CE-08001-23-31-000-1999-01293-01(0036-08)-2010

CESANTIA DEFINITIVA – Indexación. Fórmula. Antecedente jurisprudencial Si bien el artículo 162 del Decreto 1211 de 1990 no señala un término específico para el pago de la prestación se entiende que la misma se causa al momento del retiro del uniformado razón por la cual la Administración está en la obligación de proferir el acto administrativo que reconozca la prestación en un término prudencial. En el sub lite, la prestación se causó luego del retiro del servicio del demandante ocurrido el 6 de febrero de 1991 y el acto de reconocimiento de la cesantía definitiva sólo fue proferido el 17 de abril de 1998, en cumplimiento de un fallo de tutela, hecho que evidencia la desidia de la Administración. Teniendo en cuenta la jurisprudencia en cita, se ordenará la actualización de la suma reconocida por concepto de cesantía definitiva al demandante desde la fecha en que se hizo exigible, 7 de febrero de 1991, hasta cuando se reconoció, 17 de abril de 1998. Para lo anterior se aplicará la siguiente fórmula: VP= VH x IND.F (sobre) IND.I Donde VP= Suma actualizada VH= Suma a actualizar; IND.F= Indice de precios al consumidor al 17 de abril de 1998. IND.I= Indice de precios al consumidor a 7 de febrero de 1991.”.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 – ARTICULO 162

NOTA DE RELATORIA: Sobre la indexación de la cesantía definitiva, Consejo de Estado, sentencia de 3 de agosto de 2006, Rad. 5329-02, M.P. Alejandro Ordóñez

Maldonado

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010).

Radicación número: 08001-23-31-000-1999-01293-01(0036-08)

Actor: JULIO MORELO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 9 de mayo de 2007, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, que declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda y se inhibió de fallar de fondo la acción incoada por Julio Morelo contra

la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Oficio No. 439184 CESEM-DIPSO177 de 30 de noviembre de 1998, expedido por la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército, que le negó la actualización de las prestaciones sociales a las que tiene derecho por el retiro del servicio. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento solicitó condenar a la entidad demandada a pagarle la actualización e intereses de las prestaciones sociales desde el día en que debieron pagarse hasta cuando se realizó el pago efectivo; cancelarle “los salarios y demás prestaciones de ley a que tiene derecho como extrabajador del Ejército Nacional”, causados desde el 6 de

febrero de 1991. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El señor Julio Morelo, prestó sus servicios como militar en el Ejército Nacional desde el 31 de diciembre de 1981 hasta el 6 de febrero de 1991. El reconocimiento de algunas de las prestaciones ocurrió mucho tiempo después del retiro del servicio y otras no han sido reconocidas. La entidad demandada le reconoció las cesantías definitivas por 10 años de servicio a través de la Resolución No. 000186 de 17 de abril de 1998, por valor de $1.007.500. El 13 de noviembre de 1998 solicitó la actualización del valor de las prestaciones sociales que le fue negada mediante Oficio No. 439184 CESEM-DIPSO-177 de 30 de septiembre de 1998. Hasta la fecha de presentación de la demanda “no ha cancelado el valor de las prestaciones sociales del actor”. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 13 y 209, y Código Contencioso Administrativo, artículo 178. CONTESTACION DE LA DEMANDA La apoderada del Ministerio de Defensa (fl. 59) se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que el oficio demandado no constituye un verdadero acto administrativo porque no creó, reformó o extinguió derechos del demandante, sino que se limitó a infórmale que los dineros no reclamados pasaron a la cuenta de “acreedores varios” y serán pagados cuando comunique el número de su cuenta. La administración reconoció oportunamente el pago de las prestaciones a que tenía derecho el actor diferente es que no se pudo realizar el pago porque no proporcionó la información necesaria para ello y tampoco se acercó a reclamarlas

