CE-08001-23-31-000-1998-01909-01(35949)-2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN

LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO / DAÑO

ANTIJURÍDICO / IMPUTABILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DEL ESTADO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / CONFIGURACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / ELEMENTOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO Ahora bien, la antijuridicidad del daño va dirigida a que no sólo se constate la materialidad y certeza de una lesión a un bien o interés amparado por la ley, sino que, precisamente, se determine que la vulneración o afectación contravenga el ordenamiento jurídico, en tanto no exista el deber jurídico de padecerlo. El daño antijurídico es el principal elemento sobre el cual se edifica la responsabilidad patrimonial de la administración pública, a la luz del artículo 90 de la Carta Política, entidad jurídica que requiere para su configuración de dos elementos a saber: i) uno material o sustancial, que representa el núcleo interior y que consiste en el hecho o fenómeno físico o material y ii) otro formal que proviene de la norma jurídica, en nuestro caso de la disposición constitucional mencionada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, de 28 de marzo de 2012, exp. 20734, C.P. Enrique Gil Botero

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / FALLA MÉDICA / FALLA EN EL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / AUSENCIA DE FALLA EN

EL SERVICIO / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO /

IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD MÉDICA / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / PRUEBA DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / AJUSTE DE LA LEX ARTIS / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE En el caso sub examine, se encuentra acreditada la configuración de un daño antijurídico, toda vez que la historia clínica, y el dictamen pericial rendido por Medicina Legal, permiten establecer la lesión sufrida por la [demandante] (...), lo que traduce la afectación a un interés legítimo de la demandante que no se encontraba en el deber jurídico de soportar, esto es, la eventorrafía o problema de cicatrización por cirugías de abdomen abierto. Ahora bien, no obstante lo anterior, lo cierto es que el daño antijurídico no es imputable a la demandada por cuanto, si bien, la paciente fue atendida por médicos vinculados al Instituto de los Seguros Sociales, no se demostró que los mismos hubieran incurrido en violación a

contenido obligacional alguno, que configurara una falla del servicio. Se advierte que, a quien demanda no le bastaba acreditar el daño antijurídico -esto es, la lesión sufrida por uno de ellos, luego de ser atendido en un centro médico a cargo de la demandada– sino que, además se imponía demostrar que en el plano tanto fáctico como jurídico esa afectación era atribuible debido a un desconocimiento o falta de aplicación de los parámetros de la lex artis para el caso concreto. (...) Por lo tanto, a la luz del artículo 177 del C.P.C. no le bastaba a los demandantes la prueba y delimitación del daño sufrido, sino que era forzoso, con uso de todos los medios de convicción y probatorios que avala el ordenamiento jurídico, demostrar que la alteración negativa sufrida por [la demandante] fue originada en una atención médica defectuosa, recibida en el Instituto de los Seguros Sociales – Seccional Atlántico. (...) De ahí que, en el caso concreto resulta imperativa la negativa de las pretensiones, en razón a que no se acreditaron los supuestos de hecho en los cuales se fundamentó la demanda, esto es, que la defectuosa práctica médica quirúrgica, fuere el factor determinante en la producción o materialización del daño. (...) En ese orden de ideas, se confirmará la decisión de primera instancia en el sentido de negar las súplicas de la demanda.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., doce (12) de noviembre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 08001-23-31-000-1998-01909-01(35949)

Actor: CÁNDIDA ROSA ROSALES DE SHOONEWOLFF

Demandado: INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES - ISS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) En virtud de lo dispuesto en el auto del 27 de enero de 2011, en el que se determinó que el presente proceso tiene prelación de fallo, por ser el demandado una entidad pública en liquidación, tal como lo prevé el artículo 7 de la Ley 1105 de 2006, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de abril del 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en la que se negaron las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. En escrito presentado el 28 de octubre de 1998, la Señora Cándida Rosa Rosales de Shoonewolff, solicitó que se declarara patrimonialmente responsable al Instituto de los Seguros Sociales, por la falla en el tratamiento quirúrgico realizado el 23 de julio de 1992, que desencadenó una serie de operaciones posteriores hasta el año 1998, y que le trajo como consecuencia una afectación en la vejiga, lo que le ha ocasionado dificultades de movilidad y dolor constante al miccionar.

