CE-08001-23-31-000-1999-01207-01(1912-08)-2010

SANCION MORATORIA EN EL PAGO DE CESANTIAS – Reconocimiento.

Conteo del término La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha dicho que cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación total de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2º de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria. Para la Sala resulta claro entonces que ante la injustificada omisión de la Administración para reconocer el saldo de esas cesantías, los términos de la Ley 244 de 1995, deben contarse a partir del acto que las liquidó incompletas (Resolución No. 673 de 9 de julio de 1996), para que la norma tenga efecto útil y hacer efectiva la capacidad conminatoria de la sanción.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 – ARTICULO 1 / LEY 244 DE 1995 –

ARTICULO 2

NOTA DE RELATORIA: Sobre el conteo del término sobre le pago de la sanción moratoria con el pago de cesantías, ver sentencia de Sala Plena de 27 de marzo de 2007, exp. 2777-04, M.P., Jesús María Lemus

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 08001-23-31-000-1999-01207-01(1912-08)

Actor: FABIO GUERRERO SALGADO

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SALUD, FONDO DE

CESANTIAS DEL DISTRITO DE BARRANQUILLA.

AUTORIDADES MUNICIPALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2007, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. ANTECEDENTES Por medio de apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el señor FABIO GUERRERO SALGADO, pidió al Tribunal Administrativo del Atlántico declarar la nulidad del acto ficto o presunto ocurrido por el silencio negativo, respecto de la petición presentada por el actor el 28 de octubre de 1998, presentada con el fin de obtener el reconocimiento y pago de las cesantías y de la indemnización y/o sanción por el no pago oportuno de las mismas.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara al demandado cancelar las cesantías correspondientes al periodo laborado entre el 1º de enero al 16 de mayo de 1996, y un día de salario por cada día de retardo. Se describieron los siguientes hechos: El actor laboró en el departamento Administrativo Distrital de SaludDISTRISALUD-, desde el 17 de marzo de 1994, hasta el 16 de mayo de 1996, cuando renunció al cargo de Jefe de División Administrativa y Financiera de DISTRISALUD. El 5 de junio de 1996, solicitó la liquidación de sus cesantías. Mediante Resolución No. 673 de 9 de julio de 1996, la Caja de Previsión Social del Distrito de Barranquilla, liquidó las cesantías, correspondientes al 17 de marzo de 1994 hasta el 31 de diciembre de 1995, sin incluir el periodo laborado entre el 1º de enero y el 16 de mayo de 1996, el cual, para la fecha de la presentación de la demanda aún no se había liquidado.

NORMAS VIOLADAS: Consideró transgredidas las siguientes normas: Ley 6ª de 1945 y su Decreto Reglamentario 2127 del mismo año, Ley 65 de 1946, Decreto 1600 de 1945, Decreto 2167 de 1945, Decreto 1160 y 1175 de 1947, Decretos 3135, 1848 y 1045 de 1968, 1969 y 1978, respectivamente; y la Ley 244 de 1995.

La apoderada del ente demandado se opuso a todas las pretensiones de la demanda, y propuso como excepción la caducidad de la

acción. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 26 de septiembre de 2007, el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró no probada la caducidad de la acción y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Decidió reconocer al actor 78 días de salario, como sanción por el no pago oportuno de las cesantías, correspondientes al tiempo servido desde el 17 de marzo de 1994, hasta el 31 de diciembre de 1995, pues si bien, dichas cesantías fueron liquidadas el 9 de julio de 1996, su pago ocurrió el 22 de mayo de 1997. Ordenó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas por el periodo del 1º de enero al 16 de mayo de 1996, tiempo que no fue liquidado, pese a que se demostró la relación laboral durante ese periodo. Sin embargo, sobre esta mora aún vigente, el Tribunal no decretó ninguna sanción. EL RECURSO La apoderada de la parte demandante presenta recurso de apelación. Argumenta que el Tribunal dejó de decidir un extremo de la litis planteada, relacionada con la sanción de un día de salario por cada día de retardo por el no pago de las cesantías del periodo comprendido entre el 1º de enero y el 16 de mayo de 1996; derecho que ordenó reconocer el mismo Tribunal en la sentencia apelada. Ninguna de las partes presentó alegatos de conclusión. Se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES El asunto de la referencia consiste en determinar si el actor tiene derecho a la sanción moratoria prescrita en la Ley 244 de 1995, por el no pago de