razón por la cual no es viable la actualización solicitada. Si el actor no estaba de acuerdo con las prestaciones reconocidas a través de la Resolución No. 000186 de 17 de abril de 1998, debió agotar la vía gubernativa respecto de ese acto. LA SENTENCIA El Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y en consecuencia se inhibió de fallar el fondo del asunto (fls. 86 a 92). Argumentó que el oficio acusado no constituye un acto administrativo en razón a que no manifiesta la voluntad de la Administración, sólo le informa al actor que los dineros reconocidos estarán a su disposición cuando informe el número de cuenta bancaria. “En consecuencia de lo anterior, esta Corporación concluye que la demanda es inepta, que no consciente pronunciamiento de mérito, lo que conlleva per se, a una sentencia inhibitoria del fallador para decidir de fondo. Entendido que en la sentencia inhibitoria no hay lugar a incongruencias, porque en ella nada se establece positiva o negativamente, sobre el mérito de las pretensiones inducidas por las partes del litigio.”. EL RECURSO El demandante interpuso recurso de apelación (fl. 95). Argumentó que hay incongruencia entre lo pedido y lo resuelto porque al proceso fue allegada la prueba que demuestra que las prestaciones fueron reconocidas en cumplimiento de un fallo de tutela mucho tiempo después de causadas. El Oficio No. 439184 CESEM-DIPSO 177 de 30 de noviembre de 1998, le informó al actor como recibir el pago pero no lo materializó. “Luego la nulidad no es

contra este oficio que solo presta una labor comunicativa. No es un acto administrativo, ya que en el expediente obra la constancia de lo que debe en valor dinerario La Nación Ministerio de Defensa, Ejército Nacional al actor.” El proceso se limitó a estudiar el contenido del oficio sin tener en cuenta las pruebas que demuestran que al actor se le adeuda una suma de dinero por concepto de prestaciones sociales, es decir, que el fallador omitió darle cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 170 del C.C.A. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Consiste en determinar si el actor tiene derecho a que se le actualice la suma reconocida a su favor por concepto de cesantías desde el momento en que debió hacerse el pago y aquel en que se realice efectivamente, y se le paguen las “demás prestaciones”. Acto acusado Oficio No.439184 CESEM-DIPSO-177 de 30 de noviembre de 1998, proferido por el Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, que respondió una petición remitida a esa dependencia, en el siguiente sentido (fl. 5): “En atención a su petición recibida en esta Dirección el 13 de noviembre de 1998 proveniente de la Jefatura del Grupo de Prestaciones Sociales Ministerio de Defensa Nacional, relacionada con la cancelación de las prestaciones sociales del ex – sargento segundo MORELO JULIO, me permito manifestarle que realizadas las averiguaciones ante la pagaduría principal del Comando del Ejército ubicada en la Avenida el Dorado CAN primer piso Ejército, los dineros del citado señor se encuentran en

acreedores varios debido a que no fueron cobrados oportunamente. Por lo anterior se solicita que a la mayor brevedad posible se envíe a la mencionada pagaduría la solicitud del beneficiario con respecto a que se giren nuevamente los dineros, señalando la sucursal del Banco Ganadero de la ciudad a donde deba efectuarse y anexando certificado de supervivencia. De otra parte es de anotar que las normas aplicables al momento del retiro del citado ex-suboficial no preveen el pago de salarios moratorios e intereses moratorios, reajustes, intereses de cesantías y corrección monetaria. Así mismo la Institución únicamente cuenta con el presupuesto para atender el pago de prestaciones sociales del personal retirado de la fuerza.”. De lo probado en el proceso El demandante mediante oficio presentado el 15 de septiembre de 1997 ante la Segunda Brigada del Ejército Nacional, solicitó información sobre el trámite de reconocimiento de las prestaciones por retiro y, en caso de que hayan sido reconocidas, por qué no se han pagado (fl. 12). A folio 10 del expediente obra el escrito de tutela presentado por el actor ante el Tribunal Administrativo del Atlántico el 25 de febrero de 1998, con el fin de que se le protegiera su derecho de petición. Mediante Oficio No. 088 de 26 de marzo de 1998, la Segunda Brigada del Ejército Nacional, “para dar cumplimiento” al fallo de tutela, le informó al actor que para resolver sus peticiones de 15 de septiembre y 28 de noviembre de 1997, “debe