En consecuencia, pidió que se condenara a la demandada a pagar, a su favor, la suma de

$150000.000,oo por concepto de perjuicios materiales y morales.

2. Como fundamento de sus pretensiones, narró los siguientes hechos: 2.1. A mediados de 1991, la señora Cándida Rosa Rosales consultó al ISS a causa de un problema en el útero, y comenzó a ser tratada por los médicos de esa institución, quienes le diagnosticaron hiperplasia endometrial. 2.2. El 23 de julio de 1992, la paciente fue intervenida quirúrgicamente con el fin de tratar la enfermedad y se le realizó una histerectomía. Días posteriores a la cirugía, comenzó a quejarse de un dolor, por lo que procedieron a dejarla en la instalación hospitalaria del Instituto demandado. 2.3 El 23 de septiembre de 1992, con el fin de revertir la consecuencia adversa de la cirugía, la Señora Cándida Rosa Rosales fue intervenida por segunda vez. 2.4. Posteriormente, el médico tratante le manifestó que debía ser operada por tercera vez para una corrección de vejiga, la que fue practicada a mediados de 1996. 2.5. Comoquiera que la paciente siguió presentando problemas derivados de las operaciones realizadas, por los mismos motivos, se llevó a cabo una última cirugía el 26 de julio de 1998. 2.6. Adicionalmente, la señora Rosales, de manera paulatina, fue presentando problemas de eventración –falta de cicatrización-, y un descenso en el recto, afectándose su salud.

Deficiencias orgánicas que la demandante atribuye a las distintas cirugías practicadas, las cuales han constituido una cadena interminable que no ha tenido efectos orgánicos

positivos.

3. La demanda fue admitida el 14 de octubre de 1999 y notificada en debida forma a la demandada y al Ministerio Público.

En la contestación, el ISS se opuso a las pretensiones de la demanda. Adujo que las afirmaciones estaban sujetas a las pruebas pertinentes, y que la historia clínica revelaba una debida atención por parte de los galenos del instituto, quienes actuaron conforme a lo que la ciencia médica indicaba para el tratamiento de la enfermedad que padecía – hiperplasia endometrial-. Ahora bien, en lo que concierne a las cirugías, sostuvo que ellas no fueron decretadas como correctivas en cadena, sino que obedecieron a un problema patológico de eventración que padecía la señora Rosales, teniendo en cuenta que presentó problemas de cicatrización. Finalmente, se reiteró que la descripción de la historia clínica da cuenta de la adecuada atención médica, pese a la materialización de los riesgos propios del tratamiento médico empleado, y en ese orden, no estaría llamada a responder por falla en el servicio médico, teniendo en cuenta también que su obligación es de medios y no de resultados.

4. Por otro lado, el demandado formuló llamamiento en garantía a los doctores: Antonio Montaño García y Argemiro Martínez Pereira, para que se estableciera su grado de responsabilidad, ante el evento de una sentencia condenatoria. Llamamiento que se hizo efectivo a través de providencia de 31 de octubre del 2000, y se ordenó la vinculación de los terceros.

Al llamamiento en garantía sólo dio respuesta el doctor Argemiro Martínez Pereira, quien, mediante apoderado, pidió se absolviera a la entidad, en la medida en que las distintas

intervenciones que siguieron a la primera -23 de julio de 1992-, si bien fueron para tratar problemas de cicatrización, no tenían el carácter correctivo, es decir, no se realizaron para subsanar las falencias de vejiga, como sostiene la demandante, sino que se llevaron a cabo para hacer frente a la eventración sobreviniente a la primera operación, asunto que tiene lugar por problemas de cicatrización en determinados pacientes que son sometidos a operaciones de abdomen abierto. Es decir, la eventración no fue propia de la cirugía, o de una mala práctica de la misma; sus causas son externas, y obedecen a fallas inmunológicas, que marcan una lentitud en la mejoría de la herida, sumado a la edad de la paciente, cosa que de igual forma tuvo incidencia, siendo todos estos factores predisponentes para que ello se presentara. Por último, en lo que correspondió a la ruptura de vejiga, se manifestó que la misma sí tuvo lugar en medio de la primera cirugía; no obstante, se procedió a atender de manera inmediata, todo lo cual llevó a cabo el especialista urólogo que hacía parte del grupo quirúrgico.

