CE-08001-23-31-000-1998-02371-01(2615-08)-2011

CESANTIAS DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS A NIVEL TERRITORIAL – Regulación legal / CESANTIAS – regímenes de liquidación / REGIMENES DE CESANTIAS RETROACTIVAS – No pago de interés En el presente asunto, está probado que la demandante como empleada vinculada al sector salud, estaba vinculada al sistema retroactivo de liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías (folio 326), las que, como se vio arriba, no previeron el pago de intereses. En el sistema retroactivo de las cesantías, como ya lo ha precisado la Sala, se liquida con base en el último sueldo devengado lo que evita la depreciación del referido auxilio monetario; mientras que en los demás regímenes se les aplica el sistema de liquidación definitiva anual con el manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990, lo que incluye el pago de intereses por parte del empleador. Para los servidores que se vinculen al Fondo Nacional de Ahorro rige la liquidación anual de cesantías y el pago de intereses por parte del Fondo.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 / LEY 65 DE 1946 / DECRETO 1160 DE 1947 / DECRETO 3138 DE 1968 / LEY 41 DE 1975 / DECRETO 2767 DE 1945 / LEY 344 DE 1996 / DECRETO 1582 DE 1998 / LEY 50 DE 1990 / LEY 244 DE 1995

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – Naturaleza jurídica. Clasificación de sus empleados La entidad demandada es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, por

ende, el régimen laboral de sus funcionarios será entonces el señalado en el artículo 5 del Decreto-ley 3135 de 1968. En dicha norma se asigna en términos generales el carácter de trabajadores oficiales a sus servidores y excepcionalmente se faculta a los entes colegiados de dirección competentes (juntas directivas, asambleas) para señalar en los estatutos de la empresa, que cargos serán ocupados por empleados públicos. Conforme a lo antes expuesto y en virtud de que la legalidad de los actos mencionados, que clasificaron como empleada de la seguridad social de carera y esta no ha sido desvirtuada dentro de la presente actuación, como tampoco fue alegada ni controvertida por la parte interesada, es del caso tener a la demandante como una empleada pública.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2148 DE 1992 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 275 / DECRETO 1651 DE 1971 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 235 / ACUERDO 063 DE 1994 / ACUERDO 082 DE 1995 / DECRETO 656 DE 1995

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE Bogotá, dieciocho (18) de agosto de dos mil once (2011).

Radicación número: 08001-23-31-000-1998-02371-01(2615-08)

Actor: JUDITH MARINA SARMIENTO MENDOZA

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

AUTORIDADES DEPARTAMENTALES

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 11 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las súplicas de la demanda incoada por la señora JUDITH MARINA SARMIENTO MENDOZA contra el Instituto de Seguros Sociales, ISS. LA DEMANDA Judith Marina Sarmiento Mendoza, mediante apoderado, presentó demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la nulidad del Oficio No. 031427 de 28 de agosto de 1998, suscrito por el Coordinador de Nómina de ISS, Seccional Atlántico, que le negó el reconocimiento de los intereses del 12% sobre las cesantías acumuladas desde el 23 de septiembre de 1975 hasta el 29 de febrero de 1996; la nivelación de su sueldo con la de los Técnicos de 8 horas, desde la fecha en que entró en vigencia la reestructuración del ISS y tomó posesión del cargo de Técnica, hasta el 29 de febrero de 1996; y la inclusión en la liquidación de su pensión de jubilación de la suma de $703.566 correspondiente a horas extras laboradas (fls. 1-17). A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene al Instituto de Seguros Sociales a reliquidar sus cesantías, prima de servicios y navidad, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir en su pensión de jubilación; los intereses de mora por el no pago del valor total de las mesadas pensionales conforme con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; indemnización por mora en el pago de todos los salarios y prestaciones debidas; que se dé cumplimiento a la sentencia