hacernos llegar la documentación reglamentaria para efectos del reconocimiento de las prestaciones sociales y elaborar el formato No. 5, que se anexa” (fl. 6). Mediante Resolución No. 000186 de 17 de abril de 1998, el Director de Prestaciones Sociales y el Jefe de Estado Mayor del Ejército Nacional, ordenaron el reconocimiento y pago a favor del demandante de la cesantía definitiva por valor de $1.007.500, correspondientes a 10 años, 1 mes y 10 días de servicio, transcurridos entre el 31 de diciembre de 1981 y el 6 de febrero de 1991 (fl. 22). El acto administrativo anterior fue notificado al demandante el 29 de abril de 1998 (fl.98). El 15 de julio de 1998, el demandante presentó derecho de petición ante la demandada para que le diera cumplimiento a la Resolución No. 000186 de 17 de abril de 1998 en el sentido de realizar el pago efectivo de la prestación, “se ordene el pago de los salarios moratorios transcurridos desde el 6 de febrero de 1991 hasta el momento de su cancelación total”, intereses moratorios, intereses de cesantías, corrección monetaria y “demás prestaciones sociales” (fl. 16). El Director de Prestaciones Sociales del Ejército, mediante oficio de 11 de noviembre de 2003, informó que la prestación reconocida por Resolución No. 000186 de 17 de abril de 1998, fue cancelada mediante nomina CE. 9802 de 1998 (fl. 72). ANÁLISIS DE LA SALA Previo al análisis del fondo del asunto, es necesario determinar si el Oficio demandado constituye o no un acto administrativo demandable.

A juicio del A quo consideró que el oficio no constituye un acto administrativo porque no manifiesta la voluntad de la Administración respecto del pago de prestaciones sociales o la actualización de sumas reconocidas por esos conceptos, que eran objeto de petición. Del contenido del Oficio No. 439184 de 30 de noviembre de 1998, se observa que una parte del mismo se encarga de informarle al actor que el dinero por concepto de pago de prestaciones fue remitido a la cuenta de acreedores varios porque no fueron cobrados oportunamente, razón por la cual pidió el número de la cuenta del Banco Ganadero para su pago. Por otra parte señaló “que las normas aplicables al momento del retiro del citado ex-suboficial no preveen el pago de salarios moratorios e intereses moratorios, reajustes, intereses de cesantías y corrección monetaria”, es decir, que no sólo se trata de un acto de información o trámite sino que también incluye la manifestación de voluntad de la Administración frente a las peticiones del actor. La respuesta de la Administración se refirió de manera clara a la petición de pago de indexación e intereses moratorios solicitados por el demandante, única inconformidad y que es independiente del valor reconocido por ese concepto. Como del contenido del acto se deduce la negativa del reconocimiento de intereses moratorios y corrección monetaria, único motivo de inconformidad, la Sala revocará la decisión del A quo que se inhibió de fallar por ineptitud sustantiva de la demanda y entrará al estudio del fondo del asunto en el siguiente orden: Indexación del valor de la cesantía pagada por retiro del servicio Se encuentra probado en el plenario que el demandante prestó su servicio en el

Ejército Nacional del 31 de diciembre de 1981 al 6 de febrero de 1991, fecha en la que ostentaba el grado de Sargento. El Decreto 1211 de 1990, en el Capítulo II consagra las prestaciones por retiro que se deben reconocer a los Oficiales y Suboficiales del Ejército entre las que se encuentra la cesantía definitiva, así: “Artículo 162. El Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares que durante la vigencia de este Decreto se retire o sea .retirado del servicio activo por cualquier causa, tendrá derecho a que el Tesoro Público le pague, por una sola vez, un auxilio de cesantía igual a un mes de haberes correspondientes a su grado por cada año de servicio o fracción de seis (6) meses o más, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158, y a las indemnizaciones que legalmente le puedan corresponder liquidadas igualmente conforme al artículo antes citado.”. Si bien la norma en cita no señala un término específico para el pago de la prestación se entiende que la misma se causa al momento del retiro del uniformado razón por la cual la Administración está en la obligación de proferir el acto administrativo que reconozca la prestación en un término prudencial. En el sub lite, la prestación se causó luego del retiro del servicio del demandante ocurrido el 6 de febrero de 1991 y el acto de reconocimiento de la cesantía definitiva sólo fue proferido el 17 de abril de 1998, en cumplimiento de un fallo de tutela, hecho que evidencia la desidia de la Administración (fl.9).

Respecto de la actualización de las prestaciones, la Sección Segunda del Consejo de Estado con ponencia del Dr. Alejandro Ordóñez, en sentencia de 23 de mayo de 2002, Exp. No. 4798-01, consideró: “Sin embargo, es innegable y así lo viene sosteniendo la Sala en reiterados pronunciamientos, que en economía inestables como la nuestra, el mecanismo de la revalorización de las obligaciones dinerarias, se convierte en un factor de equidad y justicia, que permite el pago del valor real de las acreencias. Siguiendo los lineamientos en las sentencias, cuya parte pertinente cita y transcribe el recurrente, es preciso recordar de una parte que la Constitución Política consagra el principio de la equidad como criterio auxiliar en la actividad judicial, debe tenerse en cuenta que la justicia es un valor supremo en esta delicada función y que existen en el ordenamiento jurídico, disposiciones de orden legal que autorizan la indexación o revalorización de las condenas impuestas por esta jurisdicción (art. 178 del C.C.A.). En igual sentido, la Sala ordenó la indexación de las sumas dejadas de pagar por concepto de cesantías de la siguiente manera1: “En lo atinente a la indexación o ajuste al valor, para la Sala es claro que la demandada estaba obligada a reconocer la retroactividad de las cesantías siendo equitativo, el reconocimiento de la indexación de la suma dejada de pagar por este concepto (el pago de las cesantías no fue materia de apelación) pues lo contrario sería premiar y estimular a la administración frente a una notoria abstención en el reconocimiento de un derecho.

