardo en la referida prestación social, a partir del 25 de febrero de 1996, fecha en la cual dejó de prestar los servicios a la entidad. Asimismo, deprecó el reconocimiento de 500 gramos oro por concepto de perjuicios morales en razón de la demora injustificada en el referido pago, lo cual le produjo una grave alteración emocional, al generarle expectativas de orden económico para la satisfacción de sus necesidades y de las de su núcleo familiar. Como fundamento de sus pretensiones, narró que se vinculó a la E.S.E. Hospital General de Barranquilla, desde el 15 de diciembre de 1989 hasta el 24 de febrero de 1996 en el cargo de Jefe de Unidad Médica. Mediante resolución No 002278 del 31 de diciembre de 1996, la E.S.E. demandada reconoció la suma de $9829.215.oo por concepto de cesantías definitivas. De ese valor se le pagó la suma de $3643.225, en virtud del convenio celebrado entre la Empresa Social del Estado Hospital General de Barranquilla y el Departamento del Atlántico –Decreto Acuerdal No 248 del 11 de abril de 1996-, quedando un saldo pendiente de $6185.990. Finalmente, indicó que de acuerdo a la jurisprudencia aplicable, la falta de pago oportuno de las prestaciones sociales generaba la causación de una indemnización moratoria de un día de salario por cada día de rechazo, así como

también, el derecho de acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa, a través de la acción de reparación directa, en aras de que se ordene, además del pago de los dineros adeudados con su respectivo gravamen moratorio, el reconocimiento, decreto y liquidación de los perjuicios morales por el sufrimiento que esta conducta omisiva le causó. A través de auto del 13 de julio de 1998, el Tribunal Administrativo del Atlántico inadmitió la demanda, pues misma decía ser interpuesta en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y sus pretensiones eran de carácter indemnizatorio por causa de un actuar omisivo, por lo tanto, se ordenó claridad al respecto, lo cual fue subsanado dentro del término de ley. En el mismo escrito, se solicitó la vinculación del Departamento del Atlántico como tercero con interés directo en el proceso, en virtud de las obligaciones contraídas por éste en el convenio interadministrativo celebrado con la E.S.E. Hospital General de Barranquilla, mediante el cual se asume el pasivo prestacional de los trabajadores de la Empresa Social del Estado.

2. La demanda se admitió en auto del 1 de diciembre de 1998, y fue notificada en debida forma al ente demandado, al Departamento del Atlántico y al Ministerio

Público. El demandado se opuso a las pretensiones. Señaló que en la resolución en que se reconocieron las cesantías al señor Carlos Bula Gutiérrez, se estableció que el pago de las mismas estaría, por un lado, a cargo del Departamento del Atlántico, a quien le correspondería un valor de $6.185.990; y por el otro lado, a cargo de la

E.S.E, que asumiría el monto de $3.643.225, suma última que fue cancelada en dos pagos. El primero, por valor de $1160.908 el 30 de diciembre de 1996; y el segundo, por valor de $2482.316 el 19 de febrero de 1997. Por lo tanto, manifestó que el deudor es el Departamento del Atlántico, quien no ha cumplido con las obligaciones contraídas en el convenio interadministrativo celebrado con el Distrito de Barranquilla, Dasalud, Distrisalud y la E.S.E. Hospital General de Barranquilla. Asimismo, llamó en garantía al Ministerio de Salud –Fondo Prestacional del sector salud-, en virtud de la Ley 60 de 1993 art 33; Ley 100 de 1993 art 242 y el Decreto 530 de 1994. Llamamiento que se hizo efectivo en providencia del 4 de agosto de 1999 y se notificó el 18 de diciembre de 2001. Por su parte, el Departamento del Atlántico en la contestación a la vinculación realizada, se opuso a las pretensiones formuladas, en tanto las obligaciones prestacionales reclamadas por el demandante son una carga asumida por el empleador (E.S.E. Hospital General de Barranquilla), por lo que es esa entidad, y no el Departamento, la única llamada a responder por el concepto reclamado. Asimismo, planteó que en virtud del contrato interadministrativo celebrado, el Departamento solo asumiría las obligaciones reconocidas hasta el 31 de diciembre de 1995; en ese orden, lo decretado con posterioridad seguía por cuenta del Establecimiento Público demandado.

3. En auto del 22 de febrero de 2002, se decretaron las pruebas y se corrió traslado para alegar de conclusión y rendir concepto.

La demandante insistió en los argumentos de la demanda, los que van dirigidos a la declaratoria de responsabilidad de la demandada y del Departamento del Atlántico –tercero vinculadopor la mora en el pago del valor restante por concepto de cesantías, las cuales fueron reconocidas mediante resolución No 002278 de 31 de Diciembre de 1996, y solo han sido pagadas de manera parcial. Se insistió en el convenio interadministrativo existente entre el demandado y el ente territorial vinculado, en virtud del cual el segundo asume la deuda prestacional del Establecimiento Público Hospital General de Barranquilla, y dentro de ese pasivo se encuentra el valor restante de las cesantías adeudadas, al ser causadas antes del 31 de diciembre de 1995. Por su parte, el Departamento del Atlántico reiteró los argumentos de su defensa, en el sentido de que el ente territorial no está en la obligación legal de pagar las prestaciones reclamadas al no ser este el empleador del demandante, no existiendo entre ellos relación laboral alguna. Asimismo, expuso que el único obligado es la E.S.E. Hospital General de Barranquilla, empleador del señor Bula Gutiérrez. Y en lo que respecta al convenio interadministrativo suscrito, solo las partes del mismo pueden hacer las exigencias correspondientes, y no un tercero, como sucede en el caso sub exámine. Finalmente, se iteró la ausencia de obligación de pagar, en razón a que el convenio sólo cubre las obligaciones

contraídas a 31 de diciembre de 1995, quedando excluido el pasivo relacionado con el demandante.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