en los términos de los artículos 178 siguientes del C.C.A. y que se condene en costas a la demandada. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: La demandante, ex funcionaria del ISS, laboró como Técnica de Servicios Asistenciales desde el 23 de septiembre de 1975 hasta el 29 de febrero de 1996, cuando solicitó a la entidad la cancelación de unas prestaciones sociales que no le fueron canceladas durante el tiempo que laboró para dicha entidad, tales como: i) prima de riesgos profesionales, desde el 23 de septiembre de 1975 hasta el 19 de febrero de 1996; ii) Prima de alimentación, almuerzos, desde abril de 1992 hasta febrero de 1996; iii) Nivelación del sueldo con la de los Técnicos de 8 horas, desde la fecha en que entró en vigencia la reestructuración del ISS y tomó posesión del cargo de Técnica, hasta el 29 de febrero de 1996; iv) Incluir en la liquidación de su pensión de jubilación de la suma de $703.566 correspondiente a horas extras laboradas; v) La reliquidación de cesantías, prima de servicios y navidad, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir en su pensión de jubilación así como el pago de los intereses de mora por el no pago del valor total de las mesadas pensionales antes descritas. El día 28 de agosto de 1998, mediante la Comunicación demandada, el ISS le negó el pago de dichas prestaciones. La demandante estuvo vinculada a la entidad mediante una resolución legal y reglamentaria, lo mismo que al Sindicato del ISS, hasta el día que se retiró para

disfrutar de su pensión de jubilación. El 19 de noviembre de 1998, cumpliendo con la ley de descongestión, se realizó un intento fallido de conciliación por las prestaciones sociales solicitadas. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: De la Constitución Política: Artículo 29; Decreto 3118 de 1968 modificado por la Ley 41 de 1975; artículo 93 del Decreto 1848 de 1969; Ley 52 de 1975 con su Decreto Reglamentario 116 de 1976; artículo 19 del Decreto 1653 de 1977; 141 del la Ley 100 de 1993; 65 del C.S del T. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda indicando que estos deben ser probados, evaluados y definidos en el curso del proceso (fl. 22). LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico, negó las súplicas de la demanda con base en los siguientes argumentos (folios 376-399): Hizo un recuento normativo sobre la naturaleza jurídica del ISS y de la clasificación de sus trabajadores de donde concluyó que, conforme a las normas y a lo probado en el proceso, para la época de los hechos la actora era una funcionaria de Seguridad Social del Instituto de Seguros Sociales, perteneciente al sindicato SINTRAISS, por lo tanto, el estudio del problema planteado sería analizado a la luz de los Decretos 1651 y 1653 de 1977 para así determinar si lo pactado convencionalmente respecto al reconocimiento y pago de los intereses a la cesantía, cobijaba a la actora.

El artículo 1º del Decreto 1653 de 1977, estatuto prestacional aplicable a los funcionarios de la Seguridad Social, prescribe que tales funcionarios tienen derecho al reconocimiento de las garantías sociales y económicas que se establecen en dicho estatuto, en la cuantía y términos expresamente señalados. Sin embargo, del contenido de toda la norma, no se concluye que tales servidores públicos tengan derecho a intereses sobre al auxilio de la cesantía; por lo tanto, por ministerio de la ley, la actora, como funcionaria de la Seguridad Social, no tiene derecho a disfrutar de los intereses a la cesantía. Sobre el aspecto antes indicado, citó la sentencia del Consejo de Estado de 19 de noviembre de 1992, M.P. Dr. Diego Younes Moreno Señaló la actora que por hacer parte del sindicato, tenía derecho al reconocimiento de tal prestación; sin embargo, no tuvo en cuenta que los beneficios convencionales se hallan limitados a las modificaciones de sus asignaciones básicas, tal como lo señaló el inciso final del artículo 3 del Decreto 1651 de 1977, aplicable al caso; por lo tanto, la asignación básica comprende únicamente la remuneración mensual que recibe el empleado en contraprestación de los servicios prestados, sin incluir otras sumas que le son cancelables habitual y periódicamente, tales como primas, bonificaciones, etc; en conclusión, las prestaciones sociales, entre ellas las cesantías, son independientes y nada tiene que ver con la asignación básica. Sobre este tema, cito a la Corte Constitucional en sentencia C-009 de 1994 y al Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Conceptos del 16 de

diciembre de 1994 y 26 de junio de 1997. Concluyó que el reconocimiento de tales intereses, pactados en la Convención Colectiva del Sindicato con el ISS no se extiende a los funcionarios de la Seguridad Social, puesto que a ellos, de conformidad con el Decreto Ley 1651 de 1977, sólo les estaba permitido convenir convencionalmente las modificaciones de las asignaciones básicas de sus cargos. En cuanto a la prima de alimentación alegada, la Convención Colectiva en el parágrafo primero del artículo 27 estableció que los trabajadores que laboren en dependencias donde se preste el servicio de alimentación, tendrían derecho a que el Instituto les suministrara alimentación gratuita durante su jornada de trabajo. En ese caso, no se les pagaría el auxilio monetario a que hacía referencia el artículo pues este se pagaría en especie y no en dinero. Entonces, al ser la actora Técnico de Servicios Asistenciales en la Clínica Norte, lugar que contaba con servicio de alimentación, no tiene derecho a tal prestación pues ésta se le pagó en especie debido al cargo que desempeñaba. También señaló que no se le incluyó el valor de unas horas extras en la liquidación de la pensión; sin embargo, revisado el oficio demandado este valor si fue tenido en cuenta por la entidad. Igual situación se presenta con la solicitud de nivelar su salario al de Técnico de Servicios, 8 horas, no siendo posible tal nivelación pues, la asignación de su cargo era de 6 horas. Por último, con respecto al pago de la prima de riesgos, esta no se demostró por la actora, además que, revisada la Convención Colectiva, no existía ningún compromiso con respecto al pago de