4. En auto del 9 de marzo del 2005, el a quo abrió el proceso a pruebas y decretó las solicitadas por las partes; mediante providencia del 13 de marzo del 2008 se corrió traslado para alegar de conclusión; el Ministerio Público y la parte demandante guardaron silencio.

En su oportunidad, el ISS reiteró los argumentos señalados en la contestación de la demanda e insistió en la ausencia de conexidad entre la sintomatología presentada por la demandante, y las cirugías a ella practicadas. Asimismo enfatizó en la actuación idónea

que desplegaron los profesionales del Instituto, todo lo cual se puede corroborar con el dictamen elaborado por Medicina Legal. Sentencia de Primera Instancia El a-quo declaró no probada la excepción de caducidad de la acción, al considerar que, si bien, la primera cirugía fue practicada en el año 1992, en virtud del prisma planteado por la parte actora, los daños que le sobrevinieron, fueron prolongándose en el tiempo, lo que ameritó la práctica de unas cirugías sucesivas para contrarrestarlos. De otro lado, exoneró de responsabilidad al Instituto de los Seguros Sociales, pues en su criterio, el servicio y la atención médica fue prestada con todo el rigor científico, no obstante las consecuencias negativas sufridas por la paciente, las que sobrevinieron por razones no atribuibles a la entidad, sino a factores endógenos de la misma, pues presentó una eventración, por motivos de su edad y posible predisposición genética. En otras palabras, las lesiones padecidas por la señora Rosales no obedecen a una indebida práctica de la cirugía, por el contrario, las distintas intervenciones realizadas surgieron de la necesidad de actuar, frente a los problemas de cicatrización. Del acervo probatorio, más exactamente del dictamen de Medicina Legal y de la historia clínica aportada, se constató la realización de todos los tratamientos encaminados al mejoramiento de la señora Cándida Rosa Rosales, entre estos, la primera intervención quirúrgica ordenada para la cura de una hiperplasia endometrial, cirugía que transcurrió sin ningún imprevisto que no fuera dominado. Ahora bien, las cirugías posteriores, no

tuvieron lugar por necesidades correctivas, sino que ocurrieron para contrarrestar eventraciones surgidas por la falta de cicatrización. Recurso de apelación La parte demandante interpuso oportunamente el recurso de apelación y en la sustentación manifestó que la intervención quirúrgica a la que fue sometida la señora Cándida Rosa Rosales, era necesaria de acuerdo al diagnóstico inicial. Lo anterior, si bien garantizó una mejoría de la enfermedad, por otro lado, significó una afectación en los órganos circundantes al sitio de la operación, toda vez que se vio comprometida la vejiga de la paciente, daño que aún persiste en el tiempo, comoquiera que ha presentado dificultades de movilidad en los miembros inferiores, lo que va directamente ligado a la deficiencia en la vejiga. En ese orden, se argumenta que la entidad incurrió en una falla médica al intervenir a la paciente, ya que se ocasionó una lesión a nivel de la vejiga, que no se corrigió y ha traído consigo las consecuencias nocivas que se han advertido. Se extrae lo pertinente del escrito de apelación: “Como es del conocimiento del H. Tribunal, la señora CÁNDIDA ROSALES inició un largo proceso de búsqueda de su salud frente a la compleja enfermedad que aparece por primera vez en el año de 1992 y que fue diagnosticada como HIPERPLASTIA ENDOMETRIAL. En razón de ello le fue programada una cirugía de histerectomía. Esta cirugía comprometió varios órganos internos como útero, ovarios, trompas, vejiga y demás órganos de la región pélvica. (…)