las cesantías del tiempo que prestó al servicio del demandado, entre el 1º de enero al 16 de mayo de 1996; pretensión, que según el recurrente, no fue ni siquiera considerada por el Tribunal de instancia. En efecto, encuentra la Sala que el Tribunal Administrativo del Atlántico en la sentencia apelada consideró únicamente la sanción moratoria causada por el pago extemporáneo de las cesantías correspondientes al primer periodo liquidado entre el 17 de marzo de 1994 y el 31 de diciembre de 1995, dejando a un lado el periodo que la entidad no liquidó y que ordenó el mismo Tribunal en la misma sentencia, este es, desde el 1º de enero y el 16 de mayo de 1996. Como en el expediente no se halla comprobante alguno que demuestre el pago de esas cesantías, al actor se le debe reconocer la sanción moratoria de acuerdo con los mismos términos perentorios que fijó la Ley 244 de 1995, para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos de los órganos y entidades del Estado. La Ley 244 de diciembre 29 de 1995, al respecto manda: “Art. 1º Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes la entidad patronal deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10)

días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Art. 2° La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha en la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual sólo bastará acreditar la no cancelación dentro del término prevista en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. Cabe afirmar que la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores. De los artículos transcritos, se deduce, que si se trata del auxilio de cesantía, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 244/95, la entidad pública obligada al pago dispone de un término de quince (15) días hábiles a partir de la

fecha de solicitud de liquidación definitiva de cesantías, para producir el acto administrativo que ordene su liquidación, y de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de que quede en firme dicho acto, para proceder a su pago. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha dicho1 que cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación total de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2º de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que 1 Sentencia del veintisiete (27) de marzo de dos mil siete (2007), Exp. No. 760012331000200002513 01, No. Interno: 27772004, M.P. Jesús María Lemus, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria. Como ya se vio, el Tribunal encontró probado que, pese a que al actor se le liquidó un periodo de cesantías, dejó por fuera las cesantías por el

último periodo laborado (1 de enero de 1996 al 16 de mayo de 1996), cuyo reconocimiento y pago se ordenó en la sentencia apelada. Para la Sala resulta claro entonces que ante la injustificada omisión de la Administración para reconocer el saldo de esas cesantías, los términos de la Ley 244 de 1995, deben contarse a partir del acto que las liquidó incompletas (Resolución No. 673 de 9 de julio de 1996), para que la norma tenga efecto útil y hacer efectiva la capacidad conminatoria de la sanción. En consecuencia, se deberá atender el término del inciso 1º del artículo 2º de la Ley 244 de 1995 (cuarenta y cinco días hábiles, a partir de la fecha en la cual quede en firme el acto administrativo, es decir 50 días), más el término general que consagra el parágrafo transitorio del artículo 3º, que a letra dice: PARÁGRAFO TRANSITORIO. Establécese el término de un (1) año, contado a partir de la vigencia de la presente Ley, [29 de diciembre de 1995] para que las entidades públicas del Orden Nacional, Departamental, Municipal o Distrital, se pongan al día en el pago de las Cesantías Definitivas atrasadas, sin que durante este término se les aplique la sanción prevista en el parágrafo del artículo 2o. de esta Ley. Lo anterior significa que si la sanción moratoria cobró vigencia a partir del 29 de diciembre de 1996, la entidad deberá pagar un día de salario por cada día de mora desde el 11 de marzo de 1997, 50 días después, (término legal

del inciso primero del artículo 2º), hasta cuando se negó el derecho de la sanción moratoria, esto es, el 27 de abril de 1999, tres meses a partir de la petición del 27 de enero de 1999, no respondida (silencio negativo), término en el cual se da por agotada la vía gubernativa. En este orden, se procede a adicionar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : SE CONFIRMA la sentencia de veintiséis (26) de septiembre de dos mil siete (2007), proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro del proceso promovido por FABIO GUERRERO SALGADO contra el

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SALUD - FONDO DE CESANTÍAS DEL

DISTRITO DE BARRANQUILLA.

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ADICIÓNASE lo siguiente: A título de restablecimiento del derecho, se ordena al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SALUD - FONDO DE CESANTÍAS DEL DISTRITO DE BARRANQUILLA, reconocer y pagar al señor FABIO GUERRERO SALGADO la sanción moratoria establecida en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995, desde el 11 de marzo de 1997, hasta el 27 de abril de 1999, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

La suma resultante de la condena en favor del señor FABIO GUERRERO SALGADO, se actualizará, aplicando para ello la siguiente fórmula: R= RH Índice final

Índice inicial Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Expediente No. 1912-08 Actor: FABIO GUERRERO SALGADO