dicho concepto. EL RECURSO La actora, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación indicando que, si bien es cierto, a los empleados del Estado no los rige el Código Sustantivo del Trabajo sino estatutos o regímenes especiales, no es menos cierto que el Estado, como patrono, está obligado a respetar los principios mínimos señalados en el Código, así como el carácter de irrenunciables de las prestaciones sociales contemplados en toda la legislación (fls. 401-407). El régimen prestacional aplicable a los empleados públicos y trabajadores oficiales, en cuanto a las cesantías y sus intereses, son prestaciones comunes a todos los servidores estatales, es más, el Decreto Ley 3118 de 1968, modificado por la Ley 41 de 1975, dispuso que el Fondo Nacional de Ahorro sería la entidad encargada de liquidar y abonar a cada empleado público o trabajador oficial el valor correspondiente. Por su parte, el Decreto 1653 de 1977 estableció el régimen especial de prestaciones sociales para los funcionarios de la Seguridad Social, en el que se incluían todos los conceptos contemplados en el C.S. del T. excepto los intereses sobre las cesantías. Entonces, si todo empleador está obligado al pago de las cesantías, y el ISS lo es, está también obligado al pago de los intereses de las cesantías, por ser esta una prestación accesoria de las cesantías, que tiene el propósito de garantizar la rentabilidad de la misma. De igual modo, el artículo final de el Decreto citado, derogó todas las normas que le sean contrarias; por lo tanto, si los principios constitucionales son

irrenunciables, si se imposibilita menoscabar los derechos de los trabajadores y si además éstas pretensiones no son contrarias a la norma, el silencio que el estatuto guardó con respecto a los intereses a la cesantía, debe armonizarse con la legislación que regula casos similares, como la Ley 52 de 1975 y su Decreto Reglamentario 116 de 1976 y el Decreto 3118 de 1968 modificado por la Ley 41 de 1975, normas que no le son contrarias a dicho estatuto. Si bien es cierto el legislador puede establecer determinadas categorías de trabajadores con respecto a su forma de vinculación, ello no da lugar al desconocimiento de los derechos de los trabajadores consagrados en el Código Sustantivo del Trabajo, como normas mínimas laborales. El ISS reconoció y pagó esta prestación a todos sus trabajadores hasta enero de

1980. A partir de esa fecha y sin ninguna justificación, excluyó de este pago a los funcionarios de Seguridad Social violando los derechos mínimos laborales de igualdad de los trabajadores y de protección al trabajo convirtiéndolos en los únicos empleados del País a los cuales no se les reconocía tal prestación.

La demandante laboraba como Técnica de Servicios Asistenciales de Rayos X, con un salario de $9.725 que correspondía a 8 horas; con la reestructuración del ISS se la designó como Técnica, con una jornada parcial de 6 horas y un salario de $17.000, pero, aproximadamente a los 10 días, le rebajaron la asignación mensual a “$12.0674.00” (sic) con las mismas 6 horas violándose el Decreto 1848

de 1969 que prohibía deducir cualquier suma de dinero sin la autorización del trabajador. Indicó que, para la época de su retiro, 29 de febrero de 1996, era trabajadora oficial; por lo tanto, como el ISS no le pagó dentro de los 90 días, todos los salarios y prestaciones sociales debidos, su contrato recobró vigencia conforme con el inciso 1 del parágrafo 2º del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, teniendo derecho a una indemnización de perjuicios terminados los 90 días, hasta el día en que el ISS le pague todos los derechos laborales que le corresponden. Reiteró los argumentos presentados en la demandan en cuanto a las horas extras debidas y a los intereses por el no pago de lo debido. EL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación, solicitó confirmas la sentencia del a quo por cuanto la entidad demandada actuó conforme a derecho al liquidar las prestaciones sociales a las que tenía derecho la actora al aplicarle el régimen especial que la cobijaba (fls. 419-445). Consideró que la apelación presentada por la demandante era contradictoria y desconocía los principios generales del derecho pues, señala que como funcionaria del ISS, tenía doble categoría y, por ello, se le debían aplicar unas normas para lo pedido en la demanda en cuanto a factores salariales, prestaciones sociales y nivelación salarial, y otras normas respecto del reconocimiento y pago de los intereses a la cesantía. El ISS se reestructuró como una Empresa Industrial y Comercial del Estado, pero, con sentencia C-579 de 1996 la Corte Constitucional declaró inexequible el

parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, que señalaba que “Los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales mantendrán el carácter de Empleados de la Seguridad Social.”, y el inciso 2º del artículo 3 del Decreto 1651 de 1977 en consideración a la calidad de trabajadores oficiales que, por regla general, tenían los servidores de la Empresas Industriales y Comerciales. Dicha sentencia advirtió que solamente produciría efectos hacia el futuro, a partir de su ejecutoria, respetando los derechos adquiridos y las situaciones consumadas con anterioridad a la misma. Como en el caso en estudio se respetó lo señalado por la Corte, no hay lugar a conceder lo solicitado por la actora. Citó sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado antes referenciadas. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico El problema jurídico a resolver, conforme al recurso de apelación, se contrae a establecer si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de los intereses del 12% sobre las cesantías acumuladas desde el 23 de septiembre de 1975 hasta el 29 de febrero de 1996; la nivelación de su sueldo con la de los Técnicos de 8 horas, desde la fecha en que entró en vigencia la reestructuración del ISS y tomó posesión del cargo de Técnica, hasta el 29 de febrero de 1996; y la inclusión en la liquidación de su pensión de jubilación de la suma de $703.566 correspondiente a horas extras laboradas. Los hechos probados. A folio 18, obra el Oficio No. 031427 de 28 de agosto de 1998, suscrito por el

Coordinador de Nómina de ISS, Seccional Atlántico, que le negó los reconocimientos solicitados. El Sindicato Nacional de Trabajadores de los Seguros Sociales (fl. 42) certificó que la actora estuvo afiliada como trabajadora activa de la organización sindical, desde septiembre de 1976 a septiembre de 1996. Hoja de vida de la actora, obra de folios 48 a 257. Se encuentran entre otros documentos, la Resolución No. 0145 de 13 de febrero de 1996 en la que se acepta la renuncia al cargo de Técnico de Servicios Asistenciales, grado 18, 6 horas, Grupo Salud Oral (fl. 87); copia de la liquidación definitiva de las cesantías (fl. 85); copia del contrato de trabajo entre el ISS y la actora, a folio 20. De folios 284 a 313 y 323 a 373, obra copia de la Convención Colectiva de trabajo celebrada entre el ISS y el Sindicato de Trabajadores. Copia de la Resolución No. 0332 de 15 de marzo de 1996, por medio de la cual el ISS, Seccional Atlántico, concedió la pensión de de jubilación a la demandante, obra de folios 314-317. Igualmente obra copias (fls. 318-320) de la liquidación definitiva y de los factores salariales que se tuvieron en cuenta para la liquidación.

1. Naturaleza jurídica de la entidad y del cargo ocupado por el demandante.

Según lo estableció el artículo 4o. del Decreto No. 2324 de 1948, los empleados y obreros del Instituto de Seguros Sociales y de las Cajas Seccionales tenían la

categoría de trabajadores particulares. Posteriormente el Decreto No. 433 de 1971, por el cual se reorganizó el Instituto de Seguros Sociales, le otorgó al citado organismo el carácter de establecimiento público con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio e independiente, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Luego se expidió el Decreto No. 1651 de 19771, cuyo artículo 3o. previó la creación de una tercera modalidad de servidores, además de los empleados públicos y los trabajadores oficiales, los así denominados funcionarios de seguridad social. Dicho precepto dispuso que tendrían la calidad de empleados públicos de libre nombramiento y remoción aquellos que desempeñaran funciones de carácter directivo, a saber el Director y Secretario General así como los Gerentes y Subdirectores Seccionales, regidos por las mismas normas previstas para esa clase de funcionarios en la Rama Ejecutiva. Serían trabajadores oficiales los que se ocuparan de labores como aseo, jardinería, electricidad, mecánica, cocina, celaduría, lavandería, costura, planchado de ropa y transporte. Los demás funcionarios del Instituto ostentarían la categoría de funcionarios de la seguridad social, vinculados por relación legal y reglamentaria, con la particularidad de poder negociar convenciones colectivas con la entidad. Esta última categoría fue establecida para comprender en ella a los trabajadores de la salud, de distintos niveles y ocupaciones. Más adelante, el Decreto No. 413 de 1980, por el cual se reglamentó la carrera del