Para junio de 1994 la señora ROSALES DE SCHOONEWOLFF fue sometida a una cirugía de eventorrafía que tenía como objeto corregirle la cirugía anterior. Esta nueva intervención no corrigió lo pretendido sino que todo lo contrario incrementó el colapso ya producido en la salud de la paciente por la primera cirugía. (…) EL DAÑO emerge de la primera cirugía practicada en el año de 1992 y se extiende por todos estos años hasta la actualidad cuando la señora CÁNDIDA ROSALES sigue en las condiciones arriba expresadas. El daño es consustancial al fenómeno quirúrgico y este daño proviene de la mala manipulación del agente del Estado que efectuó la primera cirugía. Esto es claro porque se deduce no solamente de la primera intervención sino de las subsiguientes que son correctivas y tendientes a sanar los daños ocurridos. LA FALLA DEL SERVICIO se da cuando las cirugías no cumplen el cometido de restablecer la salud, sino que por el contrario ocasiona una mayor lesión y empeoran las condiciones de la paciente. En la falla del servicio, imputable al cirujano se da desde el primer momento y así lo corroboran los otros galenos que posteriormente la intervienen”. (Fls 334, 335 y 336. Cdno Ppal). El recurso fue concedido mediante auto del 16 de junio de 2008, y admitido el 2 de octubre siguiente. Posteriormente, se dio traslado para alegar el 23 de octubre de la misma anualidad. Las partes reiteraron los argumentos soporte de sus distintos escritos. Por su parte, el Ministerio Público se pronunció a favor de una ratificación de la sentencia

de primera instancia, lo cual expuso en los siguientes términos: “Los diferentes elementos de juicio allegados a la actuación, como lo son el informe o dictamen de Medicina legal; la relación de intervenciones; y la copia de la historia clínica, entre otros documentos, permiten inferir, como ya se dijo no sólo las diferentes intervenciones quirúrgicas que se le practicaron a la paciente, sino que la lesión padecida por la demandante no dejó las secuelas aludidas por la actora, ni precipitó otros síntomas ni malestares, pues las intervenciones posteriores por hernias, como ya se mencionó, corresponden más a la edad de la propia paciente, como a las condiciones de dureza o flacidez muscular, y hasta por circunstancias totalmente diferentes como la alimentación, por lo que las referidas intervenciones quirúrgicas ni llevaron a producir el mal que se alega, ni están relacionadas con un mal proceder o accionar de los galenos en la primigenia intervención quirúrgica de histerectomía. (…) En este orden de ideas, estima esta Procuraduría Delegada que no le asiste razón al recurrente, en cuanto no se evidencian procederes ligeros y negligentes de quienes estuvieron a cargo de las intervenciones o el cuidado de la enferma, destacando que la merma en la productividad deviene de las circunstancias de salud de la paciente, ajenas a los citados procedimientos. (…) En síntesis, valoradas en todo su contenido y alcance las diferentes pruebas válidamente allegadas al proceso, a la luz de la sana crítica o persuasión racional, se concluye que tanto el diagnóstico como las diferentes intervenciones quirúrgicas

realizadas a la demandante estuvieron ajustadas a los protocolos, sin que se muestre yerro alguno, siendo por el contrario tales procedimientos y diagnósticos acertados y adecuados para la patología que presentaba.

II. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de abril del 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en la que se negaron las súplicas de la demanda.

1. Al proceso, para el establecimiento de los hechos relevantes, se allegaron los siguientes medios probatorios: 1.1 Copia de la historia clínica No. 358067 correspondiente a la paciente Cándida Rosa Rosales de Schoonewolff, elaborada por el Instituto de los Seguros

Sociales, en la que se lee: “DIAGNÓSTICO CLÍNICO: HIPERPLASIA ENDOMETRIAL EXÁMEN MACROSCOPICO: Espécimen representado por fragmentos membranosos que en conjunto mide 1 cms, se procesa completamente para estudio (ACH) (…)

FECHA: Dic. 3.91 (Folio 61 cdno No 1. Tribunal)

“23-06-92 “DESCRIPCIÓN”:

Cirujano: Dr. Montaño

Ayudante: Dr. Altafulla

Anestesiólogo: Dr. Castillo

Instrumentadora: Angélica

Cirujano auxiliar: Dr. R. Tatis.