Ahora bien, sobre la forma como deberá hacerse el reconocimiento del monto por retroactividad ajustado al valor se seguirán las siguientes pautas: 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 3 de agosto de 2006, Exp. No. 5329-02, Actor: Neyda García de Ortiz y otros, M.P. Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado - Se liquidarán las cesantías por el lapso comprendido desde la fecha de posesión y hasta el 31 de diciembre de 1993 tomando en cuenta como base el último salario devengado por las actoras para el año de 1993, es decir el correspondiente al mes de diciembre de 1993. - Se descontará el monto de cesantías efectivamente pagado por el lapso comprendido desde la fecha de posesión y hasta el 31 de diciembre de 1993. El saldo restante será el concepto materia de reconocimiento a título de retroactividad, al cual tendrán derecho las actoras, salvo que la liquidación efectuada como consecuencia de la sentencia arroje que se les pagaron cesantías desde la fecha de posesión y con corte a 31 de diciembre de 1993 por un valor superior. - La suma anterior, vale decir, la diferencia entre las cesantías pagadas a 31 de diciembre de 1993 y las que realmente correspondía pagar conforme a las bases anotadas, se ajustará al valor con aplicación de la siguiente fórmula:

VP= VH x IND.F

IND.I Donde VP= Suma actualizada VH= Suma a actualizar IND.F= Indice de precios al consumidor a la fecha de la sentencia. IND.I= Indice de precios al consumidor a 1º de enero

de 1994.”. Teniendo en cuenta la jurisprudencia en cita, se ordenará la actualización de la suma reconocida por concepto de cesantía definitiva al demandante desde la fecha en que se hizo exigible, 7 de febrero de 1991, hasta cuando se reconoció, 17 de abril de 1998 (fl.22). Para lo anterior se aplicará la siguiente fórmula:

VP= VH x IND.F

IND.I Donde VP= Suma actualizada VH= Suma a actualizar IND.F= Indice de precios al consumidor al 17 de abril de 1998. IND.I= Indice de precios al consumidor a 7 de febrero de 1991.”. La suma de condena resultante de la operación anterior será actualizada tomando como fecha de pago la misma en que se canceló el valor inicial reconocido por concepto de cesantía y que según la entidad ocurrió mediante nómina CE.9802 de 1998 (fl.72). La pretensión relacionada con el pago de “salarios y demás prestaciones de ley” será negada porque el actor ni siquiera citó en la demanda las normas que consagran las prestaciones que reclama y en el capítulo de concepto de violación se limitó a sustentar la petición de indexación de las cesantías (fl.39). Por las razones expuestas el fallo apelado que declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda y se inhibió de fallar de fondo será revocado para en su lugar ordenar la indexación de la suma reconocida por concepto de cesantía definitiva y negar las demás súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en

nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA

1. Revócase la sentencia apelada de 9 de mayo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda y se inhibió de fallar de fondo la demanda incoada por Julio Morelo

contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.

En su lugar se dispone:

2. Declárase la nulidad del Oficio No. 439184 de 30 de noviembre de 1998, proferido por el Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, en cuanto le negó al demandante la corrección monetaria del valor reconocido por cesantía definitiva.

3. Condénase a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, a actualizar la suma reconocida por concepto de cesantía definitiva al demandante desde la fecha en que se hizo exigible, 7 de febrero de 1991, hasta cuando se reconoció, 17 de abril de 1998, aplicando para el efecto la fórmula señalada en la parte motiva de la providencia.

4. La suma resultante a favor del demandante, se ajustará en su valor aplicando lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: R= Rh x índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de pagar al demandante, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que

debió hacerse el pago.

5. Niéganse las demás súplicas de la demanda.

6. Dése cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del

C.C.A.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