funcionario de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales, estableció en 1 El inciso 2 del artículo 3 de este Decreto fue declarado inexequible por la sentencia C-579 del 30 de octubre de 1996 de la Corte Constitucional. El texto de dicha norma era el siguiente : “Las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán funcionarios de seguridad social(...)” sus artículos 2o., 3o. y 4o. que las personas que prestaran sus servicios en el Instituto de Seguros Sociales se clasificarían en empleados públicos y funcionarios de seguridad social. Según el Decreto No. 2148 del 30 de diciembre de 1992, disposición por la cual se reestructuró el Instituto de Seguros Sociales, la entidad se organizó como una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Esta naturaleza jurídica fue ratificada por el artículo 275 de la Ley 100 de 1993, agregando que el régimen de los cargos de dicha entidad sería el consagrado en el Decreto Ley No.1651 de 1977 y estipulando la posibilidad de realizar encargos fiduciarios, en los términos del numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Por su parte, el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, dispuso que los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales mantendrían el carácter de empleados de la seguridad social. Más tarde el Acuerdo No. 063 del 29 de junio de 1994, aprobado por Decreto No.

1754 del 3 de agosto del mismo año, reiteró la clasificación de los cargos de servidores del Instituto de Seguros Sociales en empleados públicos, funcionarios de seguridad social y trabajadores oficiales e indicó qué cargos del Instituto correspondían a cada una de las categorías, estableciendo, en el caso de los funcionarios de seguridad social, la distinción entre los discrecionales y los de carrera, en la segunda de las cuales ubicó el cargo de Técnico que ocupaba la demandante. Esta disposición fue reformada por el Acuerdo No. 082 de 1995, aprobado por el Decreto No. 656 del 26 de abril de 1995. Posteriormente, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-579 del 30 de octubre de 19962, suprimió la categoría de funcionarios de la seguridad social por considerar que siendo el Instituto de Seguros Sociales una Empresa Industrial y Comercial del Estado sus trabajadores debían ostentar, por regla general, la calidad de trabajadores oficiales y, excepcionalmente, según lo dispusieran los estatutos de la entidad, la de empleados públicos, condición reservada para quienes cumplieran funciones de dirección y confianza. 2 Sentencia C-579 del 30 de octubre de 1996 de la Corte Constitucional, expediente D-1183, magistrado ponente Hernando Herrera Vergara, actor Nemesio Camelo. Es más, dicha sentencia, que declaró inexequible el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2 del artículo 3 del Decreto-Ley 1651 de 1977, en el aparte que dice: “las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán funcionarios de seguridad

social”.3 La entidad demandada es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, por ende, el régimen laboral de sus funcionarios será entonces el señalado en el artículo 5 del Decreto-ley 3135 de 1968. En dicha norma se asigna en términos generales el carácter de trabajadores oficiales a sus servidores y excepcionalmente se faculta a los entes colegiados de dirección competentes (juntas directivas, asambleas) para señalar en los estatutos de la empresa, que cargos serán ocupados por empleados públicos. Conforme a lo antes expuesto y en virtud de que la legalidad de los actos mencionados, que clasificaron como empleada de la seguridad social de carera y esta no ha sido desvirtuada dentro de la presente actuación, como tampoco fue alegada ni controvertida por la parte interesada, es del caso tener a la demandante como una empleada pública. Precisado lo anterior, la Sala parte de la condición de empleada de la seguridad social que se predica de la demandante al momento de su dimisión el 13 de febrero de 1996 (folio 87), conforme al Acuerdo No. 082 de 1995, aprobado por el Decreto No. 656 del 26 de abril de 1995,4 para resolver los cargos de anulación propuestos contra el acto administrativo acusado. 3 Conforme a lo autorizado por el artículo 45 de la ley 270 de 1993, fijó los efectos de la providencia hacia el futuro, a partir de su ejecutoria, dejando a salvo situaciones “consumadas con anterioridad a la misma”. 4 Artículo 33. Clasificación de los servidores del Instituto. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en