Laparotomía (ilegible) infraumbilical. Identificación de genitales internos; pinzamiento, corte y ligadura de ligamentos redondos, (…) pélvicos, por debajo de (…) peritoneo (…);

pinzamiento (…) y ligadura de ligamentos (…) previa ligadura de vasos uterinos, ligadura (…) ligamentos útero (…); ligamento corte y sutura de cúpula vaginal y utero de pieza arectómica (sic), (…) de peritoneo posietal (sic); apertura de espacio de retzus para fijación de uretra; en este paso se produce ruptura de vejigase solicita cooperación de cirujano urólogo, el cual efectúa sutura de la misma. Se cierra laporotomía, se deja drenaje de ubber en herida (Folio 41. Cdno No 1. Tribunal). “-EPICRISIS- (…) M.C.: Programada para histerectomía abdominal por hiperplasia endometrial.

HALLAZGOS: Buen estado general. Consciente, orientada (…). Pulmones claros bien ventilados. Abdomen blando depresible; doloroso a la palpación profunda en mesogastrio y flanco derecho. (…) EVOLUCIÓN: Paciente que evoluciona satisfactoriamente; hubo ruptura de vejiga en la cirugía motivo por el cual presentó orina famaturica. Se coloca sonda vesical a libre drenaje por 15 días.

Al dar de alta, paciente con buen estado general; con salida de líquido seroso, claro, no fétido por herida quirúrgica; orina no hematúrica. No hay edema de Ms Is. (Folio 64. Cdno No 1. Tribunal). “Urgencias: RESUMEN DE DATOS CLÍNICOS, LABORATORIO Y RX, RELATIVOS AL CASO: Hace 2 meses fue operada de Histerectomía Abdominal por Hiperplasia

Endometrial. Acusa dolor y abombamiento en el área peri – umbilical. Con (…) Eventración. (Folio 13. Cdno No 1. Tribunal). 1.2 Dictamen pericial rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal, según valoración hecha a la señora Cándida Rosa Rosales, el 18 de julio de 2005, que señaló: “RESPUESTAS AL INTERROGATORIO PLANTEADO 1ª. Si existen evidencias que puedan determinar que la señora CÁNDIDA ROSA ROSALES presenta problemas en la vejiga, propios de un accidente quirúrgico; en caso afirmativo establecer las posibles causas, si las secuelas sean evitables o no, y concretamente si se puede establecer correlación entre las cirugías practicadas en el seguro social de las que aparecen consignadas en la respectiva historia clínica. R/ta. No hay evidencia de que exista lesión vesical propio de un accidente quirúrgico. La examinada presenta un historial médico, donde ha consultado al ISS, por múltiples patologías, en los Folios aportados no se evidenció ALTERACIONES

EN LA VEJIGA ACTUALMENTE, POR EL PROCEDIMIENTO QUIRURGICO.

(Fistula Vesico-vaginal). 2ª. Si en el caso como consecuencias de la cirugía practicada a la señora ROSALES el día 23 de julio de 1992, se hubiese causado alguna lesión daño, este corresponde a aquellos casos en el resultado de la cirugía, presenta incertidumbre en cuanto a su resultado y el riesgo está contemplado estadísticamente. R/ta. Ninguna operación está libre de riesgos; las complicaciones se