El a quo en sentencia del 26 de agosto de 2004, declaró la ineptitud de la demanda al no escogerse la acción procedente, que para el caso era la ejecutiva en tanto existía un derecho cierto, siendo ella la idónea para hacer efectiva la reclamación por vía judicial. Al respecto se consideró: “Del texto de la norma se deduce que la acción procedente para reclamar el pago de la sanción moratoria es la acción ejecutiva, pues dicha sanción se causa automáticamente sin necesidad de reconocimiento expreso por parte del deudor. Basta acreditar que las sumas a las cuales se tiene derecho por concepto de cesantía no fueron pagadas o lo fueron en forma tardía. (…), el demandante podría ejercer la acción ejecutiva con el acto de liquidación de las cesantías, con el fin de reclamar los valores correspondientes a la sanción moratoria causada desde la fecha de expedición del mismo hasta el pago efectivo de la obligación. Pero no le es dable reclamar en forma independiente y mediante el ejercicio de la acción de reparación directa el pago de unas sumas que omitió reclamar en su momento por las vías conducentes. Por lo anterior es claro para la Sala que hay inepta demanda, por cuanto no demandó de acuerdo con la acción correspondiente; consecuencialmente por la razón indicada, se declara inhibida para conocer de fondo sobre el asunto debatido”. (Fls 123 y 124. Cdno ppal. Apelación).

III. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia transcrita, insistiendo en los argumentos que han sido soporte de sus pretensiones desde el momento mismo de la presentación demanda. Reiteró que en ningún momento están cuestionando la legalidad del acto administrativo que reconoció y liquidó las prestaciones sociales, sino la operación del mismo, la cual ha constituido una falla del servicio por el no pago de las cesantías a las que el demandante tiene derecho. Ello, lo fundamentan con la posición expuesta en la sentencia del 26 de febrero de 1998, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque, la que instrumentaliza la acción de reparación directa para reclamar los perjuicios derivados de esta omisión, en tanto el origen del daño deviene de la falta de ejecución del acto administrativo de reconocimiento de cesantías, lo cual es constitutivo de una falla del servicio por el retardo aludido. El recurso se concedió el 29 de octubre de 2004 y se admitió el 2 de agosto de 2005. En proveído del 18 de octubre de 2005, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, quienes guardaron silencio.

IV. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 26 de agosto de 2004, proferida por la Sala de

Descongestión de los Tribunales del Atlántico, Córdoba, Magdalena, Sucre y Bolívar.

1. Ahora bien, toda vez que lo solicitado por el demandante es la indemnización por la mora en el pago de las cesantías, resulta necesario analizar la evolución

jurisprudencial en relación con la acción procedente que se debe instaurar para definir las controversias que por este motivo de suscitan, teniendo en cuenta que al interior de la Corporación se ha transitado en posiciones divergentes desde que se planteó la posibilidad de reclamar este pago por vía de la acción de reparación directa. Así pues, se mencionaran los hitos que han marcado los giros en esta materia, para luego establecer si la acción empleada en el caso sub exámine es la procedente en razón de las pretensiones de la misma. La posición primigenia de La Sección Tercera de esta Corporación fue negativa a la posibilidad de acudir a la acción de reparación directa para hacer estas reclamaciones prestacionales, en tanto el origen del daño se encontraba en un pronunciamiento de la voluntad de la administración -acto administrativo-, de allí que, se debía acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, ejerciendo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, agotando previamente la vía gubernativa1. Posteriormente, se consideró que el pago de las prestaciones sociales era una operación administrativa, que si se realizaba tardíamente, podía generar unos perjuicios cuya reparación era posible demandarla a través de la acción de reparación directa, pues se trataba de la ejecución de un acto administrativo que no había tenido lugar, constituyéndose con ella la falla del servicio de la 1 Consejo de Estado, Sección Tercera. C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, expediente 11.376. En ese mismo sentido, auto de febrero 9 de 1996, expediente 11347, C.P. Juan de Dios Montes

Hernández. administración. En aquella oportunidad, se precisó lo siguiente: “… si bien es cierto que el derecho a obtener el pago de prestaciones sociales debe ser declarado por la administración mediante un acto administrativo, el derecho del beneficiario a que se le paguen oportunamente dichas prestaciones surge del mismo mandato constitucional (arts. 1, 25 y 53), y por tanto, no es necesario que la administración así lo declare. Así las cosas, cuando el Estado incurre en falla en el servicio por retardo en el cumplimento de sus obligaciones laborales debe indemnizar al afectado, sin que sea necesario agotar previamente la vía gubernativa. “En consecuencia, la vía procesal adecuada para las reclamaciones hechas por el actor en la demanda es la de reparación directa, tal como lo aceptó el a-quo y, por ello, se emitirá decisión de fondo en relación con las pretensiones formuladas por el actor” 2. Esta tesis fue reiterada en varias oportunidades3, señalando que en estos eventos se configuraba una falla del servicio por la mora en el cumplimiento de las obligaciones laborales. En efecto, se indicó: “Todo funcionario público (así como todo trabajador del sector privado o de entidades sin ánimo de lucro tiene derecho al pago oportuno de sus salarios y prestaciones sociales y, por tanto, el Estado o la entidad privada) tiene el deber correlativo de mantener los recursos necesarios para atender sus obligaciones laborales en el momento en que ellas se causen. “En el caso concreto de las cesantías, deben pagarse a los trabajadores en el momento de su retiro o dentr