empleados públicos, funcionarios de seguridad social y trabajadores oficiales. Son empleados públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: Presidente del Instituto, Secretario General, Vicepresidente, Asesor, Director IV y V; Secretario Seccional; Jefe de Unidad IV, Gerente I, II, III, IV, V, VI, VII y VIII. Son funcionarios de seguridad social discrecionales, las personas que desempeñan los cargos que a continuación se señalan: Gerente Grados 38 y 39, Director I, II, III y Grados 38,39 y 41, Jefe de Departamento, Subgerente, Coordinador, Jefe de Unidad, Jefe de Sección, Jefe de Grupo, Aprendiz, Capellán y Practicante, Técnico de Servicios Asistenciales (Regente de Farmacia), Técnico de Servicios Administrativos (Almacenista, Administrador Hospitalario, Banca, Finanzas, Comercio, Ventas, Informática, Mercadeo), Funcionario de Auditoría, Técnico de Mantenimiento (de equipo médico y odontológico, de máquinas y equipos, mecánica, electricidad, Supervisor de Obra). Igualmente son cargos discrecionales los de los Despachos de los Empleados Públicos. Son cargos de Carrera de Funcionarios de Seguridad Social los demás. Son Trabajadores Oficiales las personas que desempeñan en el Instituto, los cargos que a continuación se señalan: Ayudante (operador de calderas, operador de máquinas, acarreador, ascensorista, empacador, aseo, cafetería, lavandería y ropería, mantenimiento, alimentación a pacientes, jardinero, cocina), conductor mecánico y de ambulancias y portero.”.

(Destacado no es del texto).

2. La cesantía, fines, normatividad y aplicabilidad El reconocimiento y pago de una prestación social bajo el estricto cumplimiento de las disposiciones legales se convierte en un asunto que adquiere relevancia Constitucional y, en consecuencia, exige del encargado de establecer su viabilidad y determinación en cada caso concreto la observancia de los principios constitucionales aplicables en materia laboral.

A pesar de la relevancia que dentro de un Estado Social de Derecho adquiere el Derecho al Trabajo y el establecimiento del Régimen Prestacional que de él se deriva, la normatividad respectiva no se convierte en un todo inmutable ajeno a los cambios sociales y económicos, razón por la cual el legislador, en ejercicio de la potestad configurativa otorgada en el numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, puede, dentro del marco Constitucional que le exige garantizar el respeto por los derechos adquiridos y la dignidad y la libertad del trabajador, efectuar cambios de reglas, v. gr. para la generación, liquidación o establecimiento de una prestación; sobre esta posibilidad ya se ha manifestado la Sección en varios pronunciamientos5. Tales variaciones normativas son perfectamente predicables para el reconocimiento y pago de las cesantías, tema en el cual, en virtud de la facultad otorgada al legislador, compartida con el ejecutivo según lo establecido en el mismo numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, coexisten varios regímenes vigentes en el ordenamiento jurídico. Cada uno de ellos se aplica de manera integral y, por el principio de inescindibilidad de cada régimen, no es

posible aplicar simultáneamente disposiciones de uno y otro. El auxilio de cesantía se inició con lo dispuesto en la Ley 6 de 1945 que, en su artículo 17, estableció la prestación social en razón de un mes de sueldo por cada año de servicios. 5 Ver entre otros: Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 14 de marzo de 2002, actor JAIRO VILLEGAS ARBELÁEZ, Consejero Ponente Dr. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE, expediente No. 1100103250199 00 (3305-00); Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 19 de mayo de 2005, actor LUIS EDUARDO CRUZ PORRAS, Consejero Ponente Dr. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE, expediente No. 11001032500020020211 01 (4396 - 2002). La Ley 65 de 1946, en su artículo 1º, ordenó: “Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1° de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa de retiro.”. El Decreto 1160 de 1947, artículo 1°, reiteró en los mismos términos la prestación para los empleados y obreros al servicio de la Nación. El Decreto 3118 de 1968, que creó el Fondo Nacional del Ahorro, en su artículo 27, dispuso que cada año calendario, contado a partir del 1° de enero de 1969, los

ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause a favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. El artículo 33 de la referida norma estableció intereses a favor de los trabajadores en el 9% anual sobre las cantidades que al 31 de diciembre de cada año figuraran a favor de cada empleado público. Este porcentaje ascendió al 12% en virtud del artículo 3° de la Ley 41 de 1975. Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 empieza en el sector público, especialmente en la rama ejecutiva nacional, el desmonte de la retroactividad de la cesantía, para dar paso a su liquidación anual. Este nuevo régimen previó, para proteger el auxilio de la cesantía contra la depreciación monetaria, el pago de intereses a c