presentan de vez en cuando y entre ellas se incluyen: Hemorragias graves en el momento de la intervención. Daños quirúrgicos a la vejiga o úteres (los tubos estrechos que conducen la orina de los riñones a la vejiga) u otros órganos en la vecindad del útero. Después de la intervención, infección que implica a la herida quirúrgica o a la vejiga (cistitis). Puede requerir tratamiento con antibióticos. La lesión en la vejiga es extremadamente rara, pero cuando ocurre debe corregirse. (…) 3ª.Si de la Historia Clínica y de las condiciones particulares de salud, de la señora Rosales, se desprende el número de cirugías practicadas eran necesarias o si por el contrario las cirugías que siguen a la primera resultan de la necesidad de corregir fallas cometidas por el primer cirujano. R/ta. Las cirugías practicadas a la examinada eran necesarias para corregir unas complicaciones post quirúrgicas como es, la hernia Incisional (Eventración), pero no para corregir fallas médicas o cometidas por el primer cirujano en los procedimientos quirúrgicos anteriores. “La eventración, conocida también como Hernia Incisional por los autores norteamericanos es, en última instancia la expresión de deficiencias o fallas en el proceso de cicatrización de una herida laparotópica (en laparotomía o cirugía abierta). Etimológicamente, EVENTRACIÓN, del latín ex, afuera, y venter, vientre, significa protrusión, salida o hernia de las vísceras abdominales, por un punto cualquiera de las regiones anterior y/o lateral de

la pared abdominal (…). Los pacientes que se han sometido a cirugía abdominal abierta, pueden presentar una Eventración o Hernia Incisional. Las operaciones más frecuentes que pueden presentar una eventración son: cura operatoria de hernia umbilical; (...) operaciones ginecológicas; y en general toda cirugía abdominal abierta”. Tomado de literatura médica. 4ª. Si presenta la señora ROSALES, problemas de retención urinaria e inmovilidad de sus piernas, en casi afirmativo señalar las posibles causas y si estas son imputables a fallas en la atención médica prestada por ISS. En las que se incluyen las intervenciones quirúrgicas o si por el contrario la Incontinencia e inmovilización se deben a causas orgánicas u otro tipo. R/ta. En su historial médico incompleto, del ISS, no aparece descrito que la Señora Rosales presente inmovilidad de sus piernas y al momento del examen Médico Legal la señora presenta deambulación normal. (…) Cabe resaltar que estas entidades urológicas, según la literatura médica no guardan relación con las complicaciones de las diferentes cirugías practicadas a la paciente. (…) (…) 6ª. Si es cierto que la señora Cándida Rosales sufre problemas de Eventración. En caso afirmativo se exponga si tal situación es imputable al ISS, por falla en el servicio, esto es, porque resulta tal consecuencia de la mala práctica en las cirugías a que se sometió la paciente ante la entidad demandada, o si por el contrario, las heridas de la señora ROSALES, no sanan debido a agentes diferentes a aquellos que se puedan imputar al ISS,

tales como problemas orgánicos o propios de la que padece el mal. R/ta. Sí, la examinada presenta una eventración post Incisional, pero esta es debido a una complicación post quirúrgica, producto de la debilidad de los músculos rectos abdominales sometido a la injuria quirúrgica. 7ª. Si han resultado y pueden resultar secuelas imputables al ISS, de las cirugías practicadas. R/ta. Las secuelas que presenta la examinada, son el resultado de las complicaciones post quirúrgicas de las cirugías realizadas y no son por fallas en el procedimiento médico. (…) 8ª. Si las dificultades y dolor a la micción que supuestamente la señora Rosales es consecuencia de las cirugías practicadas por el ISS, o en general a causas diferentes y no imputables al ISS. R/ta. Las sintomatologías clínicas manifestadas por la examinada, no guardan relación con las cirugías practicadas. Se sugiere que sea evaluada por un Médico Urólogo y con los estudios pertinentes, se le determine la etiología de su cuadro clínico (su sintomatología). 9ª. De conformidad con la historia clínica y de lo que se pueda concluir del examen practicado a la Señora ROSALES, en qué momento concretamente se manifiesta el hecho dañino que pudo haber resultado de las cirugías practicadas por ISS a la paciente, si es que el daño se ha generado, o si es que se trata de esos casos en que no existe manifestación alguna tal que quien sufre el daño difícilmente puede conocer de la presencia en su organismo de una condición anómala resultado de la intervención quirúrgica.

R/ta. De acuerdo a los folios de la historia clínica del ISS, la examinada ha presentado complicaciones post quirúrgicas inherentes a las cirugías practicadas. (…) (Fls. 249-254. Cdno No 1. Tribunal) (Subrayas de la Sala). Las diferentes pruebas que obran en el proceso permiten establecer que Cándida Rosa Rosales, fue intervenida quirúrgicamente el 23 de julio de 1992 en el Instituto de los Seguros Sociales-Seccional Atlántico con el fin de tratarle una hiperplasia endometrial, y como secuela post quirúrgica, le quedó una eventración o problema de cicatrización de herida abdominal abierta, frente a lo cual se siguieron varios tratamientos quirúrgicos, que se extendieron hasta mediados de 1998. En ese orden, se tiene como acreditado la existencia de un daño antijurídico, consistente en la afectación de derechos e intereses legalmente protegidos de la demandante, que no estaba en la obligación de soportar, toda vez que el ordenamiento jurídico no le imponía la carga de tolerar los perjuicios irrogados con motivo de la eventorrafía presentada, una vez culminaban sus operaciones. Un proceso frustrado de cicatrización constituye una carga orgánica y emocional que afecta bienes jurídicos de diferente índole, pues quien se ve sometido a este tipo de actos médicos, lo hace con la esperanza de que ello no constituya una afectación en la integridad de su organismo. Ahora bien, la antijuridicidad del daño va dirigida a que no sólo se constate la materialidad y certeza de una lesión a un bien o interés amparado por la ley, sino

que, precisamente, se determine que la vulneración o afectación contravenga el ordenamiento jurídico, en tanto no exista el deber jurídico de padecerlo. El daño antijurídico es el principal elemento sobre el cual se edifica la responsabilidad patrimonial de la administración pública, a la luz del artículo 90 de la Carta Política, entidad jurídica que requiere para su configuración de dos elementos a saber: i) uno material o sustancial, que representa el núcleo interior y que consiste en el hecho o fenómeno físico o material y ii) otro formal que proviene de la norma jurídica, en nuestro caso de la disposición constitucional mencionada1. Al respecto esta Corporación ha señalado: “(…) el daño antijurídico lejos de ser un concepto puramente óntico, al imbricarse en su estructuración un elemento fáctico y uno jurídico se transforma para convertirse en una institución deontológica, pues sólo la lesión antijurídica es resarcible integralmente en términos normativos (artículo 16 de la ley 446 de 1998) y, por lo tanto, sólo respecto de la misma es posible predicar consecuencias en el ordenamiento jurídico. En consecuencia, habrá daño antijurídico cuando se verifique una modificación o alteración negativa fáctica o material respecto de un derecho, bien o interés legítimo que es personal y cierto frente a la persona que lo reclama, y que desde el punto de vista formal es antijurídico, es decir no está en la obligación de soportar porque la normativa no le impone esa carga.”2 1 Cf. DE CUPIS, Adriano “El Daño”, Ed. Bosch, Barcelona, 2ª edición, 1970, pág. 82

2 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 28 de marzo de 2012. En el caso sub examine, se encuentra acreditada la configuración de un daño antijurídico, toda vez que la historia clínica, y el dictamen pericial rendido por Medicina Legal, permiten establecer la lesión sufrida por la señora Cándida Rosa Rosales, lo que traduce la afectación a un interés legítimo de la demandante que no se encontraba en el deber jurídico de soportar, esto es, la eventorrafía o problema de cicatrización por cirugías de abdomen abierto. Ahora bien, no obstante lo anterior, lo cierto es que el daño antijurídico no es imputable a la demandada por cuanto, si bien, la paciente fue atendida por médicos vinculados al Instituto de los Seguros Sociales, no se demostró que los mismos hubieran incurrido en violación a contenido obligacional alguno, que configurara una falla del servicio. Se advierte que, a quien demanda no le bastaba acreditar el daño antijurídico -esto es, la lesión sufrida por uno de ellos, luego de ser atendido en un centro médico a cargo de la demandada– sino que, además se imponía demostrar que en el plano tanto fáctico como jurídico esa afectación era atribuible debido a un desconocimiento o falta de aplicación de los parámetros de la lex artis para el caso concreto. Es necesario, para esos efectos, que se constate la existencia de un daño que no se estaba en el deber de soportar y, consecuencialmente, que esa le